（经济法学专业论文）我国上市公司内部监督机制问题研究.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 分权与制衡是现代公司治理的核心，因为权力过度集中必然引起专权与腐败。 公司作为赢利性经济组织，内部的权利分配和利益协调关系每一个股东的切身利 益，能否建立有效的权利运行和制约机制直接影响公司利润的生成。权力制衡的 手段是通过在公司内部建立与决策权、执行权相对应的监督权来保证公司经营的 合法性、公正性和高效性。可以说，公司内部监督机制是任何公司治理不可缺少 的一部分。 随着股份公司规模的不断扩大和股权结构的分散化，公司内部的利益冲突越 来越尖锐，只有建立合理、高效的公司内部监督机制，有效预防和制止各种损害 公司利益的行为，才能保证公司的健康发展和高效运行，维护各个股东的利益。 不同的公司治理模式在选择内部监督机制上会有所差别。从世界范围来看，目前 普遍流行的内部监督模式有三种：“一元制”独立董事制度、“二元制”监事会制 度和独立董事或监事会自由选择制度。 本文写作过程中，适值我国公司法l o 年来的大修改，部分内容更是涉及上市 公司内部监管的诸多问题。本文重点结合新公司法有关规定，通过对外国上市公 司内部监管制度的比较和考察，在分析我国上市公司内部监管存在的不足和缺陷 的基础上，揭示我国上市公司内部监管失效的深层原因，进而提出自己的构想， 力图为提高我国上市公司治理的治理水平给予理论上的指导。作者认为，我国上 市公司内部监管之所以失效，主要是公司立法在制度选择上的多元混杂性、监督 主体不独立、任职资格不规范、责任机制不健全以及信用缺失等原因造成的。因 此，要扭转中国上市公司内部监管不力的局面，应重点从立法完善、监督主体独 立性、规范任职资格和责任机制、加强诚信制度建设等几个方面入手。 鉴于经济全球化和企业的规模化、跨国性特点，考虑到中国公司治理与国际 惯例的融合以及中国本土的法律传统，作者认为，目前我国公司法有关独立董事 的规定有失妥当，中国上市公司应建立灵活的内部监督机制，授权企业自己选择 独立董事制度或是继续实行监事会制度。 关键词：公司治理上市公司内部监管独立董事监事会 北方工业大学硕士学位论文 ad i s c u s s i o no nq u e s t i o n sa b o u t i m p r o v i n g i n n e r s u p e r v i s i o ns y s t e mo ft h ec h i n e s el i s t e dc o m p a n i e s a b s t r a c t c o n t e n t ：s i n c et h ep o w e re x c e s s i v e n e s sc o n c e n t r a t e st oc a u s eb ya l lm e a n s p a r t i c u l a r l yp o w e ra n dc o r r u p t i o n , d i v i d e - t h e - p o w e ra n dc h e c k - a n d - b a l a n c e sa r et h e c o r e so ft h em o d e mc o r p o r a t eg o v e r n a n c e a sa ne c o n o m i cg r o u pa i m e df o rp r o f i t ，t h e d i s t r i b u t i o ni ni n n e rp o w e ra n dt h eh a r m o n yo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns h a r e h o l d e r s h a v em u c ht od o w i t he v e r yp e r s o ni nt h ec o m p a n y b ye s t a b l i s h i n ga l li n n e r s u p e r v i s i o n , t h ec o m p a n yc o u l dw o r kr i g h t f u l l ye f f e c t i v e l ya n di n s t a c t u a l l y , t h e s u p e r v i s i o ns y s t e mi sam a j o rp a r to f t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e b e c a u s eo f t h ee x t e n d i n go ft h es c a l eo f j o i n t - s t o c kc o m p a n ya n dt h ea s u n d e ro f t h eo w n e r s h i po ft h es h a r es t r u c t u r e , t h eb e n e f i t so ft h ei n n e rp a r ts h a r p e n sc o n f l i c t i n t e n s i v e l y , w h i c hc a l lf o re s t a b l i s h i n ge f f i c i e n ti n n e rs u p e r v i s i o ns y s t e mt og u a r a n t e e t h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to f t h ec o m p a n ya n dt os u p p o r tt h eb e n e f i t so f e a c hs h a r e h o l d e r d i f f e r e n tc o r p o r a t eg o v e r n a n c ea d a p tt od i f f e r e n ti n n e rs u p e r v i s i o ns y s t e m s e e nf z o m t h es c o p eo fw o r l d ，t h e r ea r et h r e ek i n d so ft h ei n t e r n a ld i r e c tm o d eo ft h ew i d e s p r e a d f a d ： a u n i t a r ys y s t e m w i t hi n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o r s ， t w ou n i t a r ys y s t e m w i t ha s u p e r v i s o rm e e t i n ga n d i n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o r so rs u p e r v i s o rs y s t e m i nt h et h i r d m o d e l ，t h ec o m p a n yc a nf r e e l yc h o o s et h es y s t e m d u r i n gt h ew r i t i n go ft h et h e s i s ，t h ec h i n e s ec o m p a n yl a ww a sa m e n d e df o rt h e f i r s tt i m ei nt h ep a s tt e ny e a r s a n dm a n ya m e n d e dr e g u l a t i o n sr e l a t et ot h es u b j e c to f i n n e rs u p e r v i s i o n i nt h i st e x t , b ym a k i n gr e f e r e n c et ot h en e wa m e n d e dc o m p a n yl a w , c o m p a r e dw i t ho t h e rc o u n t r i e s d i f f e r e n ti n n e rs u p e r v i s i o ns y s t e m s ，t h ea u t h o rr e v e a l s t h ed e e p - s e a t e dr e a s o n sf o rt h ei n v a l i d a t i o ni ni n n e rs u p e r v i s i o ns y s t e m so f t h ec h i n e s e l i s t e dc o m p a n i e sa f t e ra n a l y z i n gp r o b l e m sa n dd e f e c t si nt h ec h m e s oi n n e rs u p e r v i s i o n s y s t e m a tl a s t , t h ea u t h o rm a k e so u th e rc o n c e i v et oi m p r o v ec h t n 雠c o m p a n i e s c o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n dg i v e sh e ro p i n i o no ni m p r o v i n gt h ei n n e rs u p e r v i s i o nl e v e l i n t h ea u t h o r so p i n i o n , t h em a i nr e a s o n sf o ri n v a l i d a t i o no ft h ei n n e rs u p e r v i s i o na r et h e m i xo fd i f f e r e n ts y s t e m sr e g u l a t e di nt h ec o m p a n yl a w , t h el a c ko ft h es u p e r v i s o r s i n d e p e n d e n c e , u n c l e a ri nq u a l i f i c a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e s ，a b s e n c eo f c r e d i t , e t c s o ，t o s o l v et h ep r o b l e m si nt h ei n n e rs u p c r v i s i o ns y s t e m , w es h o u l ds t a r tw i t ht h ef o l l o w i n g a s p e c t s ，t h a ti s ，i m p r o v i n gt h er e g u l a t i o n s i nc o m p a n yl a w , s t r e n g t h e n i n gt h e i n d e p e n d e n c eo f s u p e r v i s o r s ，r a t i o n a ll i m i t a t i o no nq u a l i f i c a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e s h 北方工业大学硕士学位论文 a n dt h es t r e n g t ho f t h ec r e d i ts y s t e m o w i n gt oe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dt h em u l t i n a t i o n a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h e b u s i n e s se n t e r p r i s e s i nc o n s i d e r a t i o no ft h ec h i n e s ec o m p a n ym a n a g et r a d i t i o n a lw i t h t h ef u s i o no fi n t e r n a t i o n a lu s u a lp r a c t i c ea n dt h el a wo ft h ec h i n e s em a i n l a n d , t h e a u t h o rt h i n k s ，c u r r e n t l yo u rc o m p a n yl a wc o n c e r n i n gi n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o ro f p r o v i s i o nl o s ea p p r o p r i a t e , a n dp o i n to u tt h a tt h ec h i n e s el i s t e dc o m p a n ys h o u l db u i l d u pt h ev i v i di n n e rp a r td i r e c tm e c h a n i s m , a u t h o r i z i n gt h e b u s i n e s se n t e r p r i s e s t h e m s e l v e st oc h o o s ei n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o r ss y s t e mo rc o n 虹删e st op r a c t i c et h e s u p e r v i s o rm e e t i n gs y s t e m k e y w o r d s ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c e , l i s t e dc o m p a n i e s ，i n t e r n a ls u p e r v i s i o n , i n d e p e n d e n td i r e c t o r , b o a r do f s u p e r v i s o r s h i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得韭左王 些太兰或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所傲的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：丑王蝴 签字日期：冽年5 月i o 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j b 友王些太堂有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论 文被查阅和借阅。本人授权j b 左王些太差可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：茴丑乙嫡 签字日期：力田1 年5 月i o 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址； 导师签名：徐芝 签字日期：口7 年岁月日 电话： 邮编： 北方工业大学硕士学位论文 引言 公司内部监督机制问题所要解决的是如何在公司内部建立一个合理有效的 监督机构，以保证经营管理层能公正、高效的善用其经营权，从而确保股东得以 受到合理之对待，谋求全体股东和公司整体之利益。“合理的公司治理结构有利 于公司的经营目标和利润最大化的实现，有利于实现股东、经营者的既定目标， 内部监督机构的设立作为公司治理结构中不可缺少的一部分，在规范经营行为、 及时胄9 止和纠正错误等方面发挥重要作用。就上市公司而言，建立合理的公司治 理机制和内部监督机制，对提高公司经营效率、增强企业竞争力具有重要意义。 就国家而言，民主、高效的公司治理实际上是民主、高效的社会治理的基础。企 业作为市场经济发展的三大主体之一，是经济发展的重要生力军，面上市公司无 疑是企业的典型代表和领头羊。因此，完善上市公司治理，加强上市内部监管的 自觉性和自律性不仅对提高我国上市公司的治理水平有着重要的意义，而且对增 强中国企业的整体治理水平和国际竞争力具有重要的示范表率作用。 在我国，上市公司作为其发行股票在证券交易所上市交易的股份有限公司， 除具备股份有限公司的特征外，法律对其在股本总额、业务经营、股东数额、股 份类型等方面都有特别的规定。由于我国股份公司股权相对集中，控股股东滥权 问题十分严重，特别是上市公司，绝大多数是由国有企业改制而来，国有股、法 人股一股独大的现象普遍存在，如何遏止控股股东滥用权力、侵害公司以及其他 股东的利益，一真是我国上市公司内部监督的重要课题和难点。要完善上市公司 内部监督机制，必须综合治理，从股权结构、董事会的任命、监督机构的权利及 其行使保障等各方面进行改革。只有建立起有效的内部监督机制，才能确保上市 公司正常有序的运作，建立秩序良好的市场体系。 自2 0 0 3 年以来，国内不断发生上市公司高管携巨款外逃事件，2 0 0 4 年1 0 位上市公司高管卷走的资金或造成的资金黑洞高达近百亿元，导致上市公司纷纷 陷入财务困境，2 0 0 5 年1 月份一个月时间就相继发生山东巨力、东北高速等1 1 家上市公司高管落马，证券市场也进入前所未有的低迷期。诸多案件暴露出我国 在公司治理方面存在的缺陷和内部监管的闯题，同时也使我们意识到，良好的公 司治理结构和有效的内部监管的重要性。一直以来，政府大刀阔斧高呼股份制改 革，强制性的批量发展集团企业时，却忽视了公司内部治理的完善，企业框架建 立起来了，但是经营理念和竞争意识却严重不足。 ( 1 ) 王文字：新公司与企业法 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 版。 l 北方工业大学硕士学位论文 1 上市公司内部监督机制的理论分析 1 i 经济学分析 股份公司的出现促成了财产所有权与经营权分离，投资者( 包括股东、债权 人) 将自己的财产交给具有丰富经营管理经验的专职人员进行管理，既弥补了自 己专业知识上的不足，又可以通过股东大会行使自己作为投资者享有的各项权 利。但是，受利益的诱惑，经营、管理人员在面临利益与道德的选择时，很有可 能会对投资人的财产不尽职尽责。 1 i 1 资本集中与经营效率 股份公司是随着生产规模不断扩大，满足巨额资金的需求而逐渐发展起来 的。它的优点在于能够将社会上闲置的资金集中起来，从事生产经营活动，最大 限度的利用社会资源。然而，出于经营决策效率的需要，面对分散的投资者，股 份公司不可能在每一个事项上一一征得每一个投资人的意见和同意，这就使投资 人的代理人骰东大会的产生成为必要。同时，为了防止经营者和管理者滥用权 利或怠于履职，需要对他们的行为给予一定的制约，并在公司内部设立一个专门 监督机构监督他们的行为。 科斯( c o a s e ) 提出关于交易成本的理论被定义为科斯定理：如果交易成本 为零，产权的初始分配例如，产权是分配给污染者还是被污染者将不影响 资源配置的效率。这一定理使经济学家把注意力放在经济体系中被忽略但又非常 重要的一个方面，即市场交易成本。无庸质疑，股份公司有一种集中资金办大事 的魅力，然而投资人的分散化增加了经营管理的成本，经营效率也随之有降低的 危险，在这种情况下，最好的办法就是通过授权，委托专职人员进行经营管理来 提高效率，投资者本人则通过监督的方式降低委托代理可能产生的经营风险和道 德风险。 代理成本和道德风险的客观存在使得股东有必要在公司内部设立专门并独 立的监督力量来规范经营管理层的行为。正如亚当斯密所言“在钱财的处理上， 股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员则纯为自己打算。所以，要 想股份公司的董事重视钱财用途像私人合伙员那样用意周到，是很难作到的。” 。因为经理人也存在非理性的情况，例如，经理人对市场过分自信时，可能因为 对公司投资收益过分乐观而选择了风险高但实际收益率低的投资项目，从而增加 亚当斯密国民财富的性质和原因的研究 ( 下卷) ，郭大力、王亚南译，商务印书馆1 9 7 4 年译本- 第3 0 3 页 2 北方工业大学硕士学位论文 了公司的财务风险。在中国资本市场上，如果市场非理性的存在，加上股权分割， 国有股一股独大的问题，都会增加经理人的经营风险。因此，如何规范经理人行 为使其为股东利益服务成为规范公司治理所要解决的重要问题。 公司治理所要解决的问题就是通过内部制衡与外部约束来建立相关各方的 激励约束关系，达到经营管理层、股东间的相互制衡，以最大限度的满足股东和 利益相关者的权益。因此，建立有效的公司内部监督机制，促使经营者提供准确 的高质量的信息、保证董事会对公司的战略性指导和有效监督，以切实维护股东 和利益相关者的权益，是公司治理机制设计的基本要求。 1 2 股权结构与监督成本 监督成本是选择上市公司内部监督机制的一个重要约束条件。任何一个上市 公司在确立自己的内部监督制度以及实施监管的整个过程中都必须进行监督成 本与监督收益的权衡，力求以最小的监督成本实现最大的监督效益。企业在经营 中都必然要面对内部管理人员的监控成本、集体决策的成本和风险承担的成本这 三项内容。其中第一项“对内部管理人员的监控”属于监督机构的职能，该项监 控成本又是由以下四个内容构成，即，( 1 ) 监督主体为实施有效监督而获取有关 企业运作信息的成本；( 2 ) 所有人之间沟通信息、交换意见和做出决策的成本； ( 3 ) 敦促管理层执行决策的成本( 4 ) 为确保管理人员切实维护其利益实施监督 的成本。相关主体的监督积极性通常会受到权利下放的层级、企业与投资人之间 交易的重要性、交易持续的时间、各个投资人之间组织起来集体决策的难度等因 素影响而有所不同。有时，甚至投资人与公司之间的空间距离也影响着他们对公 司管理层监督的成本。随着公司内部所有人人数的递增，每个单个所有人从有效 监督中获取的好处就会递减，那么他们主动实施监督行为的积极性也会相应减 弱。 股权结构是指股东所持公司股份的比例，具体包括股权集中度和股权的构成 两层含义。判断股权集中程度，主要看前五大股东的持股比例，在此意义上，股 权结构分为三种类型，一是股权高度集中型，公司拥一个绝对控股股东，该股东 对公司拥有绝对控制权，一般从量上来说要求拥有股份在5 0 9 6 以上；二是股权高 度分散型，公司没有绝对控制权的大股东，所有权与经营权基本上完全分离，各 单个股东所持股份的比例在1 0 9 6 以下；三是相对集中型，公司拥有较大的相对控 股股东，同时还拥有其他大股东。股权的构成是指国家股、法人股、职工股及社 会公众股在公司股本总额中所占的比例。股权集中度实际上代表了利益的集中程 度。股权越集中，控股股东越容易操纵股东大会和董事会乃至监事会，内部监督 的难度也就越大。 北方工业大学硕士学位论文 股权结构与内部监管之间有着紧密的逻辑联系。股权结构是决定公司治理机 制有效性的重要因素，并决定了公司控制权及股东与经营者之间委托代理关系的 性质。上市公司的股权较之其他类型的公司相对分散，为了提高经营决策效率， 企业通常都会把大部分的决策权委托给董事会行使，董事会再把最具操作性的决 策权委托给企业的高级管理人员。权力下放经历了从股东到股东大会、股东大会 到董事会、再由董事会到经理层这样三次委托，正是在这三层委托过程中导致了 “代理人成本”，这种成本包括对管理人员的监督成本和因对管理人员监督不力 而导致的管理人员机会主义行为的成本。当企业的所有人对管理层监督不力时， 企业的管理人员就有机会去巩固自己的职位，或偷懒或从事利己交易，从而给所 有人造成损失。 在股权高度集中的上市公司，根据一股一票和简单多数决的原则，个别大股 东实际上对公司的重大决策拥有比中小分散股东更大的控制权。加之中小股东持 股比例较小，他们固然关心企业盈利，但更关心自己从所投资股份可以获得的股 利。在公司内部经营出现问题时，中小投资者没有耐心来支持公司渡过难关，更 多会选择“用脚投票”的方式转移风险，因此他们行使权利的积极性较低，这无 形中也提高了少数大股东手中的控制权。这样，在集权和缺乏监督的双重作用下， 上市公司发生经营风险和道德危险的几率大大提高。可以说，股权集中度与内部 监督的力度之闻是一种正比关系，股权越集中，行权者的独权倾向和对监督的排 斥就越大，相应的要求更强有力的内部监督机制规范他们的行为。股权结构无论 是相对集中还是相对分散，公司内部监管的原则是一致的，那就是确保公司内部 的股东大会、董事会、经理层及监督层的相互制约与协调。 1 1 3 小结：内部监督在上市公司治理中的必要性 效率是企业生存的资本，而利润则是企业追求的终极目标。资本集中所引出 的经营效率问题和股权结构分散化导致的代理成本问题正是在公司内部建立监 督机制的原因所在，企业要想兼具民主和效率，最佳的选择就是赋予董事会经营 决策权的同时给予权威机构的监督和制约，从而保证公司经营始终处于正轨。 公司治理实际上是公司这一经济组织在经营过程中各项制度的安排，它包括 公司内部各项权力的分配和各个机构的设置。公司内部监督机构作为公正、效率 的保证，在预防和限制经营管理人员滥用权利上发挥着不可替代的作用。 我国上市公司普遍存在的问题是股权过度集中，上市公司处于第一大股东的 超强控制状态。股权结构导致董事会人员结构的利益倾斜，进而造成董事会权利 的无约束性和任意性，董事会成为个别控股股东的意思机关，而不是所有股东的 意思机关。因此，我国上市公司要改善治理水平，对应的制度安排就是应强化内 4 北方工业大学硕士学位论文 部监督的功能，防止控股股东的滥权。 1 2 法理学分析 在本节中，我们主要从权力集中与权力腐败、法律的强制规范与公司自治这 两个角度探讨内部监督在上市公司中所担任的角色。 1 2 1 权力集中与权力腐败 孟德斯鸠认为，有权力的地方就必须存在对权力的制约。他的三权分立学说 也被解释为公司内部权力制衡的理论依据。毫无疑问，权力集中会导致腐败行为 的发生，尤其是当这种权力与经济利益密切相关时。上市公司通过证券交易市场 公开发行股票，在短时间内可以募集到所需巨额资本。无论是道德意志多么坚强 的人，在面对巨大利益诱惑时，都难免会动摇。 权力在运行过程中，会受到各种因素的影响和制约。这些因素包括：1 、人 格因素：即因人的素质、品行以及行使权力的动机和目的不同，导致权力运行中 的各种现象。2 、利益因素：主观利益要求不同会使权力行为表现出极大的差异 性。3 、体制因素：权力在一定体制下运行，体制的完善程度与权力运行效果密 切相关；4 、法制因素：法制不健全，权力分工不明确、权力界限不清、对权力 运行结果缺乏监督评价都会导致权力运用不当。( 3 ) 在上市公司的运营过程中同样存在上述四种因素的作用和影响。公司作为小 的经济单位体，内部存在各种利益的冲突：公司整体利益与投资人利益的冲突、 各投资人间的冲突，董事会与经理层的冲突等等。上述任何一个因素发生问题， 都可能影响整个公司运作的效率。上市公司的董事、经理拥有独立的决策权；又 握有巨额资本去留的权力，很容易利用手中的权力转移公司财产或实施一些为己 牟利的行为，损害广大投资人的利益。合理的机构设置和权利分配有利于在公司 内部形成强有力的凝聚力和刨造力，推动公司的健康发展，实现股东利益最大化 的终极目标。作为三权分立学说的应用，有必要将公司内部的决策、执行和监督 权分别授予不同的机关，促使各类主体之间既相互独立又相互制约，从而达到防 止利益天平倾斜的目的。 当然，把政治上的三权分力理论生搬硬套到公司治理中恐怕不是理智的做法， 因为经济毕竟与政治有着很大的区别。我们可以运用“三权分力”的权力制衡理 论来平衡公司内部的各种利益，实现公司内部权利的有效行使和制约，却不能简 o 张新文主编：上市公司行为规范：理论、案伪、法规，经济管理出版社，p 2 9 。 5 北方工业大学硕士学位论文 单套用国家政权组织模式去建立公司内部的组织机构。毕竟，公司行为的选择更 多要受到市场这只“看不见的手”的约束，没有一个企业可以胆大到无视市场竞 争、与市场竞争抗衡的地步。因此，上市公司内部监督机制的建立也要避免过度 人为化。 1 2 2 自由意志与强制规范的结合 商事交易是长期性、规模性的交易，交易行为内容与程式的标准化与技术化 是最大化赢利的关键。对交易内容与程式的标准与技术作强制性界定，可以直接 降低交易费用，从而实现交易效率。商法规范的强制性在很大程度上是实现交易 效率的内在技术手段。当公司的股权过于分散时，不同利益主体之间的利益冲突 使得监督成为必要，需要一个大家共同信任的机构对公司进行监督，既确保董事 会经理层具有广泛的自主决策权，又可以及时阻止其滥权行为。国家出于对国民 经济的宏观调控和管理，也需要对企业的行为从行政立法上给予一定的规制，进 行适当的监督。股权的过度分散( 相对于私人合伙和家族企业) 阻碍了权力行使 效率的发挥，而不同主体间的各自利益与共同目标的矛盾的存在，促使了投资人 在推选出共同代理人的同时，又不得不对代理人行为进行监督，防止其滥用权力， 损害自己的利益。因此，上市公司内部监督的概念不仅指消极的进行监督，更积 极的借助自治管理追求公司利益的最大化。但是，由于行权者往往不喜欢被拘束， 董事、经理人员显然不愿意在公司内部有一个机构整天盯着自己，监督和约束自 己的行为。因此，靠企业自律建立内部监督机制是不可能的，监督者如果不具备 相当的条件，很难与之抗衡。此时，只有通过法律的强制性，才能保证公司内部 监督机构的建立。 现代法学一般认为股东与公司之间是一种基于自由意志达成的契约关系。公 司作为一种商业性组织必然受市场竞争规则这只“看不见的手”的制约，政府不 宣过多干预企业行为。实践中，各国的公司法规范也都只在某些方面对公司治理 进行强制性规范，而将更多的选择自由留给企业自己。即便是在美国等市场机制 比较发达的国家，市场机制也难免会有失效的情况，需要借助于政府的强制力对 市场规则难以解决的问题加以规范。但是，法律规范不能太死，否则会抑制企业 的成长。 公司形成以后，公司治理不断完善，各国也都建立了与其传统经济、文化、 政治、民主等相结合的不同形式的公司治理结构，并将这种制度法律化。我国公 司法对公司治理的探索和指导也起到了积极的作用。但是，法律作用的局限性和 滞后性在公司治理方面也突出的表现出来。例如1 9 9 3 年的公司法对监事会规定 过于笼统、职权表面化又没有行使保障，导致长期以来国内公司监事会的设立成 6 北方工业大学硕士学位论文 为一个摆设，加之其他一些体制上的原因，导致上市公司内部人控制严重，频发 财务丑闻。直到2 0 0 5 年，立法机构才重新修改了公司法，虽然部分解决了监事 会的问题，却又给上市公司提出了另一个难题，那就是独立董事。立法对制度的 选择可以降低企业选择的盲目性和随意性，但法律作为上层建筑，从根本上说是 为经济基础服务的，不能忽视市场经济和市场竞争的规律，制度选择不当，还会 起到反作用。 对于我国公司治理而言，在借鉴能够别国的制度时，不可能生搬硬套，否则 难免发生南橘北枳的尴尬。由于我国监事会监督功能令人不满，在上市公司内部 已经尝试引入独立董事制度弥补监事会的缺陷。这是一种好的尝试，但如果强制 推广，难免草率。且不说对业务素质和道德素质要求极高的独立董事建设非一日 之谈，这种强制性、大面积推广独立董事的做法也根本没考虑各个上市公司的实 际情况。 1 2 3 小结；对上市公司内部监督的定性 以上可以看出，正是上市公司股份结构的分散性和经营管理层权力的过度集 中，要求在上市公司内部设立必要的监督机构，而行权者对监督的本能的排斥又 要求国家赋予该项制度以法律强制力。经营权的过度集中使得在公司这一类经济 组织内部也存在腐败问题，上市公司内部安排监督力量的目的正在于解决资本集 中和股权分散化可能带来的公司内部的腐败。内部监督应当立足于公司治理和公 司整体利益的维护，监督权的设立也是为了经营决策权的合理运用，起到制约和 预防经营者滥用权利，而绝对不是妨碍经营管理层正常行使经营决策权，这是上 市公司内部在分配权利时应当把握的原则。 另外，上市公司内部治理结构的选择应当立足于功能而非形式，内部监督机 制无论选择何种形式，都是为了保证公司的良性运作和为公司获取经济利润最大 化之目标服务的，因此，监督机制的建立、监督权限的设定最难也最重要的是把 握好一个度。法律应当在提供一个相对灵活的内部治理框架的同时，强调公司董 事监事的专业性、独立性和问责性。 7 北方工业大学硕士学位论文 2 上市公司内部监督机制的决定因素及其构成要素 公司内部监督机制是由监督目的、监督主体、监督对象、权力与责任等一系 列要素共同组合而发挥监督作用的一种公司内部制度。只有明确公司内部监督机 制的各个要素构成，才可能建立起行之有效的监督机制。同时，内部监督机制 能否发挥作用，还要看外部资本市场、证券市场、经理人市场等条件的成熟程度， 因此，内部监督机构的设置必须考虑其他各方面条件，只有内外兼治，互相配合， 才可能提高整个监管的效力。 各国公司在内部监督的主体、权限、权力行使、责任承担等方面都各有差别， 但监督目的只有一个，那就是制约和预防经营者滥用权利，维护公司整体利益和 股东利益。上市公司因其股权的分散性所带来的代理成本增加和权利腐败风险增 加，其内部监督的要求更为强烈。 2 1 影响我国上市公司内部监督机制选择的因素 从第一章我们可以看出，内部监督机制的建立是股份制公司股权分散性和降 低公司经营风险的必然要求。有效的监控机制包括外部监控和内部监控，外部监 控力量分为外部市场监控( 主要有资本市场、控制权市场、经理人市场和商品服 务市场) 和外部行政性监控( 如证监会、审计机关、税务机关的监控) 。内部监 控主要来自股东的监督，包括股东自己的监督和股东委托成立的监督机构的监 督。我国上市公司在选择内部监督机制时，必须考虑以下几个因素： 2 1 1 外部资本市场 市场是企业成长最好的沃土，市场竞争是企业自我改善的最大动力，“优胜 劣汰、适者生存”的进化论同样适用激烈的市场竞争。因此，公司内部监督机制 在选择上是紧还是松，很大程度上取决于外部资本市场的发育和健全程度。发达 的资本市场相对可以建立更为灵活的内部监督机制。例如，美国资本市场经过长 期的发展已经形成一套完备的法规体系，美国证监会的监管理念十分明确，以保 护投资者为唯一目标，为此美国证监会拥有强大的行政和准司法权力。美国股份 公司的股份具有高度分散性和流动性，股东对董事会、经理层不满意时，便通过 用脚投票导致公司股票价格下跌，股票价格下跌对引来新股东的收购兼并行为， 进而改组董事会和经理层，因此，董事、经理迫于市场压力，会勤奋工作，努力 提高公司业绩。美国上市公司的这种控制权模式是一种市场导向模式，其最大特 点是没有一个大股东或少数几个大股东对控制权具有支配地位，主要靠外部资本 北方工业大学硕士学位论文 市场的收购和兼并机制控制公司。 中国的经济体制改革是在原来高度集中的计划经济基础上开展起来的，企业 的公司化改造也是在缺乏商事法律传统、市场机制不健全的背景下开始的，现代 企业制度改革过程中，外部监督机制鲜明地带有传统计划经济下企业监督模式的 烙印，内部监督也往往成形式。虽然一直强调放权，但政府对市场自身的调节作 用始终抱怀疑态度，政府对企业已放权，但新的制衡机制尚未完全建立起来，证 券市场成长缓慢，机构投资跟不上，市场对企业这一市场主体的约束力难以发挥。 政府一方面强调对经济的宏观调控和监督，另一方面却忽视企业自身的竞争力和 道德素质的培养和提高，常常导致了企业金玉其外、败絮其中，制造虚假繁荣给 政府看。由于证券市场的投机倾向严重，流通股与非流通股的人为分割限制了企 业的融，投资渠道，他们不得不借助非公平关联交易、违规担保等方式。事实上， 不完善的资本市场助长了各类违法、违规行为的发生，在缺乏外部资本市场约束 的情况下，规范公司行为的重任自然就落在内部监管机制上。 上市公司成长在这样一个先天性发育不足、外部治理机制严重欠缺的资本市 场环境中，加之政府的过度担心和过度扶持，导致企业自我成长能力较低，依赖 性太强。外部资本市场这种发育不健全的客观情况要求我们建立一个相对宽松的 投资环境，从而鼓励企业自主兴业，从根本上树立一种竞争性经营理念。 最近几年来，中国上市公司的体制和公司治理有所转变，但是这种变化似乎 仅仅是形式上的，其内部运行结构没有根本性变化。由于我国上市公司更多的是 借改革开放之风，在政府的号召和推动之下的批量产品，缺乏市场竞争的外部考 验。公司虽然上市了，但是产品、技术、经营理念和管理体制还是老一套，唯一 的变化是，通过上市，帐上的钱变多了，每股净值提高了。事实上，公司上市往 往成为企业圈钱的途径。从这个意义上说，从资本市场角度研究公司内部监管机 制具有重要的实践意义。目前，从国内外实际经验来看，无论是独立董事制度， 还是派出债权人董事的主办银行制度，抑或是“明星经理人”制度，都很难从根本 上杜绝公司的虚假信息披露和造假潮。中外上市公司的治理结构，尤其在监督效 率上呈现出的严重困境正是我们面临的难题，也正是需要我们认真地研究和解决 的问题。 借鉴国外公司治理经验，提升公司治理水平首先必须从内部入手，因为，只 有正本才能清源。股份公司尤其是上市公司应以强化内部监督为主，同时配合外 部监督。如果政府老是担心市场竞争机制不可靠，总要用手扶一把，那么中国企 业恐怕很难强大起来。 9 北方工业大学硕士学位论文 2 1 2 股权结构 中国上市公司的股权结构有其自身的特点，突出表现为股权高度集中和国有 股、法人股的不可流通性。方面，股权过度集中，第一大股东持股比例过高， 而且相当一部分上市公司的大股东之间存在密切的关联关系，导致上市公司容易 被个别大股东操纵控制，中小股东利益被忽视甚至损害。在这种个别股东持股占 主导的上市公司，大股东行权的积极性比较高，董事长或经理往往是控股股东的 直接代表甚至是控股股东本人，经营者的利益和控股股东的利益是高度一致的。 小股东因其份额较小，容易忽视权利的行使，加之可以通过“用脚投票”转移风 险，行权的积极性就更小了。这样，拥有超强权力的控股股东失去了来自其他股 东的约束和制衡，形成所谓“一股独大”的“内部人控制”格局，也是一种监督 主体缺位的格局，因为，在个别大股东操纵下的股东大会和监事会实际上代表的 是控股股东的声音，监事会很难实施真正意义上的有效监督。 另一方面，流通股与非流通股并存，非流通股占总股本比例偏大。由于国有 股、法人股、内部职工股及其转配股不能自由流通转让，使得上市公司内部极大 一部分股份处于冰冻状态，导致依靠资本成长的企业发展的空间受到人为制约。 由于非流通股不具有流通性，公司经营业绩不能真正体现其资产价格的市场增值 收益，因此，拥有实际决策权的非流通股股东很难把工作重点放到提升公司的业 绩、增加公司的市场价值上，而是更多的倾向于通过配股和增发新股来实现自身 利益的最大化。 股权结构的上述特点容易导致大股东将自己的意志强加于公司，向公司选派 代表自己利益的董事和其他高级管理人员，甚至上市公司的独立董事大多数也由 大股东内定。同时，上市公司董事、高管在股东单位相互兼职现象严重，内部 人控制力得到加强，形成上市公司董事既是公司实际控制人又是大股东的实际控 制人，导致无视公司和股东利益的各种不公平的关联交易发生率很高。这些客观 情况要求我国上市公司内部监管的重点应放在预防内部人控制和内部腐败，这也 是我国在制度选择时必须考虑的。监事会功能的失效固然有立法不足的原因，但 根源并不在与该项制度本身，而是我国上市公司的股权结构特点决定了董事、经 理对内部监督的无视和排斥。单纯的制度移植并不能解决我国上市公司内部监督 乏力的问题。我国上市公司要改善内部监管就必须优化不合理的股权结构。 2 1 3 经济法律传统 一国公司治理法制度的选择很大程度上受该国传统法律习惯的制约。普通法 系国家以判例法为主，公司治理理论更多来自高度发达的市场经济实践，更强调 l o 北方工业大学硕士学位论文 法律的实践操作性和效益。大陆法系国家为成文法，往往注重严密的逻辑和缜密 的规定，但有时难免空泛。中国法采大陆法系的成文法传统，强调法的统治阶级 意志。在中国这样的政府主导型国家，一项经济制度的确立，不是自然发育于市 场竞争的沃土，而更多的是来自政府的扶持，反映市场经济竞争规则的经济法也 带有更多的政府意志，法律对经济制度的风向指引作用更为明显。体现在公司内 部监管制度的选择上，由于政府对企业自治能力的怀疑，制度上强调外部监管而 忽视内部监管，法律对内部监管机制过分注重形式而忽视实践效益，企业对公司 治理结构自由选择的余地几乎很少。 1 9 9 3 年的公司法采用了股东大会、董事会、监事会三位一体的公司治理结 构。表面上看，这种将权力的决策、执行、监督相分离的机制很科学，但在上市 公司治理实践中，由于种种原因，决策、执行和监督很难真正分清界限和真正落 实。近几年，由于我国上市公司不断出现信息造假及内部人侵吞、转移公司巨额 财产的案件，导致人们对原有公司监督制度合理性的怀疑，声讨之矛头更是直指 肩负监督职能的监事会。鉴于此，2 0 0 5 年通过的公司法修正案首次从法律层次 ( 以往独立董事制度作为示范性制度仅规定于上市公司章程指7 1 和关于在 上市公司建立独立董事制度的指导意见等行政性规定中) 要求上市公司内部需 设立独立董事，力图通过独立董事制度弥补上市公司内部监事会监督乏力的缺 陷。然而，新的问题是，独立董事和监事会分属两大法系，职能定位都是监督经 营管理层，立法把原本属于两种监管模式下职能相似的机构统统纳入中国上市公 司治理中，从而引发的不仅有新制度的建立问题，还有监事会制度的去留和监事 会与独立董事的协调问题。 2 1 4 人文政治传统 不同国家和地区的社会人文环境也会影响该国该地区公司治理的特征。例如 日本公司鲜明的“人本主义”的治理理念和中国香港地区家族控股的公司治理模 式即反映了两种不同的人文背景。 中国是一个很讲人情味的民族，政治