（经济法学专业论文）wto与我国银行监管法律制度的完善.pdf

哈尔滨工程大学硕十学位论文 摘要 金融业是现代经济的核心，而银行又是金融业的核心，银行危机 不仅威胁到银行自身的生存，而且会影响到金融安全、经济发展和社 会的稳定。因此，各国监管当局都日益关注和重视从市场准入、业务 经营和市场退出的角度，控制和预防银行业给整个金融系统带来的风 险。而且建立一个适度的银行业监督管理法制体系，有助于银行业机 构的高质量进入和高效率稳健运行，从而保护存款人的利益，它也有 助于银行市场的规范和繁荣。 中国加入w t o 将极大的促进银行业市场的开放，进而加速我国 经济按照国际规则和市场机制转轨，参与国际竞争的进程。在w t o 的众多协议中，银行业主要受服务贸易总协议( 即g a t s 协议) 、全 球金融服务协议等文件的管辖和约束。w t 0 金融服务贸易规则的核 心精神就是一方面不遗余力地推动国际金融服务贸易逐步走向自由 化，另一方面又在倡导金融服务自由化的同时，赋予各国强化金融监 管的权力。1 9 7 5 年2 月，巴塞尔委员会成立，该委员会是目前国际上 协调各国银行管制活动的最主要机构。在整个“巴塞尔文件群”中巴 塞尔核心原则是巴塞尔委员会首次面向全世界特别是新兴市场国家 推出的一个全球性适用的文件，也是中国银行监管当局正式与巴塞尔 委员会合作、参与讨论制定的一个巴塞尔文件。全球金融一体化趋势 和我园加入w t 0 ，都要求我国银行业监管应逐步实现现代化、国际化， 巴塞尔核心原则对推进这一进程无疑具有重要的借鉴意义。 现代余融监管理论与实践证明，一个完善健全的商业银行外部监 管法律制度体系应浚包括商、【k 银行准入监管法律制度、商、【k 银行业务 哈尔滨工程大学硕士学位论文 经营监管法律制度以及商业银行市场退出监管法律制度三个组成部 分。通过市场准入监管，使商业银行的数量、结构、规模、分布符合 国家经济金融发展规划和市场需要；通过业务经营监管，使商业银行 的业务运营的合规性、资本充足性、流动性等影响金融风险的各项指 标处于监管当局的监控之下，确保商业银行稳健经营，从而防范金融 危机的发生；通过市场退出的监管，一方面，有利于运用市场退出机 制发挥会融市场优胜劣汰的作用，促使商业银行强化风险意识、增强 自我约束能力从而促使其转向以安全性为主的谨慎经营，进而有利于 防范和化解金融风险，维持整个金融业稳定和安全；另一方面市场退 出机制也是对公众关于金融风险客观存在的一种警示，使公众谨慎选 择商业银行以保护自身利益。 我国的外资银行准入政策与立法对于我国引进外资银行，发挥其 积极影响起到了重要作用也积累了一些有关外资银行准入监管方面 的经验。但与此同时也存在诸多问题，其核心是外资银行政策缺陷和 对风险监管缺乏足够认识，弱化了我国对外资银行的有效监管。而解 决问题的最基础的措施就是要加强完善对外资银行准入监管方面的法 律制度。 关键词：金融服务自由化；银行业；银行业监管 哈尔滨1 i ：程大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ef i n a n c i a li n d u s t r yi sam o d e r ne c o n o m yo fc o r e ，w h i l et h eb a n k i st h ec o r eo ft h ef i n a n c i a li n d u s t r y ，t h eb a n kc r i s i st h r e a t e n sn o to n l yt h e e x i s t e n c eo ft h eb a n ki t s e l f , b u ta l s o w i l la f f e c tf i n a n c i a ls a f e t y ，t h e s t a b i l i t y o ft h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n ds o c i e t y t h e r e f o r e ，a l l c o u n t r i e sl a k ec h a r g eo ft h ea u t h o r i t i e st op a ya l la t t e n t i o nt oc o n t r o la n d p r e v e n tt h er i s kt h a tt h ew h o l ef i n a n c i a ls y s t e mb r i n g s ，f r o mt h ea n g l eo f a c c e s st ot h em a r k e t ，d e a l i n gw i t ht h eb u s i n e s sa n dr e l e a s i n gt h em a r k e t b u i l d i n gu p a l e g a ls y s t e m o ft h eb a n k m a n a g e m e n tb yp e r s o n a l s u p e r v i s i o nh e l p sn o to n l yt h eh i g hq u a n t i t yt h a tt h eb a n ke n t e r sa n d t h e h i g h e f f i c i e n c ys t e a d ym o v e m e n tb u ta l s ot h en o r ma n dt h ep r o s p e r i t yo f t h eb a n km a r k e t c h i n a sa c c e s st ot h ew t ow i l lp r o m o t et h eo p e n i n go ft h eb a n k i n g m a r k e t ，t h e na c c e l e r a t eo u re c o n o m yt ot u r nt h et r a c ka c c o r d i n gt ot h e i n t e r n a t i o n a lr u l ea n dt h em a r k e tm e c h a n i s m ，a n dt h ep r o g r e s so ft h e i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o n c h i n a sa c c e s st ot h ew t o w i l lp r o m o t et h e o p e n i n go ft h eb a n k i n gm a r k e t ，t h e na c c e l e r a t eo u re c o n o m yt ot u r nt h e t r a c ka c c o r d i n gt ot h ei n t e r n a t i o n a lr u l ea n dt h em a r k e tm e c h a n i s m ，a n d t h ep r o g r e s so ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o n i nt h en u m e r o u sa g r e e m e n t o fw t o ，t h eb a n k i n g i s m a i n l ys e r v e db y g e n e r a la g r e e m e n to n t r a d ei ns e r v i c e ( g a t s ) ，t h eg l o b a lf i n a n c es e r v i c ea g r e e m e n t a n de t c t h ec o r es p i r i to fw t of i n a n c i a lt r a d ei ns e r v i c ei st op u s ht h e i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lt r a d ei ns e r v i c ef o r w a r dw i t he f f o r t ，o nt h eo t h e r h a n dg i v et h er i g h to fm a n a g e m e n tt oe v e r yc o u n t r ya n di n i t i a t i n gt h e 哈尔演上：程大学硕士学位论文 m i i _ f i n a n c i a ls e r v i c e1 i b e r a l i s m i nf e b r u a r yl9 7 5 t h eb a s e ic o m m i t t e e e s t a b l i s h e d i ti st h em o s ti m p o r t a n ti n s t i t u t i o nt h a tc o n t r o l st h ea c t i v i t y o fa l lt h eb a n k s t h ec o r ep r i n c i p l eo fb a s e l i st h eg l o b a ld o c u m e n t i nt h e g r o u pd o c u m e n t so fb a s e l ，w h i c hf a c e st o t h ew h o l ew o r l d e s p e c i a l l yt ot h en e w l ya r i s i n gm a r k e tn a t i o n sf o rt h ef i r s tt i m ea n di ti sa b a s e ld o c u m e n tw h i c ht h ec h i n e s em a n a g e m e n ta u t h o r i t yc o o p e r a t e s w i t ht h eb a s e lc o m m i t t e ef o r m a l l ya n dt a k e sp a r ti nm a k i n gw i t hi t t h e t e n d e n c yo fg l o b a lf i n a n c i a li n t e g r a la n dc h i n a sa c c e s st ow t ob o t h r e q u i r eo u rb a n k i n gc a r r yo u tt h em o d e r n i z a t i o na n di n t c r n a t i o n a l i z e g r a d u a l l y t h ec o r ep r i n c i p l eo fb a s e l h a sd o u b t l e s si m p o r t a n c e i ti sp r o v e db yt h et h e o r i e so fm o d e r nf i n a n c em a n a g e m e n tt h a ta p e r f e c ta n ds o u n dl e g a ls y s t e mo fe x t e r i o r c o m m e r c i a lb a n ks h o u l d i n c l u d et h el e g a li n s t i t u t i o no ft h em a n a g e m e n to ft h ec o m m e r c i a lb a n k a c c e s s ，t h el e g a li n s t i t u t i o no ft h em a n a g e m e n to f b u s i n e s so ft h e c o m m e r c i a lb a n k s ，a n dt h el e g a li n s t i t u t i o no ft h em a n a g e m e n to fm a r k e t w i t h d r a w i n go ft h ec o m m e r c i a lb a n k s t h eq u a l i t y ，s t r u c t u r ea n ds c a l e m a t c ht h en e e do ft h ep r o i e c to ft h ef i n a n c i a ld e v e l o p m e n tp r o g r a m sa n d m a r k e tw i t ht h em a n a g e m e n to fa c c e s st om a r k e t w i t ht h em a n a g e m e n t o fb u s i n e s s ，t h ei n d e xo fb u s i n e s s ，t h ec a p i t a la m p l ea n dm o b i l i t yo f c o m m e r c i a lb a n k sa r ec o n t r o l l e db ym a n a g e m e n ta u t h o r i t i e st om a k es u r e t h a tt h ec o m m e r c i a lb a n k ss h o u l dm a n a g es t e a d i l y s oa st op r e v e n tt h e c o m m e r c i a lc r i s i s t a k i n gp l a c e w i t h t h e m a n a g e m e n to fm a r k e t w i t h d r a w i n g ，i tt a k e sa d v a n t a g e so ft h ei n s t i t u t i o no fm a r k e tw i t h d r a w i n g t oe x e r t i v et h ec o m m e r c i a lm a r k e tm e c h a n i s me x e r t i v ef u n c t i o nt o e n h a n c et h er i s kc o n s c i o u s n e s s ，s t r e n g t h e nt h ea b i l i t yo fe g os t i p u l a t i o n s ot h a ti tt u r n st ot h es a f e t yb u s i n e s sa 3p r i n c i p l e w h i c hh e l p st od i s s o l v e 哈尔滨工程大学硕士学位论文 t h ef i n a n c i a lr i s ka n dt h es a f e t ya n ds t a b i l i t yo ft h ew h o l ef i n a n c i a l i n d u s t r y ，o nt h eo t h e rh a n d ，m a r k e tw i t h d r a w i n gi s a w a r d i n gf o rt h e f i n a n c i a lr i s kt om a k ep u b l i cc h o o s ec o m m e r c i a lb a n kc a r e f u l l yt op r o t e c t i t s e l f i tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l et h a tt h ep o l i c yo fo u rf o r e i g nc a p i t a lb a n k s a n dl e g i s l a t i o ne x e r t i v ei t sa g g r e s s i v ei n f l u e n c e b u ta tt h es a m et i m e t h e r ea r em a n yp r o b l e m s t h ec o r ei st h el a c ko ft h ep o l i c yo fo u rf o r e i g n c a p i t a lb a n k sa n d l a c k o fe n o u g hu n d e r s t a n d i n gt ot h er i s k ，w h i c h w e a k e n st h em a n a g e m e n to fo u rf o r e i g nc a p i t a lb a n k s w h i l et h em e a s u r e t os o l v et h ep r o b l e mi st oe n h a n c et h el e g a li n s t i t u t i o no fm a n a g e m e n to f o u rf o r e i g nc a p i t a lb a n k s k e yw o r d s ：f i n a n c i a ls e r v i c el i b e r a l i s m ；b a n k i n g ；b a n km a n a g e m e n tb y s u p e r v i s i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引 喇已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用 的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表 的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结 果田本人承担。 作者( 签字) ：狴垫 日期：m 订年，月，r 日 哈尔滨工程人学硕十学位论文 第1 章绪 论 1 1 本课题的研究背景 全球化已经成为当代世界的发展潮流与客观趋势，它深刻地触动 和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局，并对每一个国家的发 展现状与前景都产生出难以估量的影响。面对全球化时代的到来，我 国克服了重重阻力，加入了被称之为“经济联合国”的世界贸易组织。 这无疑是我国面对全球化浪潮所做出的一次正确选择，表明我国政府 和人民主动融入全球化时代浪潮的决心和信心。入世是中国改革开放 中的一次质的飞跃，也是中国的一场法律革命，中国的法律体系将由 此发生巨大的变化和调整。而金融是一国经济最敏感、最复杂的部分， 金融法制规范是否合理、实用，涉及到一国政治、经济的大局。近年 来，随着我国金融市场化、国际化进程的加快，金融业竞争的加剧和 世界性金融危机的不断出现，影响我国金融业稳定和安全的因素越来 越多，这将使我们面临极大的压力。金融业是现代经济的核心，而银 行又是金融业的核心，银行危机不仅威胁到银行自身的生存，而且会 影响到会融安全、经济发展和社会的稳定。 银行业之所以在各国金融体系当中占有如此重要的地位，是因为 银行市场和银行机构自身具有其特殊性： ( 1 ) 银行业是一种富有复杂风险体系的行业。这种行业本质上是一 种风险行业。其风险构成种类较多，包括了信用风险、利率风险、经 营风险、违约风险、国家风险等其他风险。这些复杂的风险随时都威 胁着银行机构及金融市场的稳定，监管当局往往试图从市场准入角度 来减少和预防银行给会融市场带来的震荡。 1 哈尔滨上程大学硕士学1 ：i ) = 论文 ( 2 ) 银行具有特殊的资产结构一高负债比例。银行的负债比例要远 远高于工商企业，其经营活动主要依赖于外部资金一存款资金。银行 要预防风险不仅需要必要的自有资金，而且需要监管当局的特别监督 与管理。 ( 3 ) 银行业具有很强的公众性。银行债权人存款人的分散性、广 泛性及其对社会的影响，都是其他企业所无法与之相比较的。银行机 构的存款人相当广泛，涉及了社会各阶层，深入到社会的各个角落， 也影响到各种不同类型的组织机构。一旦银行陷入危机将导致极为广 泛的社会影响，干扰整个经济体系的安全与稳定。因此，对银行业的 监管是必要的，这种监管是公众安全的重要保障。 ( 4 ) 银行对社会经济发展和资源再分配有着重要的影响。银行的资 金流向外部的过程，也是其参与社会经济资源分配和再分配的过程， 它对于国家干预经济生活有着极为重要的作用。正因为如此，构建 个有机协调的银行业监管法律体系，就可以实现政府对会融资源配置 机制的影响。 ( 5 ) 银行具有较强的竞争性。银行业是有利可图的商业领域，竞争 相当激烈，众多的民商事主体都努力进入该领域。对于这种特殊的领 域适当的竞争是必要的，但是恶性的竞争可能不仅伤害存款人的利益， 而且危及社会经济秩序的稳定。因此，有必要通过监管当局对银行的 进入设定定的门槛，并经过适当的程序来监管进入者的守法情况。 一是由于银行市场以及银行机构的上述特点，各国监管当局都日 益关注和重视从市场准入、业务经营和市场退出的角度，控制和预防 银行业给整个金融系统带来的风险。而且建立一个适度的银行业监督 管理法制体系，有助于银行业机构的高质量进入和高效率稳健运行， 从而保护存款人的利益，它也有助于银行市场的规范和繁荣。 从银行监管的实践及其本质需求来看，一个完善、高教运转的银 哈尔滨工程_ 人学硕十学付论文 行监管体制应达到以下几个目标： ( 1 ) 维护金融体系的安全与稳定。这是银行业健康发展的重要标 志，也是银行监管的重要目标。银行监管者必须采取有效措施，促使 银行及其他会融机构依法稳健经营，降低和防范金融风险。防止银行 及其他金融机构的倒闭和传染效应的扩大。这些措施主要有：法定准备 金要求、对银行投资业务范围的限制、市场准入条件限制、资本充足 性管制等等。 ( 2 ) 保护存款人的利益。银行存款人是银行业的服务对象，相对于 银行及其他金融机构而言，存款人在信息获得、资金规模、经济地位 等方面处于弱势地位。但存款人又是银行业的支撑，是银行业生存和 发展的前提。若是存款人对银行失去信心，银行和其他金融机构便成 为无水之源，这必将危及整个金融市场的存在。由于存款人所处的弱 势地位，存款人的权利易受到银行及其他金融机构的侵犯。所以，银 行监管机关应在确保维护个稳健、安全的金融体系之外，对存款人 的利益给予特殊保护。 ( 3 ) 促进银行业公平、有效竞争，提高银行业的效率。银行监管要 在确保银行业安全与稳定的基础上促进银行业的公平、有效竞争，在 监管手段上更多的发挥市场机制的作用，降低交易成本，提高监管水 平，完善监管体制，实旆高效监管。 1 2 当前对该课题的研究状况 改革开放以前，我国对银行业的监管主要由中国人民银行负责， 当时的金融监管活动主要体现在行政指导和行政监督上。我们对银 行监管职能的认识与重视是随着经济与金融改革的深化而逐步加深 的： 首先，我国确立了分业经营的峪管体制。困际上会融自山化是一 1 哈尔滨- t 程人学硕十学位论文 ；i i i i ；i i i i i i ；i i i i ；i 宣i i i i i i i i i i i i 嗣i i i i i i i i i i i i i 葺- 个浪潮，各类金融机构业务交叉经营已为很多国家所采用。但我国目 前的金融市场还不够规范，银行间接融资在全国融资格局中占绝对主 导地位，而且金融机构内部风险控制不能适应业务交叉经营的要求， 会融监管当局也缺乏经验。在此背景下，我国银行业有必要实行金融 机构分业经营。这样做既可以防止银行业、证券业、保险业的风险在 行业问交叉传递，又可以防止非银行金融机构借助关联银行进行不正 当竞争。也正因如此，我国政府确立了分业经营原则。在分业经营基 础上，我们也就有必要建立分业监管体制。为此，从1 9 9 8 年起，我国 先后成立了保监会、证监会和银监会，这样隶属于中央政府的三个金 融监管部门各司其职、分工合作，有利于集中专门监管人才、提高监 管水平和监管效率，有利于更好的贯彻分业经营原则。 其次，我国实现了对银行业的监管由合规性监管向风险性监管的 转变。1 9 9 8 年3 月，中国财政部发行了2 7 0 0 亿元人民币特别国债， 用于充实国有独资商业银行资本金，以使后者的资本充足率达到8 的 法定要求，增强后者的抗风险能力。”1 之后，中国人民银行制定和下 发了关于防范和处置金融机构支付风险的暂行办法，对有问题金融 机构分别实行救助和市场退出措施，在市场退出监管方面迈出了一大 步，积累了初步经验。此外，为了化解国有独资商业银行的风险，1 9 9 9 年经国务院批准，设立了4 家金融资产管理公司，收购和处置4 家国 有独资商业银行的不良资产；为了从制度上增强银行抵御风险的能力， 为适应中国加入w t o ，使我国的银行业监管与国际金融监管国际惯例 接轨的需要，中国人民银行在充分比较和研究各国在信贷资产分类方 面做法的基础上，结合我国国情，于2 0 0 1 年1 2 月颁饰了贷款风险 分类指导原则，并于2 0 0 2 年月1 日起，正式在中国银行业全面推行 贷款风险血级分类管理。2 0 0 3 年l2 月银行业监督管理法的生效， 标志着我国构建银行业豁督管理法制体系活动已经取得了阶段性成 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 果。 1 3 论文的基本思路和逻辑结构 本文研究w t o 与我国银行业监管法律制度的基本思路是：把对w t o 金融服务贸易法律制度及巴塞尔协议的相关内容的分析作为切入点， 剖析我国目前在银行业监督管理法律制度上存在的主要问题，借鉴经 济发达国家在银行业监督管理方面的先进经验，并充分考虑我国加入 世界贸易组织已满3 年，从2 0 0 5 年起将迸入关键性过渡期等因素，提 出对我国银行业监督管理法律体系进行完善和创新的基本策略，并在 我国实施巴塞尔协议的必要性、完善我国银行外部监管法律制度、构 筑我国银行业存款保险法律制度、加强我国外资银行准入监管法律制 度与w t o 规则相协调等方面提出具体建议和设想。 首先，要实现中国的专业银行向商业银行的转化，以及中国银行 业的现代化、国际化，中国应当按照巴塞尔协议设置的量化标准监管 银行。另外，随着外资银行的大量涌入，中国对外国金融机构活动的 监督管理，需要实施统一的国际银行监管标准，因此中国有必要自动 接受巴塞尔协议。 其次，现代金融监管理论与实践证明，一个完善健全的商业银行 外部监管法律制度体系应该包括商业银行准入监管法律制度、商业银 行业务经营监管法律制度以及商业银行市场退出监管法律制度三个组 成部分。每部分都相互衔接，形成一个有机的外部监督管理法律制度 的整体。使各银行从进入市场到参与市场竞争再到市场退出，都处于 法律的有效监管之下。 最后，外资银行的进入，无疑会给我国带来很多好处，如可以促 进我国金融市场竞争机制的完善，促进我国银行更新经营理念，以增 强竞争能力，从而提高金融服务效益；可以推动我国会融业的国际化 哈尔浜上程大学硕士学位论文 进程；可以推动我国金融服务技术、管理经验的丰富和改革等。但是 我们也必须看到这种进入所伴生的不利因素，如外资银行的进入将影 响到我国货币政策的推行；使得国内会融市场的稳定性受国际市场的 影响及对国际市场的依赖性日益增强；外资银行的进入也将大大增强 国内银行发展的压力；此外外资银行的进入还可能引发国内通货膨 胀、跨国企业的避税、逃税、漏税等问题的严重化，不利于我国金融 秩序的稳定、财政收入和国际收支平衡。正因为外资银行的进入可能 会给我国带来诸多不利因素，使得我国更应该重视对外资银行的准入 监管。对外资银行进行准入方面的监管，可以说是监控外资银行最为 基础且关键的机制，尤其是对于发展中国家来说，这种监管更为重要。 1 4 论文的实践意义 本文对w t o 金融服务贸易法律规则与我国银行业监管法律制度的 研究，是从介绍w t o 金融服务贸易法律规则、巴塞尔协议相关内容为 切入点，分析我国银行业监管法律制度的现状以及存在的问题。提出 对我国银行业监督管理法进行完善和创新的基本策略，分析国际服务 贸易法律的基本原则、我国实施巴塞尔协议的必要性、强化我国银行 外部监管、构建存款保险法律制度、加强对外资银行的准入监管力度， 具有一定现实意义。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章w t 0 金融贸易法律制度对我国银行监管 法制的宏观影晌 2 1w 1 0 金融服务贸易法律制度的概况 银行业是经济活动中最敏感和最具影响力的领域，中国加入w t o 将极大的促进银行业市场的开放，进而加速我国经济按照国际规则和 市场机制转轨，参与国际竞争的进程。在w t o 的众多协议中，银行 业主要受服务贸易总协议( 即g a t s 协议) 及有关金融服务的附录、 部长决议、有关金融服务承诺的谅解协议以及乌拉圭回合结束后达成 的全球余融服务协议的管辖和约束。这些协议旨在透明度和自由 化的条件下拓展包括金融服务贸易在内的国际服务贸易，使其成为一 种促进全体成员方经济增长，特别是增加发展中国家参与和拓展服务 出口的重要手段。下文将就各项论述中适用于全体成员的基本义务和 开放规则作以评述。 g a t s 作为服务贸易总体法律安排，自然适用于盒融服务贸易领 域，而g a t s 关于金融服务的两个附件与全球金融服务贸易协定 是关于金融服务贸易领域的具体法律制度。此外，金融服务承诺谅解 中的内容在一定条件下也成为w t 0 金融服务贸易法律制度的重要组成 部分。川 w t o 金融服务贸易的法律制度主要是用柬规范各成员方影响金 融服务贸易的各种播旖的，这里涉及三个基本的概念r 是金融服务 的范畴；二是金融服务贸易的方式；三是影响金融服务贸易的措施。 2 1 1 金融服务的范畴 哈尔滨上程大学硕十学位论文 i l i e l m i i i i i i ；| i i i 一 根据g a t s 金融服务附件一，金融服务是指一成员金融服务提供 者提供的任何金融性质的服务。金融服务包括所有保险及其相关服务； 所有银行和其他金融服务( 保险除外) 。保险和与保险有关的服务可以 进一步细分为：( 1 ) 直接保险( 人寿险和非人寿险) ；( 2 ) 再保险和再再 保险；( 3 ) 保险中介，如经纪业务；( 4 ) 辅助性保险业务，如咨询、保 险统计、风险评估和理赔清算服务。银行和其他金融服务可以进一步 细分为：( 1 ) 接受公众储蓄和其他应偿付的资金； ( 2 ) 各类借贷，包括 消费信贷、抵押信贷、保理和资金融通；( 3 ) 融资租赁；( 4 ) 各类支 付和货币兑换服务，包括信用卡、赊帐卡和贷计卡、旅行支票和银行 汇票；( 5 ) 担保和委托业务；( 6 ) 自有账户和代客户的下列交易：货币 市场工具( 包括支票、汇票和存单) 的买卖、外汇买卖、衍生产品的买 卖、汇率和利率工具的买卖( 包括互换、远期交易) 、可转换债券买卖、 其他各种可转让的票据和金融资产的交易；( 7 ) 参与公募和私募的各种 证券的发彳亍、认购和代理，以及提供有关的发行服务；( 8 ) 货币经纪； ( 9 ) 各种形式的资产管理、保管、监督和信托服务；( 1 0 ) 金融资产的结 算和清算服务；( 1 1 ) 提供和传达其他金融服务提供者提供的金融信息、 金融数据处理程序和相关软件；( 1 2 ) 各种金融活动和金融辅助活动的 顾问、中介和咨询等。 关于金融服务范畴有两点值得我们注意： 第，上述银行和其他金融活动范围十分广泛，概括起来包括商 业银行的服务和投资镶行的服务两部分内容。 第二，上述金融服务的提供者指的是希望提供或f 在提供金融服 务的一成员方的自然人或法人，但不包括行使政府职能时提供的金融 服务，即一般不包括一成员方中央银行、政策银行、货币发行机构、 公共团体按货币或汇率政策进行带有政府宏观管理职能的金融活动。 对国际余融服务贸易业务范围进行界定，其目的是明确被纳入金 哈尔滨= 程大学硕+ 学位论文 融服务贸易法律制度的规范对象，这有助于区分金融服务的原产地， 使各成员方在对来自不同原产地的金融服务提供市场准入和实施金融 监管时有章可循。 2 1 2 关于金融服务贸易的方式 根据g a t s 第一条第二款的规定，金融服务贸易分为以下四种“提 供”方式： ( 1 ) 跨境提供( c r o s sb o r d e rs u p p l y ) 。即从一成员方境内向任何 其他成员方境内提供金融服务。如一国银行向另一国借款人提供贷款 服务；一国保险公司向另一国投保人提供进口货物运输保险服务。由 于该种服务模式一般涉及资本流动，g a t s 又要求如果资本流动是跨境 提供的必要因素，则在跨境提供上承诺开放的成员不能限制资本的国 际流动，所以，在跨境提供开放上做出承诺的发展中国家成员很少。 5 5 个在保险服务上做出承诺的发展中国家，仅有5 个在跨境提供上承 诺完全的自由化。这表明发展中国家成员对国际资本流动及由此引起 的金融体系稳定性的担心。 ( 2 ) 境外消费( c o n s u m p t i o na b r o a d ) 。即在一成员方境内向任何其 他成员方的服务消费者提供的金融服务。其特点是服务者在其本国境 内提供会融服务，而服务消费者来自另一成员国，如一国银行对外国 人提供的关于旅行支票方面的服务等。 ( 3 ) 商业存在( c o m m e r c i a lp r e s e n c e ) 。即一成员方的金融服务提 供者在任何其他成员方境内以商业存在的方式提供金融服务。如国外 的金融机构在本国设立办事处、分行( 公司) 、子行( 公司) 等机构。这 是同前为数最多、规模最大的跨国盒融服务贸易方式，目前这种贸易 方式已经占到整个圈际金融服务贸易量的百分之七十以上。”1 这种方 式与会融业的对外投资紧密联系，便于会融服务提供者在消费现场及 哈尔滨丁程人学硕士学位论文 i ii 时、有效地提供金融服务，提高当地金融市场的参与度，因而成为全 球性金融机构拓展业务、进步渗透的重要战略手段。另外，金融服 务提供者只有进入东道国境内，才能更方便了解其服务对象的信息， 防止因信息不对称而导致的会融风险。 ( 4 ) 自然人流动( m o v e m e n to fp e r s o n a l ) 。即一成员方的金融服务 提供者在任何其他成员方境内以自然人到位方式提供服务。这种方式 既包括单个自然人金融服务提供者的跨国移动，也包括法人金融服务 提供者中必须的雇员移动，如跨国银行内部的高层管理者的移动。这 类盒融服务还包括与银行、保险和证券有关的辅助性金融服务，如风 险评估、顾问咨询、经纪代理等，这些都是金融服务贸易中不可缺少 的部分。根据g a t s 中关于本协议中提供服务的自然人流动的附件 的相关规定，b a t s 不妨碍各成员方所采取的下列管理措施：一是东道 国就业市场的管理措施，但该措施的实行不得抵消或损害各成员依东 道国具体承诺而享受的利益；二是关于对永久性公民权、居留权和就 业权所采取的措施。根据金融服务承诺谅解协议的规定，对于两 类自然人流动，各成员方需提供便利，一是金融机构的高级管理人员； 二是金融服务提供方面的专业人员，但关于专业人员临时进入的条件， 协议给予成员方以较大自由。 2 1 3 影响金融服务贸易的措施 b a t s 规范包括影响金融服务贸易在内的服务贸易措施是指由中 央、地方政府和主管机关所采取的措施，或者由中央、地方政府或主 管机关授权行使权力的非政府机构所采取的措施。将非政府的团体所 采取的“措施”也纳入到g a t s 的适用范围，这是因为在会融领域，有 许多国家在强调政府进行有效监管的同时，往往重视行业协会威其他 中介机构的自律式管理。对于这类自律性质的公共团体不论是经f 式 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 授权还是解释为职能授权，各成员方都有责任使之遵守g a t s 规则。 2 2 国际服务贸易法律的基本原则 g a t s 中关于法律原则的规定可以分为两类：其一，为一般性义务， 适用于所有的服务部门，无论各成员方是否将某个服务贸易部分对外 开放，在采取有关的措施时都必须遵循的规则：其二，是具体的义务， 是指经谈判适用于各成员方承诺表中具体承诺范围内的服务部门。包 括各国承诺开放哪些具体部门以及这些部门的开放程度如何，这些都 体现在各国的服务贸易承诺表中。这一原则比一般性原则更重要，它 是各国实力交锋的产物，直接关系到各国能否在贸易“游戏”中既取 得利益又不被冷落。 2 2 1 市场准入原则 所谓市场准入，是指一成员方允许另一成员方的货物、劳务及资 本参与本国市场的程度，这是国家通过实施各种法律、法规和规章， 并以此来实现对本国市场对外开放程度的一种宏观掌握和控制。金融 服务贸易中的市场准入原则是指允许成员方的金融服务者进入本国市 场，本国所有的盒融业务要对所有成员方的资本丌放，如允许外资银 行等金融机构在本国内设立分支机构或合资机构。”1 g a t s 第十六条第 款规定了成员方的市场准入义务，即：“在有关通过本协议第一条所 认定的服务提供方式的市场准入方面，每一成员方给予其他成员方的 服务和服务提供者的待遇，应不低于根据其承担义务计划中所同意和 规定的期限、限制和条件。”这蜕明，各成员方对于其在市场准入方面 承担义务的部门，即成员方在减让表上记载的部门，有责任保证其他 成员国的服务以及服务提供者的进入( 市场准入) 。 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 保持适度的竞争是金融服务贸易协议的关键所在。市场准入促使 各国金融服务的提供者进入对方金融服务市场，从而带来广泛的竞争。 竞争中的强者当然希望竞争领域扩大，从而扩大其可以渗透和操纵的 领域，以便取得更大的优势；而竞争中的弱者虽然不得不参加竞争， 但是由于其力量薄弱，在竞争中虽然有希望胜出，但是被淘汰的可能 性很大，因此各国势必通过法律、行政法规、规章等措施对市场准入 加上一些限制以保护本国金融服务提供者的利益。由于市场准入原 则不是一般性的原则丽是具体性的，这一原则必须通过双边或多边贸 易谈判达成协议后才能为各成员方所贯彻，而各国经济实力发展不均 衡，因此对市场准入所持的态度也就不同。这也是为什么在乌拉圭回 合谈判以及在世界贸易组织成立后的一段时期里，金融服务协定仍然 难以达成的原因。 g a t s 列举了六种要加以限制的市场准入措施，对于承诺减让的部 门，各国在原则上不能维持这种措施。如果其他国家同意，可以维持 这些措施，但必须在减让表上明确记载。这六种措施为：( 1 ) 对服务提 供者的数量限制。即采用数量配额、垄断和专营服务提供者的方式、 或要求测定经济需求的方式，以限制服务提供者的数量。例如，在审 批的时候以供给过多为理由不给予审批，来限制其他国家服务提供者 的数量；或者以有无该成员国国籍为由限制其他国家的服务提供者丌 展服务业务；( 2 ) 对服务贸易总额或资产总额的限制。即采用数量配额 或要求测定经济需求的方式，以限制服务交易或资产的总金额。例如， 在审批的时候测定外国银行子公司的资产同国内银行全部资产的比 例，实际上要把外国银行子公司的资产限制在定比例以下；( 3 ) 对服 务贸易的次数或供给总量的限制。即采用配额或要求测定经济需求的 方式，以限制服务贸易的总数或以数量单位表示的服务提供的总产出 培；( 4 ) 对服务提供者雇储自然人的限制。即采用数量配额或要求测定 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 经济需求的方式，以限制某- - n 务部门或服务提供者为提供某一特定 服务而需要雇佣自然人的总数。例如，对服务提供者雇佣外国工人的 人数或者工资规定一定比例，超过比例要加以一定的限制；( 5 ) 对法人 形态的限制。即规定服务提供者需要通过建立特定的法人实体或合营 企业爿。可以提供服务，从而实现对境外服务提供者的限制。例如，规 定银行必须是股份公司等，从法人形态或合营形式上加以限制；( 6 ) 对投资总额的限制。即对参加的外国合营资本限定其最高股权比例或 对个人的或累计的国外资本投资额予以限制。比如规定电气、通信事 业的投资额，外资必须限制在3 0 以下，这种做法实际上是在限制外 商投资总额。 g a t s 第十九条特别指明：全部或个别服务部门自由化的过程，将 取决于成员方自己的国家政策目标和发展水平。一国一旦成为w t o 的 成员方，并不必然要对所有金融服务领域和金融服务贸易方式做出开 放的承诺，各成员方可以根据自己的情况，提出具体金融服务门类和 具体提供方式的开放。但是，这种具体承诺必须得到其他成员方的认 可。对发展中国家成员在少开放一些部门或放宽较少类型的交易或根 据可发展情况逐步扩大其市场准入程度等方面应给予适当的灵活性， 这是给予发展中国家成员在适用市场准入原则方面的一种优惠。“1 从 这个意义上讲，中国加入w t o 具有非常重要的紧迫性，因为加入得越 早，意味着我国在金融领域方面所做的承诺受其他成员方的牵制越少： 否则，其他成员方很可能以中国入世做筹码，要求中国在金融活动领 域给予更多、更超前的开放。 可以说限制市场准入就是对落后的保护。在我国对外丌放过程中， 我们虽然可以抬出保护国家利益这顶大帽子，但是保护落后无论如何 对于消费者都是有害的。举例来说，中国早就开放了家电市场，但是 国有家电企业不仅没有被彻底击溃，反而在r 】本家电的咄咄逼势下后 哈尔滨工程大学硕二 学位论文 来居上。相反，一直没有开放的电信业，却因为昂贵的费用等原因受 到消费者的一致埋怨。因此，金融服务贸易自由化对发展中国家而言 最大的效应就是推动他们自愿、自动的认识到推进金融改革的紧迫性 并实际行动起来。 2 。2 2 国民待遇原则 g a t s 第十七条第一款规定：“每一成员方应在其承担义务计划表 所列的部门中，和依照表中所述的各种条件和资格，给予其他成员方 的服务和服务提供者的待遇，就影响服务贸