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刑事暂缓起诉制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法 研究方向：刑事诉讼 作者姓名：赵婧 指导教师：王俊民教授 本文论述的是近年来在我国地方检察院进行试点，并引起广泛争议的暂缓起 诉制度。本文主要通过对暂缓起诉制度现状分析，认为虽然暂缓起诉制度已被最 高人民检察院暂缓，但是这并不影响它的正当性内涵，这也是笔者仍对其研究的 原因。本文重点讨论了暂缓起诉制度的正当性内涵，分析它与恢复性司法的关系。 通过实证分析，笔者认为，目前刑事不起诉制度已经不能完成刑事诉讼法赋予它 分流案件的作用，在新刑事诉讼法中确立暂缓起诉制度是势在必行。 文章分五个部分：开篇的导言认为暂缓起诉制度虽然缺乏法律依据，但学界 仍因其正当性对其进行研究，这也是笔者对其研究的理由；第一章，笔者通过介 绍暂缓起诉制度现状，对目前暂缓起诉制度制度在我国情况进行简介。笔者对暂 缓起诉制度目前司法已暂缓，立法仍研究的状况和法律制度的合法性与正当性关 系进行分析，认为真正强有力的社会秩序的形成不能离开实质正当性的指引；第 二章，笔者对暂缓起诉进行概述，在对其概念、内容、特点进行说明后，通过对 暂缓起诉与其他相关概念比较，使暂缓起诉制度的轮廓更为清晰；第三章，笔者 对暂缓起诉制度正当性进行论述，认为暂缓起诉制度是公诉制度发展的产物，是 恢复性司法精神的需求。如果要在我国法律中确立暂缓起诉制度，仅仅因为其具 有正当性是不够的，只有在现行制度不能满足社会需要的情况下，我们才有必要 对法律进行修改。通过笔者对我国建立暂缓起诉制度的必要性和可行性进行分 析。认为现有不起诉制度已经不能完成刑事诉讼法赋予的任务，需要暂缓起诉制 度进行分担。而我国目前已经具备确立暂缓起诉制度的条件；文章最后一章，对 我国建立暂缓起诉制度应注意的问题进行分析，认为立法者应对暂缓起诉制度的 适用范围、考察机制、制约机制三个方面的问题予以关注，希望暂缓起诉制度能 在被法律确认后发挥更好的效果。 关键词 暂缓起诉恢复性司法起诉便宜 r e s e r c ho np r o c e c u t i o nd e l a yo fc r i m i n a l ( a b s t r a c to ft h e s i sf o rm a s t e ro fl a 胛) m a j o r ：p r o c e d u a ll a w s p e c i a l t y ：c r i m i n a lp r o c e d u a l a u t h o r ：z h a oj i n g t u t o r ：p r o f e s s o rw a n gj u n m i n i nt h i sp a p e r ，w ea r et a l k i n ga b o u tp r o c e c u t i o nd e l a yo fc r i m i n a l i n s o m ec i t yo fc h i n a ，i tw a su s e d l i k eat e s t t or e s 0 1 v es o m ec a s e s a n di t h a sb e e nd i s p u t e da r d e n ta n dw i d e l yi nr e c e n ty e a r s t h i sp a p e r ，f r o mt h e a n a l y s i so fa c t u a l i t yf o rp r o c e c u t i o nd e l a yo fc r i m i n a l ，a u t h o rc o n s i d e r e v e ni tw a sd e l a y e db yp r o s e c u t o r i a lo f f i c e ，b u ti td o e s n tm e a nh em i s s h i sj u s t n e s s a n di ti sw h ya u t h o rs t i l lr e s e a c ho nt h i s t h i sp a p e r ，a u t h o r e m p h a s e so nt h ep o i n to f h i sj u s t n e s s ，a n da n a l y s et h er e l a t i o n s h i p s b e t w e e np r o c e c u t i o nd e l a ya n dr e s t o r a t i c ej u s t i c ep r o g r a m a n dt h ea u t h o r c o n s i d e r st h es y s t e mo fn o n p r o c e c u t i o nc a n tf u l f i l li t sd u t y a n dt o e s t a b l i s hp r o c e c u t i o nd e l a yi sw o r t h l y t h e r earef i v e p a r t so f t h i sa r t i c l e ，i nt h eb e g i n n i n go ft h i s p a p e r i n t r o d u c t i o ns a y st h a te v e nt h ep r o c e c u t i o nd e l a yd o e s n th a v et h e b a s i so fl a w ，b u ts o m es c h o l a rs t i l ld os o m er e s e a c h e so nt h i st h e s i s a n d i st h er e a s o nf o rt h ea u t h o u rt o o i nt h ef i r s tc h a p t e r ，a u t h o ri n t r o d u c e w h a ti sp r o c e c u t i o nd e l a y sc o n d i t i o n s ，a n dt h e r ei sn oc o n f l i c tb e t w e e n m i sb a s i so f1 a wa n dt h ej u s t n e s s i nt h es e c o n dc h a p t e r ，w ea r et a l k i n g a b o u tw h a ti sp r o c e c u t i o nd e l a ya n dw h a ts p e c i e li ti s ，a n dc o m p a r ew i t h s o m eo t h e rp r o g r a m s ，w ec a nk n o wi tm o r ec l e a r l y t h et h i r dp a r t ，w ea r e t a l k i n ga b o u tt h ej u s t n e s so fp r o c e c u t i o nd e l a y ，c a u s ei ti st h e d e v e l o p m e n to fp r o c e c u t i o n ，a n di ti st h er e q u i r e m e n to fr e s t o r a t i c e j u s t i c ep r o g r a m i fw ew a n te s t a b s hr e s t o r a t i c ej u s t i c ep r o g r 锄i n c h i n a ，w eh a v et oc h e c kw h e t h e rn o n p r o c e c u t i o nc anf u l f i l li t sd u t yv e r y w e l l ，i fi tc a nn o t ，i ti st h et i m et od om o d i f y s of r o ma n a l y s et h es y s t e m o fn o n p r o c e c u t i o nw h i c ha l r e a d yi nc h i n a ，w ec a nf i n di tcann o td oag o o d j o b ，i tn e e d sp r o c e c u t i o nd e l a yt oh e l pi t t os e p a r a t es o m ec a s e sf r o m p r o c e c u t i o n a n dn o w 。a u t h o tt h i n ki t i st h et i m et oe a s t a b l i s hp r o c e c u t i o n o no u rc o u n t r y i nt h e1 a s tc h a p t e r ，a u t h o u sp r o p o s es o m ei d e af o rh o wt o e s t a b li s hag o o ds y s t e mo fp r o c e c u t i o nd e l a yi nc h i n a k e yw o r d s p r o c e c u t i o nd e l a y ：r e s t o r a t i c ej u s t i c e p r o g r a m p r o c e c u t l o nc o n v e n l e n t 论文独创性声明 盖虹舶学位沦文趔筮逝婶姬牡 是我个人m 导! j i i j 指导一f 进行的l i j l 究：l ：作及般褥的研究成果。论文f _ j = i 除了特别加以 标注和致 9 _ 的地办外刁：包含其他人或0 它机构已经发表或撰写过的研究成果。 块他研究前对术研究的胸发，i = i i 所做附贞献均已征沧文一 - 怍了j 确的声叨并表示 。j 硼j 意。 作斤签钇： ：叁虽 黼签钇： 赵蛰 论文使用授权声明 小人完全了解华尔政法学院订关队研、使川学住沦文的舰定f ! f j ：学校有权 保翻送交论文的复印仆允订：沦文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公厕f 论文 的全部缄部分内栉，可以采川影印、缩e 或其它复制手段保存论文。学校同时有 权将小学位沦义加入全嘲优秀l l i j _ 明二i 二学位论文共建乖位数据库。保密的论文在解 镪后遵q ：此舰定。 脏扦签名：幺蛙 洲签名 老型删：型z 堡乡 ， 论刑事暂缓起诉制度 导言 暂缓起诉是指检察院对于应当起诉的犯罪案件，根据案件自身的性质，对于 符合法定条件的，在一定期限内，附条件暂缓不起诉的一种起诉裁量制度。暂缓 起诉在上世纪8 0 年代末关于免于起诉制度存废之争中，即被人们所关注。1 后来， 我国各地的检察机关纷纷对其开展试点工作，引起理论界和实务界的热烈讨论。 2 2 0 0 4 年，最高检察院对此项制度试点工作因没有法律依据将其“暂缓”3 但 是，学者们对暂缓起诉制度的研究并没有因此“暂缓”而停止，2 0 0 6 年，陈光 中教授在中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿，建议在刑事诉讼法修 改中建立暂缓起诉制度。同年5 月，陈光中教授在 人民检察发表的刑事 和解的理论基础和司法适用一文，认为要在我国确立恢复性司法，与国际刑事 司法制度接轨，必须建立暂缓起诉制度为其保驾护航，因而暂缓起诉制度是本次 刑事诉讼法修改立法者应考虑的内容。4 从各地的试点活动所取得的有效成果来看，暂缓起诉制度的正当性值得肯 定，它是公诉制度不断发展的产物，符合社会发展规律，它体现了目前恢复性司 法对社会关系的修复和对被害人、犯罪嫌疑人权益保护，能为我国建立恢复性司 法程序提供制度上的保障。笔者认为一个制度的违法性和正当性并不完全对立， 没有法律依据，并不意味着正当性的缺失，通过制定法律规范确立的是形式合法 性，而真正强有力的社会秩序的形成不能离开实质正当性的指引。虽然最高检察 对暂缓起诉试点工作“暂缓”，但是并不意味不能再对该问题进行研究。社会生 活的不断变化和发展，注定了作为其抽象反映的法律规范不可篚处于闭合，它必 然是一个开放的文本。法律有规定时，我们遵循法律的规定；法律没有规定时， 我们应当探寻法律的精神，这应是司法者不懈的追求。 1 洪道德：改“免于起诉”为“暂缓起诉”，载法学研究1 9 8 9 年第2 期，第2 3 页。 2 李京华；北京试行暂缓起诉减少束成年犯的刑事污点，2 0 0 7 年5 月2 0e i 。 h n p ：，n c w s ，s o h u c o i n ，2 0 0 4 ，0 4 2 5 4 6 n e w s 2 1 9 9 4 4 6 4 5 s h t m l 32 0 0 4 年8 只拍f i ，最赢馀察院公诉厅厅k 萎撵4 拎察机关第一：次t 争圆公诉下作会议 ：的讲话；“曙翦。 个刷地方侍祭机关提 h 的螳公诉改苹措施，如对构成犯罪的未成年人暂缓起诉，虽然对十教育、挽救犯 罪嫌疑人具何积极意义，但斟缺乏法律依据，日j 以探索、研究，哲币宜用r 办案。7 4 陈光中：删事年n 肼的理论垠础和- 沾适用载人民榆察2 0 0 6 年第5 期( 下) 。第7 贰。 第一章暂缓起诉制度在我国现状 第一节暂缓起诉试行概况 一、各地试行情况简介 近年来，我国一些地方检察机关进行暂缓起诉制度试点工作，一般都制定了 试行办法，并具体规定了暂缓起诉的适用条件、程序和考察监督等。5 暂缓起诉制度首先是由武汉市江岸区人民检察院于2 0 0 0 年1 1 月开始适 用，之后迅速推行到了抚顺、长春、南京、北京等地。 抚顺市人民检察院制定了 关于对青少年犯罪嫌疑人暂缓起诉的规定，其主 要目的是对青少年犯罪嫌疑人中劣迹不深、危害不大的犯罪分子，贯彻“教育、 感化、挽救”的方针，给其改过自新的机会。 长春市朝阳区人民检察院对五名需要参加高考的青少年犯罪嫌疑人做出暂缓 起诉决定，其适用的方法是取保候审，在高考结束后是否起诉，检察机关将另行 做出决定。 南京市人民检察院于2 0 0 2 年l o 月2 2 日通过了检察机关暂缓起诉试行办 法。在这个文件的指引下，南京市浦口区检察院在办理一起大学生涉嫌盗窃案 时，出于大学生悔过自新的考虑，基于挽救教育的理论，对这个大学生适用暂缓 起诉，并表示只要其在暂缓起诉期间内表现良好就不再起诉。其后，该检察院又 率先成立了全国首家在校大学生犯罪预防中心，目的是以人性化的帮教手段，挽 救失足大学生，使他们能够完成学业，重新成为社会有用之才。 北京市海淀区人民检察院于2 0 0 4 年5 月2 1 日与海淀公安分局、区团委、 区妇联签订协议，正式启动对未成年人实施暂缓起诉制度。此举旨在加大对未成 年人的司法保护，减少未成年犯的“刑事污点”，感化和挽救犯罪的未成年人。7 陕西省宝鸡市陈仓区人民检察院于2 0 0 4 年4 月1 日对一名涉嫌强奸罪的 中学生，经多方征求意见和严格的听证、报请程序，做出暂缓起诉决定，并给予 5 朱孝渍；诉讼法修改中若干坷题意见，载人民拎察，2 0 0 5 年第1 1 期( 下) ，第7 页。 陈建彬：法律的界限从暂缓起诉制度试行谈起，载广两政 上管理十部学院学撤2 0 0 3 年第3 期， 第4 2 4 5 贞。 7 张润东；北京海淀正式实施对犯罪未成年人暂缓起诉制度，载京毕时撒2 0 0 4 年0 5 月2 2 日出版。 2 六个月的考验期，如果在考验期内没有再实施犯罪行为，就不再追究其刑事责任。 这是宝鸡市被省检察院确定为未成年犯罪公诉方式改革试点地区后，陕西省首例 采取审查听证的方式决定对涉嫌犯罪的未成年人暂缓起诉。 二、各地试行办法总结 通过对这些地方检察院试点工作研究，各地的试行办法可以归结为以下几个 方面： ( 一) 暂缓起诉适用对象，各地检察机关对于暂缓起诉的适用对象规定不一， 有的仅限于涉嫌犯罪的未成年人有的适用于犯罪情节轻微的犯罪嫌疑人”：有 的适用情节轻微、社会危害不大的犯罪嫌疑人或单位“。 ( 二) 暂缓起诉的适用条件，一般包括三个方面：1 、行为人的行为已经构成 犯罪并应当负刑事责任，但是情节较轻，一般规定为可能判处三年以下有期徒刑； 2 、一般要求犯罪嫌疑人必须具有悔改表现，如赔礼道歉，赔偿损失，进行一定 公益服务等；3 、各地一般都把比较好的帮教条件作为适用暂缓起诉制度的前提。 ( 三) 暂缓起诉制度的最短考察期限各地规定比较一致，大多为三个月以上， 但是关于最长考察期限的规定就不一致，有的是六个月，如北京人民检察院的规 定。有的九个月，如陕西省永川市人民检察院的规定。 ( 四) 关于暂缓起诉的操作程序，一般都是由承办人员对案件进行审查后， 认为如果符合暂缓起诉条件，就提出意见报部门研究，需要部门负责人签署意见 的，报主管检察长审批。除此之外，有地方规定，暂缓起诉的适用程序应先告知 犯罪嫌疑人有申请暂缓起诉的权利，由犯罪嫌疑人申请后再由承办人提出意见， 。金海、乇心涛：陕西做出首例未成年人犯罪“暂缓起诉”的决定 丛曲蔓垒旦l 型堕塑垒三曼型! 堑旦笪垒垒坠旦堕生生垡堕塑童z 墅量垡墅生坦 9 见北京海淀区人民馀祭院实施暂缓起诉制度舅h 则。 m 见j 哲京市人民榆察院n 榆褒机关暂缓小起诉试行办法。 “见尢锡市榆祭机关起诉办法( 试行) 。 经部门负责人审查批准后，报检察长审批。还有地方规定，暂缓起诉应制作暂缓 起诉决定书，并公开宣布，及时送达被害人、被暂缓起诉人及其所在单位。 ( 五) 有关考察帮教问题，主要有二级考察工作制度和三级考察工作制度。 二级考察工作制度包括：第一级由案件承办人担任，第二级由暂缓起诉考察对象 的工作、学习或劳动所在单位以及居住地的居委会、公安机关等有关人员组成。 三级考察工作制度主要包括：第一级由案件承办人担任，第二级由担保人或者法 定监护人担任；第三级由暂缓起诉考察对象的工作、学习或劳动所在单位以及居 住地的居委会、社区等基层组织、公安人员等有关人员组成。考察的内容主要有： 提供公益劳动、接受考察小组的思想及心理辅导、每月向考察小组书面汇报思想 状况、向被害人赔礼道歉或赔偿损失等。 ( 六) 暂缓起诉试点成效简述。按照一般社会标准，绝大多数暂缓起诉的犯 罪嫌疑人在考察期内能够认真履行规定的义务，其重新犯罪率几乎是零。如上海 市长宁区人民检察院自1 9 9 2 年至2 0 0 3 年6 月，共对2 0 名未成年人做出暂缓起 诉的处理，其中4 名未成年人被提起公诉，其余均作不起诉处理，被不起诉的青 少年均顺利升入大学或走向工作岗位。”2 0 0 1 年江西省万安县某重点中学7 名高 三学生受人唆使，先后参与了抢劫、盗窃等犯罪活动，获得赃款5 0 0 0 多元。案 发后，他们主动投案自首，退赔赃款，赔偿受害人损失。万安县人民检察院对他 们做出暂缓起诉决定。后7 人中有3 人考上大学。” 第二节暂缓起诉研究现况评析 一、暂缓起诉试行违法性问题 这些地方检察机关对暂缓起诉制度进行试点时，引起了国内理论与实务派激 烈争论，从而导致暂缓起诉试点工作因没有法律依据而被最高人民检察院“暂缓” 1 2 车郁：暂缓起诉：严格执法中的温情，载法制日报2 0 0 3 年8 门1 9 日 i 版。 ”陈建民：受人指使岛二学生参0 抢劫，援引缓诉榆察机关挽救失足，载法制日报2 0 0 2 年2 月2 口h 版。 4 的情况。 认为暂缓起诉试点没有法律依据的主要理由是：“ 首先，暂缓起诉制度违反了立法法的规定。2 0 0 0 年7 月1 日生效施行的 立法法第8 条确定了法律保留原则，该条有1 0 项内容，其中第9 项为：“诉讼 和仲裁制度”。第9 条进一步强调了“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺 和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等”属于绝对保留的事项，即只能 由法律规定，法律以外的其他规范性文件无权确定。“暂缓不起诉”属于诉讼制度 的重要内容，在 立法法第8 条第9 项和第9 条的适用范围。然而，作为基本法 的刑事诉讼法中明文规定的三种“不起诉”中并没有“暂缓不起诉”。说明 现行的法律尚没有确立“暂缓不起诉”的合法性。实践中，“暂缓不起诉”制度 是由地方检察机关创设的，而法律并未赋予检察机关这样的立法权限。且该司法 文件所规定的内容与基本法的规定是相冲突的，在效力上根据上位法优先的原则， 该地方性文件也应是无效的。 其次，暂缓起诉缺乏法律依据，其不仅缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序 法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不起诉的权力，但是该 项权力并不是暂缓起诉的法律依据。因为刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定 酌定不起诉的法定要件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除 刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有起诉与否的自由裁量权。 而我国刑法未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，是已满十四周岁不满十六 周岁的未成年人对八种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定对其应当从轻或减 轻处罚。所以，以未成年为理由是不能成为暂缓起诉的法律依据。 2 0 0 4 年8 月2 4 日，最高检察院公诉厅厅长姜伟在检察机关第二次全国公诉 工作会议上的讲话：“目前，个别地方检察机关提出的一些公诉改革措施，如对 构成犯罪的未成年人暂缓起诉，虽然对于教育、挽救犯罪嫌疑人具有积极意义， 但因缺乏法律依据，可以探索、研究，暂不宣用于办案。” “刘桃容：对暂缓起诉制度的质疑，载中国刑事法杂，占2 1 年第l 期，第8 9 贞。 5 二、刑事诉讼法即将修改成为其研究背景 2 0 0 3 年l o 月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的再修改列入本届人大 常委会五年立法规划。现行刑事诉讼法从1996 年修改后开始实施到现在 不到8 年时间，刑事诉讼法的修改就又被提上了议事日程，这从一个角度反映了 我国现行的刑事诉讼制度不能够满足时代的需要，不能够发挥它应有的功能。 对现行的刑事诉讼法修改涉及到很多内容，在陈光中教授主持课题组编 订的中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿第二百六十三条中，明确提 出确立附条件不起诉( 暂缓起诉) 制度，规定：“对于犯罪嫌疑人可能判处三年 以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，人民检察院根据犯罪嫌疑人的 年龄、品格、境况、犯罪性质和情节、犯罪原因以及犯罪后的悔过表现、赔偿情 况等，认为不起诉更符合公共利益的，可以确定一年以上、三年以下期间对被不 起诉人的考验期。除本法另有规定出外，期间届满，人民检察院就不再提起公诉”。 同时，还有很多学者也对暂缓起诉制度进行探讨、研究。例如：中国刑事诉 讼法修订及人权保护项目课题组编写的刑事诉讼中若干权利问题立法与论证， 就刑事诉讼基本权力问题向立法部提供刑事诉讼法修改建议，其中也认为应当在 新刑事诉讼法中确立暂缓起诉制度；人民检察刊物也专门开辟一个关于暂缓 起诉制度的一个讨论专题，等等。 由此可见，学者们并没有因为暂缓起诉制度被暂缓而停止对其的研究和探讨， 其被暂缓的原因仅仅是因为没有法律依据，而不是不具有正当性。所以，学者们 希望通过他们对暂缓起诉制度的研究，以期在我国即将修订的刑事诉讼法中确立 暂缓起诉制度。 三、法律制度正当性与违法性是否冲突 为什么暂缓起诉制度被暂缓后，仍有很多学者对其进行研究，并提出在新刑 事诉讼法修订时，将其和刑事和解制度一起确定下来，作为对现有刑事诉讼 法审查起诉方面的改革? 当一个法律制度与现行法律相违背时，我们应当如何对待这个问题? 是因为 6 其没有法律依据而对其不再问津，还是因其存在正当性因素对其继续进行研究 呢? 通过制定法律规范确立的是形式合法性，但是真正强有力的社会秩序的形成 不能离开实质正当性的指引。社会生活的不断变化和发展，这就注定了作为其抽 象反映的法律规范不可能是闭合的，它必然是一个开放的文本。法律有规定时， 我们遵循法律的规定；法律没有规定时，我们应当探寻法律的精神。 由于暂缓起诉制度坚实的理论基础，加上它所取得的良好效果，使我们不能 忽视暂缓起诉制度的正当性价值。而目前我国刑事诉讼法规定的不起诉制度， 在它并没有起到其应有的作用时，我们更不能忽视暂缓起诉制度所具有的实质正 当性内涵，它有利于预防犯罪，有和于保护被害人权益，有利于犯罪嫌疑人改过 自新，有利于恢复被破坏的社会关系，它有利于目前我们所倡导的和谐社会的建 立。同时，随着近年来世界上兴起的“恢复性司法”热潮，如果我国要建立恢复 性司法，就必须建立暂缓起诉制度对其提供制度支持。这也是笔者对暂缓起诉制 度进行研究的初衷。 第二章暂缓起诉制度概述 第一节暂缓起诉制度简介 一、暂缓起诉制度的含义、内容和特点 在美国，暂缓起诉制度被称为延缓起诉或者审前考察监督。在日本，被称为 起诉犹豫。而在德国，被称之为附条件不起诉。”在我国，对暂缓起诉制度也有 不同的名称，例如：缓诉、缓予起诉、暂缓不起诉等。在本文中，使用暂缓起诉。 笔者认为暂缓起诉是指检察院对于应当起诉的犯罪案件，根据案件的自身的 性质，对于符合法定条件的案件，在一定期限内，附条件暂缓不起诉的一种起诉 裁量制度。它是检察机关享有的一种起诉裁量权，其实质是附条件不起诉。暂缓 起诉的后果有两种：第一种是，如果犯罪嫌疑人在规定的期限内，履行了附加条 廿刘桃荣；“对暂缓起诉制度的质疑”，中国刑事法杂忠2 0 0 1 年第l 期第8 9 贞。 7 件，那么检察机关不再对其进行追诉，诉讼程序就此终结。第二种，如果犯罪嫌 疑人未在规定期限内履行附加条件，那么检察机关仍对其提起刑事诉讼。 根据德国等国家的法律规定和我国相关实践经验，暂缓起诉的内容主要有两 个方面，暂缓起诉的法定条件和暂缓起诉的制约措施。暂缓起诉制度的法定条件 包括实体条件和程序条件，实体条件比如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人 系未成年人等。程序方面的条件是看事实是否清楚、证据是否充分，对其进行暂 缓起诉是否符合公共利益等等。而暂缓起诉的制约措施，主要来自于两个方面， 一个是司法机关的制约，一个是被告人的制约。根据德国的刑事诉讼法规定，暂 缓起诉必须经负责开始审理的法官和被指控人的同意。” 根据对暂缓起诉的定义分析，我们可以得出其基本特点有：第一、检察机关 认为犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，但没有立即提起诉讼的必要，又不符合不 起诉的条件；第二、检察机关要求犯罪嫌疑人承诺履行法定的附加义务，检察机 关通过对犯罪嫌疑人履行结果进行考察评价，从而决定是否对其提起公诉；第三、 暂缓起诉是一种检察起诉裁量制度。 二、暂缓起诉制度与相关制度比较 ( 一) 、暂缓起诉与法定不起诉 法定不起诉是指检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自己侦查终 结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责 任，从而作出不将犯罪嫌疑人诉至人民法院审判的一种处理决定。不属于自由裁 量的范畴。而暂缓起诉是法院根据案件的具体情况去裁量案件是否适用暂缓起诉 标准，是检察官行使自由裁量权的体现。 ( 二) 暂缓起诉与存疑不起诉 根据我国刑事诉讼法规定，存疑不起诉是指：“对于补充侦查的案件，人 民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定，其前提 要件是经过补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件。同暂缓起诉相比，暂缓 拍f 敏远：暂缓起诉制度一正义及前景，裁人民榆察2 6 年第4 期( 下) ，第1 0 贞。 8 起诉的前提条件之一就是事实清楚、证据充分。但是如果确立暂缓起诉，就要避 免使暂缓起诉成为存疑不起诉的“下台阶”工具。 ( 三) 暂缓起诉与相对不起诉 与相对不起诉相比，适用暂缓起诉的案件要被赋予一定的附加条件，而相对 不起诉没有这种附加条件。同时，暂缓起诉适用案件范围要大于相对不起诉的适 用范围，在可能适用的刑罚部分的标准上，较之于适用相对不起诉的案件，具有 更为严厉的评价，并界于相对不起诉与应当起诉的案件之间。所以，二者有一个 衔接关系，一个案件，如果符合起诉的标准，不符合相对不起诉的标准，如果检 察机关认为不应对其提出诉讼，就可以附加一定条件，使其转化为暂缓起诉。 ( 四) 暂缓起诉与免于起诉 同已经被取消的免予起诉制度相比，尽管后者也体现了惩办与宽大相结合的 刑事政策，但其不经审判即先定罪，超越了公诉权的范围，违背了我国刑诉法关 于法院统一定罪的原则；而暂缓起诉是提起公诉的缓冲机制，暂缓起诉后，当被 中止的诉讼程序因具备一定的条件而被重新启动时，提起公诉的程序将继续进 行；如果在规定的考验期内没有发生重新启动程序的因素，检察机关将对犯罪嫌 疑人作不起诉处理。无论何种情形，检察机关都没有超出其应有的权限范围。因 此，二者存在本质上的差异。 ( 五) 暂缓起诉与缓刑 首先，缓刑本身是一种刑罚执行制度，其前提是法院已经对犯罪嫌疑人定罪 量刑。而暂缓起诉是一种起诉自由裁量制度，其不需要以法院对犯罪嫌疑人的定 罪量刑为前提；其次，缓刑的适用对象是已经刑事审判的犯罪人，而暂缓起诉的 适用对象是未经刑事审判的犯罪嫌疑人；再次，缓刑的适用主体是法院，而暂缓 起诉的适用主体是检察机关；最后，缓刑作为一种刑罚执行制度，具有法定的强 制性，被缓刑人无权选择，如果被缓刑人不积极配合，原判刑罚则要执行。而暂 缓起诉虽然是检察机关单方面做出的种决定，但是其所要附加的条件不是一种 刑罚，而且强制性也基于犯罪嫌疑人的同意而存在。 9 第二节国外相关立法比较 一、国外相关立法简介 ( 一) 德国起诉保留制度。 起诉保留制度主要是体现在德国刑事诉讼法第1 5 3 条a 款，它是这么规定 的：“( 1 ) 经负责开始法庭审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪 暂不予提起公诉，同时要求被指控人a 作出一定给付以弥补行为所造成的损害， b 向某公益设旅或者国库支付一笔款项，c 作出其他公益给付，或者，d 承担一 定数额的赡养义务，对这些负担、责令适合消除对轻罪责任进行刑事追诉的公共 利益为限。( 2 ) 已经起诉的，经检察院和被告人同意，法院可以在对事实作最后 一次审查的判决终结之前，暂时终止程序，同时向被告人提出第l 款第1 旬规 定的负担和责令，于此准用第1 款第2 句至第5 句的规定。第l 句规定的决 定以裁定作出。对该裁定不得要求撤销。( 3 ) 在负担和责令的履行期限进行期间， 停止计算时效。” 笔者将在暂缓起诉制度正当性论述中详细的对德国的起诉保留制度进行介 绍，所以，这里不再赘述。 ( 二) 日本起诉犹豫制度 新的日本刑事诉讼法第2 4 8 条明确指出：“根据犯罪人的性格、年龄及 境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，在没有必要追诉时，可以不提起公诉。” 据此规定，判断是否应该裁量不起诉，应主要考虑以下因素：犯罪人的因素，主 要有性格、年龄、境遇等；犯罪事实的因素，主要有罪行轻重、犯罪的情况等； 以及犯罪后情况的因素。” 在日本，检察官在不起诉裁量权的适用上，主要有以下几种情形：( 1 ) 微 罪不起诉，即将轻微犯罪的犯罪人尽快从刑事程序中排除，由检察官作出终止诉 讼的决定；( 2 ) 保留起诉，即检察官暂时不提起公诉，而是在规定的保留起诉期 限内，根据犯罪人赔偿等情况决定是否再行起诉；( 3 ) 附加保护观察的不起诉， 即将犯罪嫌疑人交付保护管束，倘若犯罪嫌疑人违反管束的规定，检察官则撤销 1 7 f h u 守一编著；刑事诉讼法，北京法律i f 版社、2 0 0 0 年版，第1 0 3 一1 0 4 贞。 1 0 缓起诉的决定予以起诉；( 4 ) 放弃起诉，即尽管案情在某种程度上比较重大，但 在考虑了各种情况之后，只要符合法律规定的要件，检察官就决定不予起诉。不 起诉裁量权在日本的司法实践中得到广泛运用，因此终止刑事诉讼的案件一般占 全部刑事案件的9 0 左右。日本的起诉犹豫占全部不起诉案件的9 0 9 6 左右，占 全部刑事案件的2 5 _ - 3 0 左右。” ( 三) 英国暂缓起诉制度 英国在司法实践中一直都实行起诉便宜主义，在王室检察院决定是否起诉 时，有两个明确的阶段：第一阶段是证据检验，即经过审查，检察官必须确信有 充分的证据可以形成有罪判断的现实期望，这种“定罪的现实期望”是一个客观 的检验标准，一旦案件未通过证据检验，检察官就可以决定不起诉；第二个阶段 为公共利益检验，在完成证据检验后，如果出于公共利益考虑，没有必要追究被 告人的刑事责任，检察官也可以做出不起诉的决定。”2 0 0 0 年，上诉法院法官奥 德主持的刑事法院考察报告( 奥德报告) ，对一场旨在免除法院受那些不宜不必 审理的案件之累的全面改革给予了极大的支持，奥德报告提出了具体的建议，建 议考虑引进适用于广泛的轻微案件的有条件的警告计划，这将使控方( 而不是警 方) ，在犯罪者同意下，适宜在法院的支持下( a ) 可以警告犯罪者遵守自己承诺 的约定；( b ) 如果他不能遵守则诉诸法庭”以贯彻恢复司法的国家政策。 英国在2 0 0 3 年刑事司法法对1 9 8 4 年警察与刑事证据法做出修改 并规定了附条件警告，这也是暂缓起诉制度的一种重要表现形式。2 0 0 3 年刑 事司法法说明第二十项规定：允许在下列情况下给予附有条件的警告，即当有 充分的证据支持对一个嫌疑人指控一项他或者她已经承认的罪行，并且该犯罪嫌 疑人同意这样的警告。给予嫌疑人附条件的警告是否适当由公诉人决定，大多数 案件中由警察实施这种警告。如果嫌疑人未能遵守这些条件，他或她将有可能因 该项罪行被起诉。“ 悟宋英辉主编：刑事诉讼原理，法律h i 版朴2 0 0 4 年版，第3 l 页。 1 9 麦岛伟、杰弗单威尔逊( 英) 主编：英周刑事u j 注稃序，法律出版补2 0 0 3 年版，第1 6 7 页。 加麦，岛伟、杰弗芈成尔逊( 英) 主编：英固删事“j 法程序，法律出版社2 0 0 3 年版第1 6 7 贞。 2 陈光中土编：2 l 世纪域外刑事诉讼0 法最新发胜。中圜政泫大学出版钉2 0 0 4 年版，第9 6 贰。 ( 四) 美国延缓起诉制度 在美国的刑事司法体系中，实行检察官个人负责制，由于个人对犯罪的定 义和处刑的选择不同，为了实现个案公平，就需要赋予检察官很大的自由裁量权。 检察官除了可以决定起诉或者不起诉外，还可以决定暂缓起诉，拖延指控的判处， 一般称为“延缓起诉”，指的是指控的提起被无限期推迟，以给立功被告入( 经 常是初犯者) 一个第二次的机会。延缓起诉常常与分流项目结合起来运用。2 分 流项目使被告人免受刑事起诉的耻辱并要求被告人参加归复治疗，努力解决造成 一个人刑事犯罪的一些具体问题，以被告人同意参加一些积极的活动为交换，比 如自愿毒品治疗、安置于常住治疗中心内、报名参加工作培训项目或者获得高中 同等学历和被雇用，检察官可以同意延缓起诉。分流项目的具体采用有正式和非 正式区别。若是非正式的分流，检察官根据每个案件情况做出规定。只有在犯罪 嫌疑人在一定期限内，比如6 个月或1 2 个月内没有因其他罪行被逮捕的话，检 察官不对本罪行提起指控。若是正式的分流，则有具体的参与者衡量标准，这些 项目，专门人员必须进行评估以决定被告人是否适于分流。一旦加入分流项目， 被告人被要求参加专门的归复活动，并被监管是否遵守规定。检察官或法官定期 被告知有关被告人参与项目及取得进步的情况。 二、国外立法比较分析 从上述德、日、英、美四国立法概况简介中可以看出，无论法律是否有明确 规定，这些国家都采取了起诉便宜主义。但是在适用的范围和制约机制等方面却 存在明显的区别。 ( 一) 不起诉裁量权范围不同。英国和美国属于判例法国家，检察官作为一方 当事人，几乎享有不受限制的不起诉裁量权，其范围包括轻罪案件和重罪案件， 检验的唯一标准，看提起公诉是否符合公共利益。而在日本，罪行的轻重是决定 是否提起公诉的必须考虑因素之一，不起诉裁量权原则上适用于轻罪。德国自 2 0 世纪6 0 年代以来，由于司法实践的需要，检察官的不起诉裁量权的适用范围 笠爱伦豪切斯泰勒( 荧) 、斯黛附( 荚) 等著，陈1 1 东徐荚君译：荚国刑事法院诉讼程序，中国人民 人学i l j 版社2 0 0 2 年版，第2 7 4 贞。 1 2 呈放大趋势，自1 9 9 3 年颁布减轻司法负担法后，检察机关的不起诉裁量权 已经扩展到中等严重程度的犯罪。 ( 二) 不起诉裁量权的制约机制不同。德国检察官不起诉裁量权的行使大多需 征得法官和犯罪嫌疑人同意。即法官对检察机关的不起诉裁量权有权进行司法审 查。而且还规定被害人如果不服检察官的不起诉决定，有权向法院提出强制起诉 的申请，当法院调查后做出提起公诉的决定，检察官必须予以执行。同样，日本 在检察官行使不起诉裁量权时，受到准起诉制度制约，日本在检察系统内部还有 检察审查会以及向上级检察厅申诉等制约机制。而在美国，检察官的不起诉裁量 权几乎没有限制。而英国的皇家检察官做出提起公诉的决定时，大多要经过治安 法官的预审，但对检察官做出不起诉的决定时，也基本不存在制约措施。 ( 三) 差异产生原因。德、日、英、美这四个国家关于不起诉裁量权差异的产 生原因主要有以下两个方面：第一，诉讼价值观念不同。英国和美国在刑事诉讼 中实行当事人主义的诉讼模式，注重程序的正当性和当事人的人权保障，对检察 官的自由裁量权没有太多的限制。而德国和日本属于大陆法系，实行职权主义诉 讼模式，为了避免放纵犯罪，检察官的不起诉裁量权会受到较大制约；第二，诉 讼理念不同。在英国和美国，无论是刑事诉讼还是民事诉讼都十分注重双方当事 人在诉讼中的作用，赋予其较大的处分权。赋予检察官的不起诉裁量权范围比较 大，检察院在行使不起诉裁量权时，受到的制约比较少。而德国由于严格的公法 和私法的划分，所以检察官个人不能任意处分国家权力。正是如此，检察官被赋 予的不起诉裁量权范围较小，而在行使不起诉裁量权时，受到的制约较多。而日 本的不起诉裁量权，与德国相似，在适用范围上介于英、德之间。这是因为自明 治维新以后，二战结束之前，主要以法、德为样板，采取职权主义诉讼模式。二 战后，受到美国影响，吸收了当事人主义的因素形成了混合主义的诉讼模式，使 其具有自己的特色。 第三章暂缓起诉制度的正当性分析 第一节暂缓起诉制度的理论基础 一、暂缓起诉是公诉制度的发展结果” 在规定暂缓起诉制度的国家中，比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。在德 国刑事诉讼法中，与暂缓起诉制度类似的是起诉保留制度。起诉保留制度在德国 的发展也是一个渐进的过程。 德国是典型的大陆法系国家，是起诉法定主义的代表。德国刑事诉讼法 在1 8 7 7 年制定的时候，其不起诉制度纯粹的是起诉法定主义，该法第1 5 2 条第 二款规定，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有可以追究的犯罪行为做出 行动的义务。在这个时候，检察官没有任何起诉裁量权。 直到1 9 2 4 年艾明格改革，对德国刑事诉讼法进行修改，打破了原本的起 诉法定主义，有限制的引入了起诉便宜主义，对“行为人责任轻微、行为后果不 明显的轻微犯罪行为不予追究，但公共利益要求法院做出裁判的除外。”，“在处 理轻罪时，行为人责任轻微、行为后果不明显的，经初级法院法官同意，检察院 可以不提起公诉。”这里的对起诉裁量权有了两个限制，一个是将罪行限制到轻 罪；一个是在程序上进行限制，要得到初级法院法官的同意。但是相比较改革之 前的规定，检察官起诉裁量权经历了一个从无到有的过程。 到了2 0 世纪6 0 、7 0 年代以后，由于资本主义国家的社会矛盾日益激化，犯 罪现象急剧增加。在德国国内，也面临同样状况，给司法机关带来很大的司法压 力。德国1 9 7 5 年对刑事诉讼法进行修改，进一步扩大了检察官的权限，加大了 检察官的自由裁量权：一是缩小了法院制约的范围( 在财产犯罪中) ，二是增加 了关于检察机关可以采取惩罚性替代措施就某些案件提出起诉，即起诉保留制 度。即该法第1 5 3 条a 款规定：“( 1 ) 经负责开始法庭审理程序的法院和被指控 人同意，检察院可以对轻罪暂不予提起公诉，同时要求被指控人a 作出一定给 罄本文关于德国刑事诉讼注资料来源于陈光中、汉斯一约格阿尔布莱希特( 德) 主编：中德不起诉制度 研究，中嘲检察出版社2 0 0 2 年版。 1 4 付以弥补行为所造成的损害，b 向某公益设施或者国库支付一笔款项，c 作出其 他公益给付，或者，d 承担一定数额的赡养义务，对这些负担、责令适合消除对 轻罪责任进行刑事追诉的公共利益为限。( 2 ) 已经起诉的，经检察院和被告人同 意，法院可以在对事实作最后一次审查的判决终结之前，暂时终止程序，同时向 被告人提出第1 款第l 句规定的负担和责令，于此准用第l 款第2 句至第5 句的规定。第1 旬规定的决定以裁定作出。对该裁定不得要求撤销。( 3 ) 在负 担和责令的履行期限进行期间，停止计算时效。”此外，德国刑事诉讼法还 规定了检察机关在免予刑罚的条件成立时可以不起诉、以及国外行为可以不起 诉、出于政治原因可以不起诉、以行动自责时可以不起诉等不起诉裁量权。这此 修改，使得检察官起诉裁量权得到由小到大的发展，尤其是新增的第1 5 3 条a 在起诉便宜主义方面走的更远，赋予检察院在要求犯罪人履行了一定了负担后， 可以对其轻罪暂不予提起公诉的裁量权。 1 9 8 9 年两德统一，带来了东德对确立法制的需要，由于在东部重新建立一个 司法制度将消耗大量的司法资源，所以人们都觉得有必要使东部和西部的程序进 一步合理化，来减少刑事司法的成本。在1 9 9 3 年，德国的刑事诉讼法迎来了的 三次修改，这次修改在扩大检察官裁量权方面走得更远。其将第1 5 3 条的修改成 为目前仍然适用的文本，将第l 款修改为：“程序处理轻罪时，如果行为责任轻 微，而且不存在追究责任的公共利益时，经负责开始法庭审理程序的法院同意， 检察院可以不予追究。对于不会受到最低刑处罚，而且所造成的后果显著轻微的 犯罪决定不予追究时，无需得到法院的同意。”同时，为了实现大幅度降低追究 刑事责任的费用和刑事司法机关开支的目的，德国颁布减轻司法负担法，该 法带来的一个重要变化是再一次扩大了检察官不起诉裁量权的适用范围。德国学 者认为，“如果说1 9 9 3 年之前的刑事诉讼法第1 5 3