（民商法学专业论文）无权处分合同效力问题研究.pdf

权行为理论的立法态度不同，故而对于何谓“处分”、“无权处分”有着不同层 面的理解。一般而言，无权处分制度以物权的变动为典型形态，而不以事实处 分( 如拆屋重建) 为研究对象，故而无权处分中的“处分 应限制在“法律上 之处分 层面。在“法律上之处分”这个基点上，我们可以说无权处分中的处 分在各国法律体系中，尤其是大陆法律体系下是没有争议的。但是由于一些崇 尚抽象思维的国家( 主要是德国) 对法律行为进行细化，将法律行为进一步分 为负担行为和处分行为，造成在“处分”概念之下又衍生出“处分行为”这一 概念。进而导致“无权处分 在两个层面发生分裂：在不承认物权行为理论的 国家，无权处分牵涉的是无权处分合同，而在承认物权行为理论的国家或地区， 无权处分牵涉的仅仅是处分行为。在理清概念之后，笔者将无权处分合同进行 了类型化，以便于后文研究。 第二章主要从比较法的角度对无权处分合同的效力问题进行探究。本章分 为三部分内容，一是大陆法系对于无权处分合同效力的研究，二是英美法系对 于无权处分合同效力的研究，三是示范法对于无权处分合同效力的研究，其中 以对大陆法系的研究为重点。在大陆法系的研究中，又从三个角度进行细化， 分别探讨债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义模式下无权处分合同之 效力规定，并从理论与逻辑的角度得出在大陆法系背景下解决无权处分问题的 最佳途径物权行为有因化模式。进而从英美法系和示范法对于无权处分合同 效力的规定中探索在国际范围内各国处理无权处分合同效力问题的总体趋势， 为本文的设计目标提供实证法的支持。 第三章着重探讨我国对于无权处分合同效力之争议，并评析国内学者为了 使无权处分合同成为“有效合同”所进行的解释论与立法论的尝试。在对这些 。刎f 掣型矬必 学者的构建进行一番扬弃之后，结合第二章所得出的结论，笔者提出自己的观 点：为使我国无权处分合同有效，同时又合理地解决其他制度的问题，必须引 入物权行为理论，但是摒弃物权行为的无因性，采有因说。具体构建模式为： 物权行为有因化。物权行为有因化模式不仅可以使得“无权处分合同有效”这 一结论在形式上和实质上获得正当性，而且亦避免了无因性理论将所有权人物 权保护降格为债权保护的消极结果。紧接着，笔者从理论的衔接、制度的衔接 和立法成本三个角度对物权行为有因化的引入进行了可行性论证。 结论部分为笔者对本文的最后总结及对于无权处分问题的感想。 关键词：无权处分，合同效力，物权行为，独立性，有因性 a b s t r a c t t h es y s t e mo fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o ni s e x t r e m e l yc o m p l i c a t e da n d n o r t a n ti nt h ec i v i ll a wt h e o r y i t sc o r np r o b l e mi st h ev a l i d i t yo ft h ec o n t r a c t s i g n e di nt h eu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o n ，w h i c ht h i st h e s i sf o c u s e so n b e c a u s et h e s y s t e mo fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o ni sc l o s e l y r e l a t e dt ot h et h e o r yo fl e g a la c t s a n dt h ec h a n g i n gm o d e lo f r e a lr i g h t s ，s oi nd i f f e r e n tc h a n g i n gm o d e lo fr e a l r i g h t s ，t h ee f f e c to ft h eu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nc o n t r a c t i sa l s od i f f e r e n t i no u r c o u n t r y , t h eu n d e r s t a n d i n go ft h ea r t i c l e5 1i nt h ec o n t r a c tl a wo fp r c i s 【，or 、t r o v e r s i a l t os o l v et h ep r o b l e mo fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o ni nc h i n a ，a u t h o r h o l d st h ev i e wt h a tt h eu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nc o n t r a c ts h o u l db ev a l i d b e h a v i o rb u ta b a n d o n i n gt h en o n c a u s m i v en a t u r e c h a p t e r3p u t se m p h a s i s o nt h e c o n t r o v e r s yo ft h ev a l i d i t yo ft h e u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nc o n t r a c ti nc h i n a a n dt h e nt h ea u t h o rm a k e ss o m e c o m m e n t so ns o m ew a y st h es c h o l a r sh a v ed e s i g n e dt os o l v et h ep r o b l e m b a s e d o nt h i s ，t h ea u t h o rs u g g e s t st h a tw es h o u l di n t r o d u c et h et h e o r yo f r e a lr i g h t b e h a v i o rw i t hc a u s a t i v en a t u r ei n t o c h i n a f o l l o w i n gt h i s ，t h e a u t h o r d e m o n s t r a t e st h ef e a s i b i l i t yo ft h i sd e s i g n a tt h ee n do ft h i st h e s i s ，t h ea u t h o rr e a c h e sac o n c l u s i o na n dg i v e sa s e n t i m e n t k e yw o r d s ：u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o n ，t h ev a l i d i t yo ft h ec o n t r a c t ，r e a l r i g h tb e h a v i o r ，c h a n g i n gm o d e lo f r e a lr i g h t s v 目录 j 导言1 第一章无权处分相关概念的解析3 一、处分3 二、无权处分4 ( 一) 不同立法模式下无权处分概念的差异5 ( _ ) 无权处分与相关概念的辨析5 三、无权处分合同6 第二章无权处分合同效力的比较法探究。7 一、大陆法系中无权处分合同效力研究7 ( 一) 债权意思主义物权变动模式下无权处分合同效力研究8 ( 二) 物权形式主义物权变动模式下无权处分合同效力研究1 0 ( 三) 债权形式主义物权变动模式下无权处分合同效力研究一1 1 ( 四) 模式整理与理论评析1 2 二、英荚法系巾无权处分合同效力研究1 6 三、国际私法和示范法对于无权处分合同效力的规定1 7 第三章我国无权处分合同的效力以及有效性模式的构建1 8 一、合同法第5 1 条之解读1 8 ( 一) 无效说1 9 ( 二) 效力待定说2 0 二、我国学者对于无权处分合同有效性模式的探索2l ( 一) 解释论模式2 2 ( 二) 物权形式主义模式2 3 ( 三) 直接规定为有效的模式一2 4 三、有效性模式的理性构建。2 7 四、我国引入物权行为有冈化的可行性分析2 9 ( 一) 物权行为有因化与债权形式主义相似性分析2 9 ( 二) 物权行为有冈化的引入对于现行法律观念与制度的影响3 0 ( - - ) 立法成本的考量31 1 2 论3 2 参考文献3 3 攻读学位期间发表的学术论文目录3 6 致谢3 7 璺吉 1 r 目 无权处分合同效力问题在大陆法国家的民法理论中一直是一个非常复杂的 问题，王泽鉴先生称之为“法学上的精灵”此问题曾经困扰台湾法学界数十载，直 至王泽鉴先生同其他诸学者多次撰文“拨乱反正 ，使得物权形式主义的物权变 动模式在台湾真正建立之后，台湾法学界与实务界对此问题的争论方呈现缓和局 面，看法日趋一致，认定无权处分情形中的债权合同为有效合同，至此方将“法 学之精灵”加以驯服。 在我国大陆，无权处分问题亦由来已久，司法实践中也屡见不鲜，特别是在 中华人民共和国合同法颁布之后，大陆法学界围绕着对合同法第5 1 条的 理解，就无权处分合同的效力问题展开了热烈的讨论。并且随着留德学者的归国 及台湾法的影响，法学界对此问题的争论愈演愈烈，并直接导致实务界的“同案 不同判”。无权处分合同的效力到底为何? 无效说、有效说、效力待定说各执己见， 莫衷一是。尽管物权法的出台已完全将我国的物权变动模式进行定调，即： 债权形式主义，并且间接肯定了无权处分合同效力的立法通说效力待定说， 但是无权处分问题并没有得到丝毫解决。 因为立法通说效力待定说尽管周延了债权形式主义的立法逻辑，保持了 体系的完整，但是其在合同的相对性方面、善意第三人的保护方面及交易流转方 面存在诸多问题，无法合理解决，这也是无效说所面临的主要难题。为了解决这 几方面的问题，有效说成为一种必然趋势。然而纵观目前各种赞成无权处分合同 有效的学说，其多从解释论角度将无权处分合同解释为有效合同，其逻辑前提或 是建立在物债二分的物权形式主义物权变动模式上去批判效力待定说的不合理性 本文中特指无权处分人与第三人所签订的债权合同。 王泽鉴先生在民法学说与判例研究( 第四卷) 中说，出卖他人之物的合同问题为“法学上的精灵”，但 王先生本人并没有直接说无权处分合同是“法学上的精灵”，因为他认为“出卖他人之物合同”和“无权处分 合同”是在不同的立法例下，范畴可能不同，这根植于对“处分”概念的不同理解。出卖他人之物合同仅指 债权合同问题，而无权处分合同在采物权行为理论的德国为物权合同，不包含债权合同，而在不采物权行为 理论的法国或我国，无权处分合同仅为债权合同。为了在不同立法例下不发生歧义，王先生特采“出卖他人 之物的合同”来指称无权处分人和第三人所签订的债权合同。但本文所称“无权处分合同”是为了统一范畴， 方便理论研究，特指债权合同。故将王先生的评价运用到此处在逻辑上是周延的。( 参见王泽鉴：民法学说 与判例研究( 第4 卷) ，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年，页1 6 0 。) 王泽鉴先生就此问题先后发表有：“出卖他人之物与无权处分”、“再论出卖他人之物与无权处分一、“三 论出卖他人之物与无权处分”、“出租他人之物、负担行为与无权处分”等。详请参看王泽鉴：民法学说 与判例研究( 第四、五卷) ，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年。 ；或是站在我国现有债权形式主义立场上进行简单而粗糙地改革，直接将我国无 权处分合同认定为有效的合同圆，结果这两种学说或因不符合我国现行立法的理论 前提，或因不符合我国现行立法的体系推演而陷入困境。 结合我国理论界就此问题所面临的混乱局面及主流趋势，可以看到，如何设 计以及在何种模式下设计使得我国无权处分合同为有效合同，这一问题成为解决 无权处分问题的症结点。一旦这个问题( 无权处分合同的有效性构建) 得到了合 理的解决，那么无权处分问题在我国便不再是一个历史性难题。 尽管目标明确了，但探索的过程将是艰辛的。因为无权处分合同效力问题是 无权处分的核心问题，“在民法理论上涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论 问题，在调整对象上涉及无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与 相对人三层民事关系 ，而解决由无权处分行为引发的民事问题的法律对策方案则 跨越民法总则、物权法、债法三大法域，牵动法律行为制度、动产占有制度、不 动产登记制度、买卖契约制度、损害赔偿制度、不当得利制度和无因管理制度七 个民事法律制度，是一个十分复杂的法律问题。 因此，妥当把握无权处分合同 的效力，不仅要采取一种体系化取向的民法学思考，从逻辑选择可能性的角度出 发去作出判断，更需要从民法的基本理念出发去进行利益衡量，作出价值判断。 为了解决这一问题，本文将从无权处分的基本理论入手，以物权变动模式为 视角，以利益均衡为基准，试图突破我国现有的立法体系，重新设计无权处分合 同为有效合同的效力体系，使得无权处分合同不仅在实质上获得正当性，亦在形 式逻辑与体系上获得正当性，以均衡无权处分行为所涉及到的所有权人和第三人 的利益，平衡保护财产交易“动”的安全与“静”的安全，为我国无权处分问题 的根本解决提供思路，并胸怀惶恐之心以求教于大家。 为深受物权形式主义立法模式影响的学者所主张。 最高人民法院关于审理买卖合i 司案件若干问题的解释( 征求意见第二稿) 第l 条之规定：“买卖合同订立 时出卖人无权处分合同标的物的事实本身，并小影响合效力。在前款规定的情形， f j 卖人小能取得所丈标 的物的所有权或处分权并交付于买受人，出卖人应承担违约责任。买受人可以解除合同，并得请求损害赔偿。” 用一个简单的案例解释说明：如甲委托乙保管a 画，而乙将ai 田j 擅自_ f ；卖给内。甲足权利人，乙足尢权处 分人，丙是相对人或者说第三人。a 画是无权处分标的物。 张谷：略论含i 司行为的效力兼评 第三章，载卡i 利明土编：民商法理论争议问题无权 处分，第9 7 页。 王轶论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景 h t t p ：w w w f s o u c o m h t m u t e x f f a r t 3 3 5 5 7 1 7 3 3 5 5 7 1 7 1 76 h t r r l l 2 第一章无权处分相关概念的解析 概念是构建某一理论体系的基本元素。准确、有效的交流必定建立在对于概 念有清晰认识的平台上，否则纵使洋洋洒洒数万言争论亦不能对正确结论的得出 有所增益。 无权处分问题更是如此，因为“处分、“无权处分、“无权处分合同”这些 概念的内涵十分含混，不同的立法模式下，范畴亦有不同。所以要解决困扰理论 界和实务界的无权处分合同效力问题，极有必要对这些概念做一个厘清。 一、处分 关于处分的概念应从所有权的权能开始讨论。作为所有权的权能，处分有广 义与狭义之分。对此，王泽鉴先生有较为经典的概括：“处分是民法常用之基本概 念，其意义有广狭之别：( 1 ) 最广义之处分包括事实上及法律上之处分。所谓事 实上之处分，乃就原物体加以物质的变形改造或毁损之行为而言，例如拆屋重建、 改平装书为精装书；所谓法律上之处分，除负担行为( 债权行为，例如买卖) 外， 尚包括处分行为，例如所有权之转移；( 2 ) 广义之处分，仅指法律上之处分而言， 事实上的处分不包括在内；( 3 ) 狭义之处分，系指处分行为而言”。由此可见， “民法所称处分的意义，不可一概而论，应斟酌其文义，法律体系及法律规范目 的，审慎认定之。” 王泽鉴先生将“处分”分为三个层面，具体究为何意，“应斟酌其文义”审慎 认定。 具体到本文，“处分”究竟为哪个层面的处分呢? 这需要结合无权处分这一特 定制度进行界定。无权处分制度以物权的变动为典型形态，而不以事实处分( 如 拆屋重建) 为研究对象，故而无权处分中的“处分 应限制在“法律上之处分 层面。在“法律上之处分 这个基点上，我们可以说无权处分中的处分在各国法 律体系中，尤其是大陆法律体系下是没有争议的。但是由于一些崇尚抽象思维的 国家( 主要是德国) 对法律行为进行细化，将法律行为进一步分为负担行为和处 分行为。于是在法律层面，处分又分为广义之处分与狭义之处分，即王泽鉴先生 所概括的第二个层面与第三个层面。而处分的概念进一步的精确，处分的所指就 有了一定的差别。而争议也就发生了。鉴于本文并非限于德国模式，故采广义层 面的法律上之处分，即第二层面。 为了下文阐述的方便，在此有必要对第三个层面所说的“处分行为进行一 王泽鉴：民法学说与判例研究劳第4 册，中国政法人学f f 版社，1 9 9 7 年版，第1 3 6 页。 个简要的交代。“处分行为 是德国法学上的特定称谓。在德国法学上，法律行为 被细化和系统化，以其效果是否直接发生财产权的转移或消灭为标准，将之划分 为负担行为( 主要指债权行为) 与处分行为( 主要指物权行为) 。处分行为是指直 接发生财产权转移或消灭效果的行为。可见，德国法学在处分的下位概念中，衍 生出一个完全不同于一般处分概念的术语一一处分行为，将之与财产权的直接变 动紧密联系在一起。 二、无权处分 一、尢秋处分 一般而言，无权处分就是指无处分权而实施的处分( 行为) 。由于各国对于物 权行为理论的态度不同，关于处分的概念亦是不同，所以无权处分的内涵与外延 必然也是不同的。 要对无权处分范畴进行准确界定，必须结合其所处的立法模式( 以是否承认 物权行为理论为标准) ，即：承认物权行为理论的立法模式和不承认物权行为理论 的立法模式。在不同的立法模式下，无权处分的范畴是不同的，而这种不同直接 会影响到无权处分合同的效力问题。 然何谓物权行为理论? 这是探讨无权处分问题所无法避开的问题。在对无权 处分界定之前，我们必须明晰这一理论。 物权行为理论以萨维尼将“交付 这一事实行为上升为法律行为为开端。 萨维尼在1 8 4 0 年出版的现代罗马法体系一书中指出，以履行买卖契约或 其他转移所有权为目的而践行的交付，并不是一种单纯的事实行为，而构成了一个 特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。进而提出物权行为理论。 该理论历经1 0 0 多年的发展，现已非常完整。其核心是，“无论民事主体因何 种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为， 其效力和结果与原因行为各自没有关联。在这种观点下，法律行为被区分为债 权行为和物权行为。债权行为是基于债的关系而成立，只引起当事人间债权债务 法律关系，不能发生物权的变动，故又称为负担行为；物权行为得以直接引起物 权变动之效果，故又称为处分行为。以买卖为例，双方缔结的买卖合同属于债权 行为，仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金债务的义务，要发生标的物 和价会所有权的转移，需另有物权行为。这样，债权行为和物权行为截然分开， 各自独立，此乃“分离原则”，即：物权行为的独立性；从两者关系上看，债权行 为虽是物权行为发生的原因，但物权行为的效力并不受债权行为的影响，也就是 在债权行为无效或被撤销的情况下，物权行为依然可以有效存在，此乃“抽象原 则”，即：物权行为的无因性；同时，物权的变动不但要求当事人之间需要有物权 江甲主编，民法学，中国政法人学i f 版社，2 0 0 7 年9 月版，第3 l o 3 l l 页。 4 合意，而且必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一物的合意，否则 物的合意不能成立，更不能引起物权变动效果的发生。 而对于物权行为理论，各国立法态度不一，有的接受了该理论，有的拒斥该 理论。因而在立法模式上就出现了上文所提到的两种模式：承认物权行为理论的 立法模式和不承认物权行为理论的立法模式。 ( 一) 不同立法模式下无权处分概念的差异 其实在明晰了物权行为理论之后，对于不同立法模式下无权处分的概念也就 相应理清了。 具体而言，在承认物权行为理论的立法模式下，所谓的无权处分不是指无权 处分人出卖他人之物这一事实，即：不是买卖合同本身，而是基于该买卖合同所 进行的物权转移行为。也就是说，在此种模式下，无权处分仅针对处分行为而言， 而不包括“出卖他人之物 合同这一负担行为。 而在不承认物权行为理论的立法模式下，无权处分指的是擅自出卖他人之物 的买卖合同本身，因为在不承认物权行为的情况下，一般采取统一法律行为的概 念，移转标的物的行为不再被视为独立的行为而被理解为履行买卖合同义务的当 然行为，因此，所谓的无权处分这时候指的就是出卖他人之物的买卖合同行为。固 ( 二) 无权处分与相关概念的辨析 由于民事制度的关联性与重叠性，我们需要对无权处分进行比较性的辨析， 在比较中更好地明确无权处分的界限。 1 、无权处分和无权代理 无权代理，指非基于代理权而以本人名义实施的旨在归属其法律效果于本人 的行为。 无权处分与无权代理具有以下区别：一、订立合同的名义不同。无权处分中， 行为人是以自己的名义与第三人订立合同。而无权代理中，行为人以他人的名义 与第三人为法律行为。例如甲在未获得授权的情况下，出卖乙的物品给丙，如果甲 是以乙的名义出卖的，构成狭义无权代理；如果甲是以自己的名义出卖的，则构成 无权处分。二、合同主体不同。无权处分中，合同的双方当事人是无权处分人和 第三人。无权处分人作为合同的一方主体，当合同有效时，主动承担合同上的权 利和义务。而在无权代理中，被代理人与第三人为合同当事人，无权代理人并不 参见t 洋攀著民法学说j j 判例研究第5 册，中国政法人学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 8 页 罗胜华：尤权处分三题载十王利明主编：民商法理论争议问题尤权处分，第2 9 7 页。 江平主编：民法学，中固政法大学版社2 0 0 0 年1 月第一版，2 7 3 页。 主动承担合同上的权利和义务。三、行为的效果不同。无权处分的合同可以是有 效( 德国) 、效力待定( 我国) 和无效( 法国) 。而( 狭义) 无权代理的行为一般为效力 待定的法律行为。 2 、无权处分和无因管理 无因管理作为一种债的发生根据，是指没有法定或约定的义务，为避免他人 利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的事实行为。 无权处分与无因管理的区别主要在：第一，性质不同。无权处分在性质上可归 属于法律行为，而无因管理为事实行为。第二，在无因管理中，管理人从事无因管 理行为，是为被管理人获取利益，尽管管理人的行为干预了他们的事务，仍然是合 法的，应当受到法律鼓励的行为。但是对无权处分行为人来说，它并不是一种维护 他人利益的行为，行为人主观上通常具有不法处分他人财产的故意和过失，所以这 种行为本质上不是完全的适法行为。第三，从法律后果上来看，在无因管理的情况 下，管理人所实施的法律后果由本人承担，在无权处分的情况下，如果本人拒绝追 认，则可能是无效的。 三、无权处分合同 “无权处分合同”这一概念是笔者对无权处分行为中所涉及到债权合同进行 类型化的结果。 无权处分合同是指无权处分人与第三人所签订的债权合同，即所谓的“出卖 他人之物帅合同。 无权处分合同与无权处分是否等同，具体要看立法模式。在承认物权行为理 论立法模式下，无权处分合同并非无权处分，无权处分仅针对物权行为而言，而 无权处分所签订的债权合同不涉及“有权、“无权”的问题；而在不承认物权行 为理论的立法模式下，无权处分合同与无权处分同义。 笔者之所以要对无权处分合同进行类型化分析，除了便于研究之外，主要是 为了将无权处分情形中债权合同的效力作为关注点，深入剖析影响无权处分合同 效力的内在因素，探究合同效力对于物权变动的影响程度，考察合同效力在均衡 所有权人与善意第三人利益方面的功用，在此基础上，合理地将我国无权处分合 同构建为有效合同，从而在根本上解决我国所面临的无权处分难题( j 下如前文所 言，无权处分合同是无权处分问题的核心与关键，解决好无权处分合同效力问题， 王利明：论无权处分，载于中国法学2 0 0 1 年第3 期。 f 利明：论无权处分，载十中困法学2 0 0 1 年第3 期。 王泽鉴先生在“出卖他人之物与无权处分”、“再论出卖他人之物与无权处分”、“三论出卖他人之物与 无权处分”等文中所用的概念。详请参看f 泽鉴：民法学说j 判例研究( 第刖、五卷) ，中国政法人学出 版社，1 9 9 7 年。 6 那么无权处分问题便迎刃而解) 。 无权处分合同的效力问题不能孤立地研究，而必须将之与物权变动模式联系 在一起进行考察。下面笔者将以比较法为视角，通过剖析大陆法系和英美法系关 于无权处分合同效力的法学理论和立法规定，来对此进行一个理论的梳理，并在 此基础上得出解决无权处分问题的最佳思路。为我国无权处分问题的最终解决奠 定清晰的理论基础与设计思路。 第二章无权处分合同效力的比较法探究 其实无权处分问题仪是困扰大陆法系的一个典型问题，而在英美法系中其地 位并不突出。这是由法律传统的差异造成的。大陆法系采成文法典形式，其法律 逻辑是演绎式推理，概念体系是其基本的逻辑构架。在概念体系中，大陆法系的 最大成就就是法律行为体系，然而因法律行为的细化程度及基于法律行为发生的 物权变动要件不同，最终导致无权处分问题成为大陆法系立法中的历史性难题， 特别是对继受法地区或国度( 如我国大陆与台湾地区等等) 而言。而英美法系采 判例法，由于其对体系化要求不高，不像大陆法系这般严格地受演绎逻辑的限制， 加之英美法系的合同采“约因理论，与有无处分权的关系甚小，所以无权处分 合同的效力仅仅是一般合同问题，并不是突出性问题。但是鉴于英美法系对于无 权处分合同效力的规定有利于我们把握世界范围内国家法对于无权处分合同的认 定趋势。故在重点探讨大陆法系对于无权处分合同的态度之后，对英美法系的态 度也予以介绍。 一、大陆法系中无权处分合同效力研究 在大陆法系，处分是法律行为层面的概念，其主旨在于使财产权发生变动， 与物权变动息息相关。故而在大陆法系关于无权处分合同效力的探讨中，我们需 要结合物权变动模式来进行条理化的研究。 前文曾提到过两种立法模式，即承认物权行为理论的立法模式和不承认物权 行为理论的立法模式。这两种立法模式的区分是依据各国立法对于物权行为理论 的态度所做的宏观分类。在这两种宏观分类的立法模式下，因处分与物权变动的 关系差异，具体又可以将这两种宏观分类细化为四类：一、债权意思主义物权变 动模式；二、物权形式主义物权变动模式；三、债权形式主义物权变动模式；四、 物权意思主义物权变动模式。 在这四种理论分类中，前三种均有国家法实证，如法国、日本、意大利采债 权意思主义，德国、我国台湾地区采物权形式主义，奥地利采债权形式主义。而 7 对于最后一种模式一物权意思主义未被国家法所采用，且与笔者最终的构建关 系甚小，故对此种模式本文不予讨论。其实除此四种理论上的分类之外，在智利、 瑞士法上还成功地构建了一种折衷主义模式：物权行为有因化模式。这种模式是 建立在承认物权行为理论基础上的，是在物权形式主义模式之上折衷形成的。由 于物权行为有因化模式与本文的结论具有密切的联系，故笔者将之放在文章第三 部分进行重点阐述。 ( 一) 债权意思主义物权变动模式下无权处分合同效力研究 债权意思主义物权变动模式是指：物权的变动是债权行为的当然结果，债权 行为一旦成立物权的变动也即宣告完成，登记或交付只发生对抗第三人的效力。 采债权意思主义的国家主要有：法国、日本和意大利。其中以法国最为典型， 是严格意义上的债权意思主义。 1 、严格债权意思主义法国 法国民法典作为债权意思主义物权变动模式的代表，尽管其在形式上并 未建立起完整的法律行为制度，但是实质意义的法律行为制度已经相当完善。法 国不承认物权行为理论，也没有物权行为的概念，其法律行为体系实际上为债权 行为的体系，物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，债权行为可以发 生债和物权变动的双重效力，物权的变动也不以交付或者登记为生效的要件。如 法国民法典第l1 3 8 条第2 款规定：“交付标的物债务的成立从标的物应交付 之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为所有人。”第1 5 8 3 条规定：“当事人就 其标的物及其价金相互同意时，即使标的物、价金尚未交付，买卖合同即告成立， 而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人。 具体到无权处分( 法律行为) ，在法国专指当事人之i 日j 所订立的以物权的设立、 变更、终止为目的的债权合同。对于无权处分合同的效力，法国民法典第1 5 9 9 条规定“就他人之物所成立的买卖，无效”。该条款就合同无效这一法律效果， 并不区分买受人为善意或恶意，但就合同无效的法律效果，则因买受人善意、恶 意的区别而有所不同。因而同条后句明确规定“在买受人不知标的物属于他人的 情形，出卖人负损害赔偿之债”。“但这里的损害赔偿责任是什么性质的责任? 不 甚清楚。” 由于买卖合同被确认为无效那么基于买卖合同本应发生的物权转移的法律 效果一般情况下自然难以发生。但这并不意味着买受人绝对不能取得标的物的所 有权：如果出卖人与买受人之间的交易，尤其是买受人的交易地位符合了法国 民法典第2 2 7 9 条第1 款的规定，即“对于动产，占有有相当于权利根源的效力 。 十利明主编：民商事理论争议问题无权处分，中国人民大学：i ；版社，第5 页。 而该动产又非第2 2 7 9 条第2 款被作出排除规定的遗失物或盗窃物，善意的买受人 仍可取得动产的所有权。然而需注意，此时仅发生了动产所有权取得的法律效果， 换言之，由于第2 2 7 9 条第l 款的规定，使得买受人的善意弥补了权利取得上的瑕 疵，买受人例外地基于法律的特别规定取得了动产的所有权。由于买受人的善意 并不能弥补无权处分合同效力上的欠缺，此时当事人之间的合同，仍为无效合同。 2 、相对债权意思主义日本和意大利 按照严格债权意思主义的模式，法律行为采统一说，债权意思与物权变动意 思全集中于债权合同。因此，对于在这种模式下合同效力的判断，不仅要考虑合 同的生效要件还要考虑处分权的有无。对于无权处分合同，由于欠缺处分权，故 合同无效。这是当然的结果。合同无效是为了有效控制无权处分标的物物权的变 动。然而合同的无效却使得无权处分合同中的相对人处于劣势。为了保护相对人 ( 或者说善意第三人) 的利益，日本与意大利走出了严格意义上的债权意思主义， 走向了相对化。即：在法律行为上与法国相同，不承认物权行为理论；而在无权 处分合同的效力上却借鉴德国的做法，主张合同有效。 如同本民法典第5 6 0 条、意大利民法第1 4 7 8 条规定，以他人权利为 买卖标的时，出卖人负取得该权利并转移于买受人的义务。而合同相对人在善意 的情形下，更进一步享有合同解除权的保护。圆 然而，日本和意大利的这种做法无异于“拆东墙，补西墙”，无权处分问题根 本没得到解决。因为：尽管合同有效使得合同相对人有权追究无权处分人的违约 责任，但是在债权意思主义物权变动模式下，合同一旦有效便会发生物权的变动。 这对于原权利人的利益极其不利。本想用合同的有效来加强对相对人的保护，结 果却加深了对原权利人的伤害，未能实现利益均衡之目的。 于是同本有些学者提出“相对有效说”来济其穷。该说认为：日本民法典 所规定的无权处分合同有效是针对合同相对人而言，但对于权利人而言，是无效 的。如此一来，权利人并不丧失标的物的物权，而合同相对人亦可依据有效地合 同向无权处分人追究违约责任。 但是从理论上如何推出“合同相对有效”这一结论? 该说不能自圆其说。 总之，采债权意思主义立法模式的国家，对无权处分合同的效力的规定如同 钟摆一般游荡于有效与无效之问，无效是为了避免发生物权变动的效果，维护财 产静的安全；有效是为了更好地保护善意相对人，维护交易动的安全。 尽管他们 f 轶论无权处分行为的效力以物权变动模式的屯法选择为背景 h t t p ：w w w f s o u c o m h t m l t e x t a r t 3 3 5 5 7 1 7 3 3 5 5 7 1 7 1 7 _ 6 h t m l 马特：无杖处分合f 司效力辨，载于干利明主编：民商法理论争议问题无权处分，第1 7 5 页。 参见尹编著：法国现代合删法，第1 9 9 页，北京，法律 f 版社，1 9 9 5 马特：无权处分合i f d 效力辨，载于上利明主编：民商法理论争议问题一无权处分，第1 7 6 页。 9 一直在努力平衡各方利益，但是对于如何协调这两者之间的关系，使之周延地解 决无权处分问题，债权意思主义在此沉默了。 ( 二) 物权形式主义物权变动模式下无权处分合同效力研究 物权形式主义物权变动模式是指在承认物权行为理论的基础上，用物权行为 的独立性与无因性对法律行为进行二分，分为债权行为与物权行为，二者在体系 上与生效上相互独立，不再牵连。物权的变动仅依独立于债权行为之外的物权行 为即可。此模式以德国为典型。 德国民法典第9 2 9 条规定：“动产所有权的出让，必须由所有人将标的物 交付于取得人，而且双方就所有权的移转，必须成立合意。如取得人已经占有该 物时，仅须就所有权的移转成立合意。 第8 7 3 条第1 款规定：“为了移转土地所 有权，或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利，除法律有特别规定外，必 须由权利人及相对人，对于权利变更成立合意，并将此项权利变更之事实，登记 于土地登记簿内。”从上我们可以看出德国民法典关于物权的变动无论是动产还是 不动产必须要经过两个环节，其一是成立变动的合意，其二是必须进行登记或交 付。而相应的债权行为，只是使双方当事人享有债权和承担债务，并不能发生物 权的变动，若该债权行为无效或被撤消，仍能产生物权变动的法律效果，只是此 时的交付和登记失去了法律上的原因。 鉴于物权行为的独立性与无因性，在德国物权形式主义变动模式下，与物权 变动有关的处分行为仅指物权行为，而不再与债权行为发生效果牵连。故在发生 无权处分情形时，处分权的缺失仅仅使得物权行为有瑕疵，而并不影响无权处分 人与第三人之间的债权合同的效力。德国民法典第1 8 5 条对无权处分问题进行 了规定：“( 1 ) 经权利人允许，无权利人对标的物的处分，亦为有效。( 2 ) 经权利 人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负 无限责任时，前项处分亦为有效。在后两种情况下，如果对标的物有数个相互抵 触的处分时，则先进行的处分有效。”可见，德国民法典所规定的无权处分行 为效力待定实质上是物权行为的效力待定，而无权处分合同依然有效。 应当注意的是，此处所谓“无权处分合同有效”，特指其效力不受无处分权事 实的消极影响，而并非意味着绝对有效。因为作为相对人间的合意行为不应排除 德国之所以采物权行为无i 大l 性理论构建j 物权变动模式，历史渊源可以追溯到古罗马的要式买卖 ( m a n c i p a t i o ) 和交付( t r a d i t i o ) 制度，是对罗马法的交易方式和物权转移制度的理性抽象；现实闪素足为 j ，达到对传统普鲁十法关于髓记的实质审含主义之弊端以及法固意思主义诳法忽视交易安伞之f i 足的克服。 德国模式影响深远，我国台湾地区民法则完全继受之。现居于主流地位的折中主义立法模式在不同程度上也 是源于对德国模式的修正和改造。参见马特：无权处分合同效力辨，载于王利明主编：民商法理论争议问 题无权处分，第1 7 7 贞。 1 0 意思表示一般规则的适用。倘若无权处分合同本身不符合合同生效的一般规则， 那么合同亦是无效或效力待定的。 ( 三) 债权形式主义物权变动模式下无权处分合同效力研究 债权形式主义物权变动模式是债权意思主义与物权形式主义的一种折衷，但 更倾向于债权意思主义，具体而言，在债权形式主义下，不承认物权行为理论， 但物权的变动仅仅依靠一个债权行为还不足，须跟有一个事实交付行为方可发生 效力。其物权变动的要件可以简练地表达为：“有效合同+ 事实交付 。债权形式主 义以奥地利为典型，又称为“奥国主义”。 体现债权形式主义模式的具体立法为：1 8 1 1 年6 月lr 公布的奥地利民法 典第4 2 6 条规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。”该法第4 31 条 规定：“不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定公共簿册中时，始生 转让之效力。此项登记称为过户登记。” 在债权形式主义模式下，法律行为采统一说，不区分债权行为和物权行为， 这一点与债权意思主义模式相同。变动物权所签订的债权合同既包含了债权意思 亦包含了物权意思，但是与法国债权意思主义模式不同的是，合同的签订并不能 直接引起物权之变动，必须在有效地合同后进行一个事实履行行为方可实现物权 的移转。 具体到无权处分情形中，在债权形式主义模式下，由于无权处分所签订的债 权合同为债权意思和物权意思合一的法律行为，故而对于债权合同效力判断，不 仅要遵循债权合同的生效要件，还要看是否有实现物权意思的处分权。依此逻辑， 债权形式主义模式下无权处分合同的效力判断结果应该和债权意思主义模式下无 权处分合同的效力是相同的，即：无效。但是债权形式主义模式在此又进行了一 次折衷，将物权形式主义模式下对于处分行为的效力待定的判断引入到债权合同 的判断中，将无权处分合同定性为效力待定的合同。也就是说，债权形式主义模 式将物权形式主义模式下对于处分行为效力待定的判断运用到合同上，认为债权 合同为效力待定。 故而，在债权形式主义物权变动模式下，尽管其不承认物权行为理论，但是 其无权处分合同并非无效，而是效力待定。 其实，我国当年在制定合同法第5 l 条时并未考虑如此周全，系对德国 民法典第1 8 5 条及我国台湾地区“民法典”第1 1 8 条的误采。但客观上却促成 了在债权形式主义物权变动模式下无权处分合同的效力待定一说。 参见刘家安：论i i 卖他人之物合同的效力，见民商法论从，4 3 8 页，北京，中国法制出版社，2 0 0 0 l l ( 四) 模式整理与理论评析 为了更清晰地理清以上三种物权变动模式，便于对下文的理解，笔者在此对 上述三种模式进行一个整理。 从总体上把握，物权变动一般受三要素影响：a 债权合意；b 物权合意；c 物权公示。各国取舍不同，形成各自模式。 ( 1 ) 债权意思主义要求a 与b ( 二者未分化) ； ( 2 ) 物权形式主义是b 与c 结合为物权行为，并以无因化与a 分离； ( 3 ) 债权形式主义是a 与b 结合为法律行为( 统称为法律行为，不区分为 德国民法之负担行为与处分行为，其效果仅发生债之效力) ，并与c 的事实行为结 合才发生物权变动，影响物权变动的也为a 、b 、c 诸要素之和。 而在这三种物权变动模式下，根据上文的分析，无权处分合同的效力可以归 纳为：从理论逻辑的角度而言，债权意思主义模式下无权处分合同为无效合同， 物权形式主义模式下无权处分合同为有效合同，而债权形式主义模式下无权处分 合同为效力待定的合同。圆 在明晰了各种模式下无权处分合同的效力之后，我们以此为核心来评析一下 不同模式对于无权处分问题解决的程度。 债权意思主义 债权意思主义模式下，无权处分人处分他人之物，无权处分合同无效，标的 物物权不会发生变动。如此一来，此种模式对于所有权人利益的保护是很有力度 的。因为合同的无效阻却了物权的变动，所有权人可以行使物上请求权追回无权 处分物，但第三人已经善意取得的除外。但是合同的无效对于无权处分合同的相 对人( 即第三人) 而言却是极其不利的。因为无权处分人在与第三人签订合同时， 第三人可能对于无权处分的事实毫不知情，基于信赖而付出一定成本或拒绝其他 商机。一旦合同无效，交易无法完成，此时，第三人无法依据合同追究无权处分 人的违约责任，这样使得第三人对于交易安全极不信任，同时也加大了第三人对 于处分权的审查力度，严重阻碍了交易的进行，加大了交易风险。 为了弥补无权处分合同无效所带来的经济代价，法国民法典设定了追夺担 保制度，第1 6 3 0 条规定：“在出卖人已向买受人承诺担保时，或者就此并无任何 约定