（民商法学专业论文）农村土地承包经营权流转法律问题研究.pdf

iii 摘摘 要要 土地是人类珍贵的自然资源，土地问题不仅是关系农民生存的重大问题，而且是关 系国家经济社会发展的重大课题。土地不仅是农民的命脉，也是国家的命脉，关乎国家 粮食安全。我国的改革首先在农村拉开了帷幕，以家庭联产承包责任制为基础的土地承 包经营制度，极大地解放了农村生产力，提高了农业的生产效率。但是随着改革的逐步 深化，农业产业化的进程加速，土地承包经营制度越来越不适应农村生产力的发展，土 地承包经营权流转问题成为亟待解决的重要课题。 本文从农村土地承包经营权流转制度的一般原理着手， 对土地承包经营权流转的相 关理论问题进行了解读，系统分析了土地承包经营权流转制度的制约因素，探讨了土地 承包经营权流转制度的价值取向和基本原则，对土地承包经营权流转方式作了深入分 析，在此基础上，对如何完善土地承包经营权流转制度进行了深入的思考。 本文共分五章。第一章主要是农村土地承包经营权流转制度的一般原理，阐述了农 村土地承包经营权的含义及法律属性，土地承包经营权是以土地为标的的用益物权，是 有期限限制的权利。土地承包经营权流转要以土地国家所有和集体所有权为基础，以土 地承包经营权有效存在为前提，并且不能改变农村土地的农业用途。土地承包经营权流 转有利于实现农业经营规模化，有利于实现创效增收，提高土地利用率和土地效益，有 利于实现土地资源的优化配置。 第二章主要是农村土地承包经营权流转制度的现状分析， 土地承包经营权流转的整 体流转率低，多为自发性流转，缺乏规范，各地区流转不平衡。制约土地承包经营权流 转的因素，主要有农业生产的比较效益过低、农民缺乏流转意愿、农村的社会保障体系 的缺位、农村的土地流转市场不健全、现行法律不完善、土地承包经营权的物权性质彰 显力度不够、流转登记制度不严密，这些都在一定程度上影响和制约了承包经营权的流 转。 第三章主要是对土地承包经营权流转制度的价值取向和基本原则的思考。 土地承包 经营权流转的价值取向应注重效率，也要真正实现初次权利配置制度的公平、公正。土 地承包经营权流转要坚持土地所有权和使用权分离的原则，自愿原则，登记公示原则和 限制性原则。 第四章主要是对我国土地承包经营权流转方式的分析论证。 土地承包经营权流转方 iv 式主要有转让、转包、出租、互换、代耕、抵押、继承、出资和信托等，抵押、出资和 信托是新兴的土地承包经营权流转方式，是实践推动的结果。 第五章探讨了农村土地承包经营权流转制度的完善， 建议完善农村土地承包经营权 流转法律法规，彰显土地承包经营权的物权性质，允许土地承包经营权继承，完善土地 经营权抵押运行机制，规范农村土地经营权价值评估，建立风险防范机制，制定土地 承包经营权信托办法 ，健全农村土地承包经营权流转的登记制度，建立和完善农村土 地承包经营权出资制度，建立科学的股权制度，建立土地承包经营权交易市场，建立健 全多层次的农村社会保障体系。 随着市场经济的发展和法律制度的逐步完善， 深入探讨农村土地承包经营权流转问 题具有重要的理论意义和现实意义。本文的重点在于土地承包经营权流转的现状分析， 及对完善农村土地承包经营权流转制度的探讨， 旨在通过分析农村土地承包经营权流转 的一般原理，探讨土地承包经营权的价值取向和基本原则，解读土地承包经营权流转的 现实缺陷和制度缺陷，为完善我国农村土地承包经营权流转制度提供立法建议，以期完 善农村土地基本经营制度。在稳定农民土地承包权的前提下，加速土地经营权流转，可 以促进土地、资金、技术等生产要素的高效配置，实现区域化布局、规模化经营、专业 化生产，大幅度提高资源利用率和土地产出率。推进农村土地承包经营权的流转，是发 展现代农业的必由之路，是完善农村基本经营制度的重要内容。平稳有序地流转土地承 包经营权， 有利于完善农村土地承包经营权权能， 有利于合理配置和充分利用土地资源， 促进适度规模经营和现代农业发展。 关键词： 农村土地承包经营权 流转 完善 v abstract land is precious natural resources of human.the land issue is not simply the survival of farmers major problems, it is also an important national economic and social development issues.land is not only the lifeline of the farmers, but also the lifeblood of the country, which is on national food security. reform of china had begun in the countryside. the land contract management system is based on the household contract responsibility system.it is greatly emancipated productivity in rural areas and improve agricultural productivity. but with the gradual deepening of reform and accelerate the process of industrialization of agriculture, the land contract management system becomes increasingly unsuited to the development of rural productivity, land contractual management rights transfer issue has become urgent to resolve the important issue. this article from the beginning of the general principles of contracted land management rights transfer system. it interprets the land contracting and management theoretical issues related to transfer of the right.it is systematic analysis of the land contractual management rights transfer system constraints. to explore the values and basic principles of the land contractual management rights transfer system, in-depth analysis the way of transfer the right to land contractual management. on this basis, in-depth reflection on how to improve the land contractual management rights transfer system. this paper is divided into five chapters. the first chapter is the general principles of contracted land management rights transfer system. it describes the meaning and legal property of the right to operate the rural land contract. the right to land contractual management is the subject of land usufruct rights in rem, it is a limit rights. transfer of management right of land contract is based on the land ownership of state and collective. it presupposes the existence of an effective of the right to land contractual management, and does not change the agricultural use of rural land. it is conducive to achieve large-scale agricultural operations, and to realize income, improve the efficiency of land utilization and land, and to realize the optimal allocation of land resources. the second chapter analysis the rural land contract and operation rights transfer system. the transference of management right of land contract the overall turnover rate is low, it is mostly spontaneous circulation and also a lack of standardized, regional flow imbalance. the factors restrict the transference of land contract management rights include the following, comparison the efficiency of agricultural production is too low, the wishes of the farmers lack of circulation, the social security system in rural areas of absence, rural land market does not improve the circulation, the existing law inadequate, land contracting and management efforts to highlight the nature of the right to property is not enough, transference of the registration system is not tight.these are affected and restricted the transfer of the franchise contract. the third chapter consists mainly thinking of the values and basic principles of the land contractual management rights transfer system.the transfer of management right of land vi contract value orientation should focus on efficiency, but also the right to configure the system for the first time truly fair and just. the right to land contractual management transfer of land ownership and use should adhere to the principle of separation of powers, the voluntary principle, the principle of registration of publicity principle and restrictive. the fourth chapter analysis and appraisal of chinas right to transfer land contracting and management methods. transfer the right to land contractual management methods are mainly transfer, subcontract, lease, exchange, contract farmers, mortgage, inheritance, financing and trust, etc. mortgage, financing, and trust is a new transfer of the right to land contractual management mode, which is the practical result of the drive. the fifth chapter discussed to improve the rural land contractand operation rights transfer system. it recommende that to improve the rural land contractand operation rights transfer laws and regulations, demonstrate the nature of property right to land contractual management, allowed to land contractual management right of inheritance, improve the operational mechanism mortgage land use rights,standardize the valuation of rural land management rights, the establishment of risk prevention mechanisms, to develop “trust approach to land contractual management rights”. improve the transfer of the right of rural land contracting and management of the registration system, to establish and improve the rural land contracting and management rights funding system, establish a scientific stake in the system, establish the right to land contractual management market, establish and improve a multi-level rural social security system. as the market economic development and the gradual improvement of the legal system, in-depth study of rural land contracting and management rights transfer issue has important theoretical and practical significance. this article focuses on analysis of the transfer of land contracting and management right of the status quo, and to explore to improve the rural land contracting and operation rights transfer system, designed by analyzing the general principles of the transfer of the right of rural land contracting and management, to explore the values and basic principles of the right to land contractual management, interpretation of the right to land contractual management system for the transfer of real defects and system defects, to improve chinas rural land contracting and operation rights transfer system, the provision of legislative proposals with a view to improve the basic economic system of rural land. under the premise of peasant land contract right in a stable, accelerate the transfer of land use rights can promote land, capital, technology and other efficient allocation of production factors to achieve regional distribution, the scale of operations, specialized production and substantial increase in resource utilization and land-output ratio. promoting rural land contracting and management of the right to transfer is the only way for the development of modern agriculture, and to improve the rural basic management systems important content. a smooth and orderly transfer of the right to land contractual management will help improve the rural land contracting and management of the right competence, it is conducive to rational allocation and full utilization of land resources, it promote s appropriate scale and modern agricultural development. key words: rural land contract and operation rights transfer consummate ii 学位论文原创性声明 学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文农村土地承包经营权流转法律问题研究 ，是在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者（签名） ： 指导教师确认（签名） ： 年 月 日 年 月 日 学位论文版权使用授权书 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在 年解密后适用本授权书） 论文作者（签名） ： 指导教师（签名） ： 年 月 日 年 月 日 1 引 言 1. 研究目的和意义 1. 研究目的和意义 古人云： “民以食为天，食以农为本，农以地为根。 ”土地是人类珍贵的自然资源， 马克思认为 “土地是一切生产和一切存在的源泉” 。威廉配第也认为“劳动是财富之 父，土地是财富之母。 ”中国古籍礼记郊特牲中亦有“取财于地，取法于天”之 说。我国土地问题不仅是关系九亿农民生存的重大问题，而且是关系全国经济发展的重 大课题。20 世纪两位伟人孙中山和毛泽东都曾强调：中国最大的问题是农民问题。现在 我们提出的“三农问题” ，涵盖农业问题、农村问题、农民问题，是从三维的角度立体 的、全方位的探索农村问题，而不是从二维的角度平面地看问题。三农问题的核心是土 地问题，土地既是农民的命脉，也是国家的命脉，关系到国家的粮食安全。改革开放以 来，以家庭联产承包责任制为基础的土地承包经营制度，提高了农业的生产效率，解放 了农村生产力，但是随着改革的逐步深化，农业产业化的进程加速，土地承包经营制度 越来越不适应农村生产力的发展，土地承包经营权流转问题成为亟待解决的重要课题。 本文的目的在于通过分析农村土地承包经营权流转的一般原理， 探讨农村土地承包 经营权的价值取向和基本原则，解读农村土地承包经营权流转的现实缺陷和制度缺陷， 从而为完善我国农村土地承包经营权流转制度提供立法建议， 以期完善农村基本经营制 度，实现土地规模化经营，发展现代农业。 从某种意义上说，土地问题不仅是一个经济问题，而且是一个政治问题。我国历来 重视土地资源的法律保护，宪法、民法、土地管理法、农村土地承包法、物权法等都对 土地资源的保护作了相关规定。随着市场经济的发展和法律制度的逐步完善，深入探讨 农村土地承包经营权流转问题具有重要的理论意义和现实意义。 推进农村土地承包经营 权的流转，是发展现代农业的必由之路，而且也是稳定和完善农村基本经营制度的重要 内容。平稳有序地流转农村土地承包经营权，有利于完善农村土地承包经营权权能；有 利于合理配置土地资源，促进适度规模经营和发展现代农业；有利于解除农村劳动力非 农就业的后顾之忧，促进农村劳动力转移，防止土地撂荒和粗放经营。在稳定农民土地 承包经营权的前提下，加速土地承包经营权流转，可以促进土地、资金、技术等生产要 素的高效配置，实现区域化布局、规模化经营、专业化生产，大幅度提高资源利用率和 土地产出率，更好更快地壮大优势产业，发展现代农业。 2 2、论文结构 2、论文结构 本文从农村土地承包经营权流转制度的一般原理着手，对农村土地承包经营权流 转的相关理论问题进行了解读，并系统分析了农村土地承包经营权流转制度的制约因 素，探讨了农村土地承包经营权流转制度的价值取向和基本原则，对农村土地承包经营 权流转方式作了深入分析，在此基础上，对如何完善农村土地承包经营权流转制度进行 了深入的思考。 本文共分五章。第一章主要是农村土地承包经营权流转制度的一般原理，阐述了农 村土地承包经营权的含义及法律属性，对农村土地承包经营权流转的内涵、法律特征和 现实意义进行了解析。第二章主要是农村土地承包经营权流转制度的现状，分析了土地 承包经营权流转的现状，考察了土地承包经营权流转的制约因素，并论证了土地承包经 营权流转的必要性。 第三章主要是对土地承包经营权流转制度的价值取向和基本原则的 思考。第四章主要是对我国土地承包经营权流转方式的分析论证。第五章探讨了农村土 地承包经营权流转制度的完善。 3.研究方法与创新点 3.研究方法与创新点 （1）研究方法 本文主要采用比较分析、实证分析、逻辑推理等研究方法围绕农村土地承包经营权 流转问题展开系统分析，从多维度来探讨农村土地承包经营权流转问题。在研究现状基 础上，充分借鉴国内外的研究成果，结合我国农村土地承包经营权流转的立法现状，从 中探究我国农村土地承包经营权流转的缺陷，并针对这些缺陷提出建议。 （2）创新点 对农村土地承包经营权流转的现实问题， 以及农村土地承包经营权流转过程中存在 的问题，提出较系统且有针对性的观点。分析了这些问题产生的原因，并对农村土地承 包经营权的流转方式、流转登记制度等几个方面进行思考，对于如何完善农村土地承包 经营权的流转制度提了相应的建议。 4.文献综述 4.文献综述 国内有关专家和学者对农村土地承包经营权流转的研究主要体现在以下几个方面： 关于农村土地承包经营权流转的阶段，王克强、刘红梅认为自家庭承包经营以来， 在农村土地集体所有的情况下，农村土地承包经营权流转主要经历了四个阶段，即：农 村土地承包经营权流转的萌芽阶段，农村土地承包经营权流转的迅速发展阶段，农用地 向非农用地流转迅速发展阶段，农村集体土地市场规范发展阶段。每个阶段各有其自身 3 的特点。 关于农村土地承包经营权流转的动力机制问题，陈永志、黄丽萍认为相对价格的变 动和对潜在利润的追求，是农村土地承包经营权流转的内在动力。而剩余劳动力的非农 就业、规模化经营、达到或超过农村土地承包经营权的流转价格和清晰稳定的土地产权 制度是农村土地承包经营权流转的外部条件。 关于土地承包经营权流转的基本思路，张红宇认为要将土地视同其他生产要素一 样，按市场效率原则进行资源配置，明确农村土地承包经营权的权属关系，培育农村要 素市场，提高农村服务水平，建立农村社会保障制度，推动非农产业发展，为土地承包 经营权流转创造有利的条件。 关于土地承包经营权流转要坚持的基本原则， 钱良信教授认为在遵守国家相关法律 法规的前提下，鼓励农村土地承包经营权流转，但是必须坚持长期稳定的家庭承包经营 制度原则，从实际出发原则，依法、自愿、有偿原则，合理规范土地承包经营权流转行 为的原则。 土地承包经营权流转的模式，有学者认为土地流转有转包、反租倒包、股份合作、 租赁、土地信托、土地置换六个基本模式。而黄祖辉、傅厦仙则从经济学的角度，用实 证分析的方法，以浙江省为例详细地阐述了股份合作制模式，这种模式推动了农地产权 制度的改革和土地承包经营权流转机制的完善， 是在非农产业迅速发展的前提下的一项 制度创新，它可以有效解决农业兼业化以及农业效益低下等一系列的问题。 对于农地行政性调整与农地市场流转之间的关系问题，学者们提出了不同观点。有 的学者认为是由于土地的频繁调整导致农户缺乏稳定的土地使用权， 从而阻碍了农地市 场的发育。也有学者指出，中国目前双层土地所有制并没有妨碍土地租赁市场。还有的 学者强调农地行政性调整与市场流转之间并不必然存在相互阻碍、相互制约关系，并且 指出，要提高农地资源配置效率，充分发挥市场机制配置农地资源的作用，应大力发展 非农产业，为农民提供更多的非农就业机会，提高农民非农收入预期，对农户开展多元 化的包括农业和非农业职业技术教育。 由于各国国情的不同，以及西方国家较早实行市场经济体制，因此与我国农村土地 制度相比较，差异较大。国外并没有“土地流转”这一概念，他们往往注重土地物权。 1 在土地流转领域， 国外的学者往往从经济学的领域， 更多的研究是土地市场与土地交易。 如，提出政府干预会影响土地市场，导致土地市场的低效率和对穷人的歧视，主张土地 改革交易制度，认为好的土地交易管理必须具备完善的制度体制：建立土地信息系统， 4 提供土地价格、附加投资以及地租等信息；建立地界纠纷处理系统，专门调节土地划分 的变动，促使土地以较快的速度和合理的成本进行交易；解决土地交易争端和实施所有 权；建立土地估价系统，针对地块大小、所有关系、产量、投入和产出来估计地块的市 场价格；鼓励土地登记；地方政府和社区提供专门的土地技术指导；对因公共目的而进 行的土地征用进行合理的补偿。 利用一般土地租借均衡模型来说明农村土地市场和信息 是否有效。通过对现有的小规模的土地经营现状的分析，认为鼓励农业生产的联合经营 会减少土地交易的障碍，但是，如果没有界定清晰的土地所有关系和正式授权的土地证 书，土地市场的功能仍然是微弱的。土地可以进行交易，但是在交易过程中会发生市场 失效，造成土地利用的动荡，因此财政部门应支持政府干预市场以弥补市场的缺失。 5 1 农村土地承包经营权流转制度的一般原理 1.1 农村土地承包经营权 马克思认为法律制度“根源于物质的生活关系” ， “都只是表明和记载经济关系的要 求而已” 。法律源于生活，农村土地承包经营权制度是在农村推行家庭联产承包责任制 后，为调整各种新型农村经济关系而确立的。 1.1.1 农村土地承包经营权的含义解读农村土地承包经营权的含义解读 1农村土地承包经营权的含义 无论是官方政策，还是学术界的专著、期刊，对土地承包经营权的名称持有不同看 法，主要有以下观点： （1）国家政策称之为“土地使用权” 。详见中共中央国务院 1993 年 11 月发布的关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施 ，其中规定： “经发包 方同意，允许土地使用权有偿转让” 。 （2）有学者称之为“土地承包使用权” 。 2 （3）也 有学者认为“农地使用权”这个称谓很适合。指出： “农地使用权是以种植、养殖、畜 牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利” 。 3 （4） “永佃 权” 。 “我们认为，我国目前实行的农村土地承包经营权，就是一种新型的社会主义性质 的永佃权；如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权，不仅有利于法律概念的统 一、准确，而且有利于巩固农村土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村土 地使用关系法制化” 。 4 （5）称为“用益权” 。有学者这样表述： “农村承包经营权以 改造成为用益权为宜” 。 5当然，在此没有穷尽所有政策和学术观点，不论持何种观点， 都有其合理性。就本文而言，认为“农村土地承包经营权”这种称谓比较好一点。理论 源于实践，否则理论就成为空中楼阁，家庭承包责任制是中国农村改革的先声，是农民 自己的创新，实践也充分证明，实行农村土地承包经营这种经营方式，具有广泛的适应 性和旺盛的生命力。 民法通则 、 土地管理法和农业法等对土地承包经营权名 称和相关内容的规定，也为理解和把握土地承包经营权概念提供了法律支撑。 物权法第一百二十四条第二款规定:“农民集体所有和国家所有由农民集体使 用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。 ” 土地 管理法第十四条第一款规定： “农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经 营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民的土地承包经营权受法律保护” 。 土 6 地管理法第十五条第一款规定： “农民集体所有的土地可以由本集体经济组织以外的 单位或个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。 ” 民法通则第八十条 第二款规定： “公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经 营权，受法律保护” 。 民法通则第八十一条第三款规定： “公民、集体依法对集体所 有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权， 受法律保护。 ” 农业法第十二条规定： “个人或者集体的承包经营权，受法律保护” 。 通过对物权法 、 土地管理法 、 民法通则和农业法相关法律规范性质和 内容的分析，可以这样界定农村土地承包经营权的概念，农村土地承包经营权是指自然 人或法人依照承包合同取得， 对农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、 林地、 草原以及其他用于农业的土地依法享有占有、使用并获得收益的权利。 2农村土地承包经营权的法律关系 农村土地承包经营权是农户或其他自然人、法人，出于农业生产目的经营集体土地 的一种权利，其法律关系由主体、客体、内容三部分构成。 （1）农村土地承包经营权的主体 农村土地承包法 第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户” 。 农村土地承包经营权的法律主体，可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济 组织以外的单位和个人。包括自然人、法人、集体经济组织和其他组织，但必须是从事 农业生产经营。 （2）农村土地承包经营权的客体 农村土地承包经营权的客体是农村土地。农村土地承包法第二条规定： “本法 所称农村土地， 是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、 林地、 草地， 以及其他依法用于农业的土地” 。 （3）农村土地承包经营权的内容 农村土地承包经营权的内容是土地承包经营权权利和义务的统一体。 农村土地承包经营权应包括以下基本权利。 第一、占有权能 土地承包经营人对农村土地享有实际占有。 土地承包经营权以实际占有农村土地的 事实为基础，占有权能是土地承包经营人实现使用、收益、处分等其他权能的前提，为 实现对土地经营的目的，土地承人必须对土地所有人的土地实际占有。 农村土地承包经营权的基本权利即通常所说的权能形态，是土地承包经营权的权能。 7 第二、使用权能 土地承包经营权人按照土地的自然特性，遵守约定的用途，独立自主地利用或经营 土地所有人的农村土地的权利。 第三、收益权能 经营收益权是指土地承包经营人获取在其占有和利用的土地上所产生的利益的权 利。 第四、处分权能 农村土地承包经营权的处分权是指土地承包经营人对其占有和使用的土地依法享 有的处分权。处分的对象是土地承包经营权。 农村土地承包经营权的基本义务包括：第一、依法保护和合理利用土地，不得给土 地造成永久性损害的义务；第二、土地不得抛荒的义务；第三、维持土地的农业用途， 不得用于非农建设的义务等等。 1.1.2 农村土地承包经营权的法律属性农村土地承包经营权的法律属性 1农村土地承包经营权的性质 农村土地承包经营权的法律性质的界定关系到我国农村土地制度如何设计的问题。 农村土地承包经营权的法律性质属于物权，是一种用益物权。学界对承包土地权利性质 旷日持久的争论中，初期还存在较大分歧，认为土地承包经营权的性质为物权、债权、 或兼具债权特征的物权等等。到了近期，在立法实践上，即中华人民共和国物权法 、 农村土地承包法和最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问 题的解释 ，都认可了土地承包经营权的物权性质。如： 物权法将土地承包经营权确 定为用益物权，并将“土地承包经营权”纳入物权法中的用益物权编，单独成章居 于该编之首。 农村土地承包法规定： “对家庭承包的土地实行物权保护” ，可见，农 户通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权，在性质上属于物权。 最高人民法院 关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定： “承包方违反 农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害， 发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持” 。对土地承包经营 权采用物权的方法进行保护， 农村土地承包经营权属于用益物权， 是农户或经济组织在集体所有或者国家所有的 前提下，由农民集体使用的土地上依照土地承包合同的约定进行农业经营活动的权利。 土地承包经营权作为用益物权，通过土地承包合同取得，土地承包经营权自土地承包经 8 营权合同生效时设立。要取得土地承包经营权应当签订土地承包经营合同，但不表明土 地承包经营权是债权，签订承包合同只是取得土地承包经营权的方式。物权法将土地承 包经营权作为用益物权法定化， 意味着该权利是相对独立于集体土地所有权的法定物权 种类，行使集体土地所有权要尊重土地承包经营权，这就形成对集体土地所有权的法律 制约。土地承包经营权作为用益物权与所有权一样，也具有物上请求权，如果土地承包 经营权人对土地的占有、使用、收益和有限处分的权利被妨害，权利人可要求妨害人停 止侵害、返还财物、排除妨碍或者赔偿损失。 2土地承包经营权的法律特征 （1）土地承包经营权是用益物权。 土地承包经营权是在土地所有权与使用权分离的基础上产生的一种独立财产权， 以 对他人所有的物的占有为前提，以使用收益为目的，包括占有、使用和收益三大权能， 是对土地的直接支配，并排除他人的干涉，直接享受使用土地的所带来的利益. （2）土地承包经营权的标的是土地，即不动产。 原则上说，对物的使用和收益即适用于不动产，也适用于动产，但在实际生活中， 人们对于动产一般可通过取得其所有权而加以使用、收益，而不动产所有权则往往因为 需要花费较大代价而难以取得， 原所有人也往往因不动产的保值性和增值性而不愿轻易 转让。在这种情况下，用益物权就成为解决不动产的所有与利用之矛盾的理想途径，而 不动产也就成为用益物权的独有标的物。 6土地承包经营权人虽然不拥有土地所有权， 但是可以通过承包合同，取得土地的使用权。 （3）土地承包经营权是有期限的权利。 承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如土地管理法第十四条第 一款规定： “土地承包经营期限为三十年” ；约定期限，如土地管理法第十五条第一 款： “土地承包经营的期限由承包合同约定” 。 1.1.3 农村土地承包经营合同农村土地承包经营合同 1农村土地承包经营合同的性质 对于承包合同的性质，学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同 的观点。 7经济合同说随着中华人民共和国合同法的施行，已成为“无本之木、无 源之水” ，退出了历史的舞台。承包合同本应属于民事合同，但是，农村土地的行政分 配式的体制使其具有了行政合同的色彩，理论上便有了民事合同说和行政合同说的分 立。 9 对于行政合同说，究其原因在于：农村集体经济组织与村民的管理者与被管理者的 关系影响了土地承包合同的订立及其内容， 村民委员会以政府代理人身份自居不可避免 的加剧了在订立承包合同时缔约双方的不平等； 这种不平等的地位是与民法的基本原则 相违背的，很典型例子“在一组、一村甚至一乡、一县之内，各农户承包合同条款大致 相同，一般由上级或政府制定并采用固定格式，而并非由当事人一一议定” 。 8随着城 镇化进程加快，土地资源的稀缺性日益彰显，攫取源于现行法律制度而形成的廉价农村 土地资源不仅成了开发商追逐的热点，地方政府出于发展经济的考虑也往往推波助澜， 以行政手段来终止土地承包合同，这也一定程度上掩盖了土地承包合同民事合同的本 质。基于此，在承包合同的定性上，有学者认为其属于行政合同， 9或至少介于行政合 同和民事合同之间。 10但是，将承包合同确立为民事合同的趋势不可逆转， 土地承包 法在合同订立主体、合同订立程序、合同内容、合同变动、合同保障等方面都与合 同法相一致。合同内容中强调了基于民事合同而得产生的义务，在合同保障方面也区 分了行政责任和民事责任，这些彰显了土地承包合同的民事合同本质。 2.农村土地承包经营合同的主体 （1）承包合同的发包人 土地承包法第十二条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的， 由村集体经济组织或者村民委员会发包； 已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织 的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织 或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。 土地承包法将发包人确定为村集体经济组织、村民委员会和村民小组。 村集体经济组织受村民委员会委托而可以以自己的名义， 作为发包人签订农村土地 承包经营合同，主要理由在于其作为私法主体，有利于保障承包合同的民事合同的性质 和免受公权力不当干预。 村民小组兼具村民委员会的政治职能和村集体经济组织的经济 职能会导致公私权利的冲突，笔者认为村民小组不能作为承包合同的发包人。根据实证 调查：我国大部分农村土地属于村民小组所有，而属于行政村的只占少数，属于乡镇一 级的则是个别。 11按现行土地制度，村民小组是最基本和最主要的发包人，可是，根据 民法的基本理论， 只有具备民事权利能力和民事行为能力的主体才能以自己的名义从事 民事法律行为，那么，村民小组就不具有民事主体资格。 （2）承包合同的承包人 土地承包法规定，承包人以拥有集体经济组织社员身份始有资格为原则，而以 10 其他单位和个人为例外； 物权法则未明定承包人的身份，法不禁止即允许，实际上 认可了一切农业经营者都可以成为承包人。 集体经济组织成员的社员身份类似于公民的国籍，其具有一定范围内的天然特权， 而这一特权限制了土地承包经营权的流转。 在经济学家看来， 土地是最主要的生产资料， 是进行社会生产的最基本要素，在市场经济国家，土地的市场化流动是必不可少的，而 市场化的流动需要打破社员身份的限制，但在中国城乡两元结构的现实下，农村土地在 生产资料性质之外负担了更为重要的社会保障功能。 在 20 世纪 90 年代后期制定的农地 政策中，中央一再强调土地不仅是农民最基本的生产资料，而且是农民最主要的生活来 源和最基本的生活保障。 12温铁军先生指出： 中国工业化和城市化的不同步以及农村人 口和劳动力的绝对过剩是延续到下个世纪中叶的长期约束条件， 而在农村人口对土地压 力不断增加的条件下，土地逐步表现出它的“福利化