（宪法学与行政法学专业论文）论对行政裁量的合理性审查.pdf

目目 录录 摘摘 要要 . i abstract . ii 引引 言言 . 1 一、行政裁量的基本理论分析一、行政裁量的基本理论分析 . 2 （一）行政裁量的界定（一）行政裁量的界定 . 2 （二）行政裁量的特点（二）行政裁量的特点 . 4 （三）行政裁量存在的正当性基础（三）行政裁量存在的正当性基础 . 5 （四）行政裁量权被滥用的可能性（四）行政裁量权被滥用的可能性 . 7 二、域外对行政裁量的合理性审查二、域外对行政裁量的合理性审查 . 9 （一）（一）英美法系英美法系 . 9 （二）大陆法系（二）大陆法系 . 11 （三）两大法系合理性审查的比较分析与借鉴（三）两大法系合理性审查的比较分析与借鉴 . 13 三、构建我国行政裁量合理性审查体系的理论基础三、构建我国行政裁量合理性审查体系的理论基础 . 15 （一）行政裁量审查的正当性（一）行政裁量审查的正当性 . 15 （二）行政裁量司法审查的正当性（二）行政裁量司法审查的正当性 . 16 （三）合理性审查原则确立的正当性（三）合理性审查原则确立的正当性 . 19 四、构建我国行政裁量合理性审查体系四、构建我国行政裁量合理性审查体系 . 22 （一）我国行政裁量合理性审查领域存在的问题（一）我国行政裁量合理性审查领域存在的问题 . 22 （二）构建我国行政裁量合理性审查体系的设想（二）构建我国行政裁量合理性审查体系的设想 . 25 结结 语语 . 36 参考文献参考文献 . 37 致致 谢谢 . 40 攻读学位期间发表的学术论文目录攻读学位期间发表的学术论文目录 . 41 i 摘摘 要要 行政裁量构成了行政权的最核心部分。 由此产生的对行政裁量的控制成为 当代行政法的中心任务。而对行政裁量的司法审查成为控制行政裁量的核心手 段。 传统观点认为仅对行政裁量进行合法性审查便能达到控制行政裁量的目的， 但由于行政裁量的特性使得合法性审查面临着挑战。于是，一些国家突破了合 法性审查，确立了合理性审查原则。本文在分析了我国的法律制度后，提出了 我国行政裁量合理性审查领域存在的问题，认为应在行政诉讼制度中确立合理 性审查原则，并在此基础上初步构建了我国的合理性审查体系。 全文共分为四个部分，首先是对行政裁量基本问题的理论分析，文中采用 了狭义裁量说，并将考察的对象限于具体行政裁量行为。阐述了行政裁量的特 征、存在的合理性以及由此产生的权力滥用问题，指出必须对行政裁量进行控 制，行之有效的方法就是对其进行合理性审查。 第二部分则将视角转向域外，分析了西方发达法治国家对行政裁量进行合 理性审查的理论依据以及合理性审查的标准。指出它们对行政裁量进行合理性 审查都经历了一个从无到有的过程，并逐步丰富和完善了合理性审查的标准。 第三部分阐述了构建我国行政裁量合理性审查体系的理论基础，包括为什 么要进行审查，由谁来进行审查以及审查的标准问题。权力分立与制衡理念要 求必须对行政裁量进行审查；而权利有效救济理论和司法最终原则成为支持司 法审查的最强有力理论；在司法审查的过程中，由于行政裁量的自身特性以及 实质主义法治的要求，必须引入合理性审查原则来控制行政裁量权。 第四部分在分析了我国现存法律制度的基础上，提出了我国行政裁量合理 性审查领域存在的问题，并构建了我国的行政裁量合理性审查体系。我国行 政诉讼法确立了合法性审查原则，而没有规定合理性审查原则的法律地位。 本文在分析了“行政处罚显失公正”和“滥用职权”的相关问题后，认为应当 在法律上确立对行政裁量的合理性审查原则，使合理性审查成为司法审查的常 态。而对于合理性审查的标准，本文从目的、手段、结果三方面来考察行政裁 量的合理性。但司法审查应当秉承“司法尊重与严格审查相并存”的司法态度， 因此将合理性审查的标准限定为“基本合理”是适当的。 关键词关键词：行政裁量 司法审查 合法性审查原则 合理性审查原则 ii abstract administrative discretion is the corn content of administrative law. as a result, how to control the administrative discretion has become the central task of modern administrative law and judicial review became an important mean of controlling the discretion. the traditional view thought it could achieve the purpose only by legality review. however, due to the character of administrative discretion, this system is facing challenge. thus, some countries broke the rule and established the principle of reasonableness review. based on the analysis of chinas legal system, this article puts forward the problems in the field of reasonableness review, it is necessary to establish the principle in law, and then this article structures the standards of reasonableness review. the text consists four parts. firstly, it is theoretical analysis about the basic questions of administrative discretion. the author takes narrow concept discretion, and the object of research is limited to specific acts. and then, it concerns the character of discretion, the rationality of its existence and the possibility of abusing. it points out that administrative discretion must be controlled, and the effective manner is judicial review. part two studies the theoretical basis and the standards of reasonableness on major developed countries. it points out that the reasonableness review has undergone a process of growing in western countries. part three analyzes the basic theory of building the system of reasonableness review to administrative discretion, which including the following questions, such as the reason of judicial review, who will conduct the review and the standards of reasonableness review. the theory of power separation and balance requires a review, as well as the theory of effective judicial relief to rights and final settlement by justice support the judicial review. owning to the requirements of the rule of law, we must induct the principle of reasonableness in judicial review. part four builds the system of reasonableness review to administrative discretion based on the analysis of our legal system. it established the principle of iii legality review in administrative procedure law, but there is no defined status about principle of reasonableness review in our system of administrative litigation. based on the analysis of “abuse of authority” and “apparently inequitable administrative punishment”, this article thinks we should establish the status of the principle of reasonableness review in our legal system. as for the standards of the reasonableness review, the issues as follow have been involved, including the purpose, the means and the consequence of discretion. meanwhile, the judicial review should maintain the balance between review and respect. the article thinks it is appropriate that the standard of reasonableness review is limited to approximately rational. key words: administrative discretion; judicial review; the principle of legality review; the principle of reasonableness review. 引言 1 引引 言言 严格法治主义基于“无法律则无行政”的原则否认行政裁量的存在。到了 二十世纪初，随着社会的发展行政管理职能不断增加，行政裁量权已成为行政 权的重要组成部分，政府拥有行政裁量已成为普遍标志。然而，没有限制的权 力必然产生腐败。对行政裁量的控制成为现代行政法的重要任务。从某种意义 上可以说，行政法就是关于治理行政裁量权的法，而行政法学则是一门关于治 理行政裁量权的艺术和事业。 主流观点认为，对行政裁量最有效的控权模式就 是司法审查。合理性原则作为与行政裁量相对应的逻辑规范范畴，逐渐被运用 到行政诉讼领域，进而确立了新的司法审查原则，即合理性审查原则。 对于我国行政诉讼法学来讲，本文探讨的课题是一个十分重要的问题，因 为确立对行政裁量的合理性审查原则，将会对我国行政诉讼法学理论和实践， 乃至行政法学的发展，产生积极而深远的影响，尤其是对实践的发展具有重大 的指导价值。法院运用合理性审查原则来审查行政裁量行为，可以弥补合法性 审查的形式法治主义的不足，对行政机关的肆意和滥用职权等行为加以调控和 矫正，同时可以给相对人以较大程度的权利救济，使得诉讼结果更容易被当事 人所接受。国外行政法学者将对行政裁量的司法审查作为研究的重点，在关于 对行政裁量权的研究中，有很大一部分是从司法控制的角度对其进行了分析。 而我国随着行政诉讼法的颁布施行，对行政裁量的司法审查制度也得到了 理论界越来越多的关注，并逐渐成为行政诉讼法学界关注的焦点。 我国行政诉讼法规定仅对行政裁量进行合法性而不能对其合理性进行 审查，这样的制度不能达到有效控制行政裁量、实现行政法治的目标，这是我 国法律规定的缺失。此外，我国行政裁量合理性审查的范围和标准存在不足之 处，需要在理论和实践上加以完善。因此，本文力图解决的问题是：在行政诉 讼中确立合理性审查原则并构建行政裁量合理性审查的标准。 但是从理论上讲， 司法权与行政权作为两种平等的国家权力，由法院对行政裁量进行合理性审查 的正当性基础在哪里？又应如何构建我国的行政裁量合理性审查体系？本文将 对这些问题予以回答，以期对行政裁量合理性审查的探索有所裨益。 周佑勇著： 行政裁量治理研究：一种功能主义的立场 ，法律出版社 2008 年版，第 1 页。 论对行政裁量的合理性审查 2 一、一、行政裁量的基本行政裁量的基本理论分析理论分析 （一一）行政裁量的界定行政裁量的界定 关于行政裁量 ，两大法系在名称上不尽相同。德国、奥地利及日本等大陆 法系国家把行政主体对行政行为的裁量称为行政裁量， 而英美法系国家则喜欢 称之为自由裁量。 行政裁量在行政法上具有重要的意义。日本著名行政法学者 田中二郎博士曾指出，行政法的精髓在于裁量。英国行政法权威学者韦德认为 行政自由裁量权是行政法的核心。美国学者 charles hkoch 甚至说： “行政法 被裁量的术语统治着。 ”那何为行政裁量呢？关于行政裁量的定义，其内涵在各 国的理解基本一致，即是指行政机关多中选一的可选择性。行政裁量本质上是 一种选择活动，可以选择作为或不作为，也可以选择此种作为或其他作为，这 是裁量的本身特性所决定的。目前对行政裁量定义的分歧主要在其外延方面， 有以英、美等国为代表的广义裁量说和以德国为代表的狭义裁量说。 1.广义裁量说 广义裁量说认为行政裁量的存在领域不仅限于法律效果，而且还包括法律 要件。在英国， 牛津法律大辞典认为： “自由裁量权，指酌情做出决定的权 力，并且这种决定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法 律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有 时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。 ” 韦德教授 则认为，行政裁量权是一种选择一个以上可行的行为的权力，对这种选择正常 人有不同的观点，允许有自己的倾向。 杰弗里斯朱厄尔也指出，行政裁量指 为行政机关所享有的决定操作空间。在美国，根据布莱克法律辞典的定义， 自由裁量权是指行政人员所享有的“在他们认为合适或必需的情况下行为或不 行为的选择权，如果没有表明滥用裁量权，这种行为或不行为不能被推翻。 ”戴 维斯教授认为， “只要对行政人员的有效限制，允许他自由地在行为或不行为的 本文不使用自由裁量的概念，而代之以行政裁量。因为严格地说，行政机关在拥有权力的同时，还承担 责任与义务，它的裁量权并不是完全的自由不受约束。参见杨建顺： 论行政裁量与司法审查兼及行 政自我拘束原则的理论根据 ， 法商研究 ，2003 年第 1 期。 例如，德哈特穆特毛雷尔著，高家伟译， 行政法学总论 ，法律出版社 2000 年版。 例如，王名扬著： 美国行政法 ，中国法制出版社 1995 年版。 英戴维m沃克： 牛津法律大辞典 ，光明日报出版社 1988 年版，第 261 页。 英威廉韦德著，徐炳等译： 行政法 ，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 26 页。 一、行政裁量的基本理论分析 3 可能进程中做出选择，行政人员就有裁量权” 。可见，在英美法系国家对行政裁 量的认定主要是行政机关是否有选择权，不仅包括实体选择，也包括程序性选 择，不仅包括最终选择，也包括中间选择，甚至扩展到方法、方式、时间、强 调的程度及其他许多辅助因素。 2.狭义裁量说 德国则是严格限制行政裁量的范围，区分行政裁量与不确定法律概念，采 用十分狭义的裁量概念。 “行政法中的裁量是指行政拥有在其具体活动中部 分或全部依据其自己的意思而进行行政决定的可能性。 ” 这种“可能性”有两 种情况：一是行政机关决定是否采取某个法定措施；二是在多个不同的法定种 类和法定幅度内，行政机关决定选择其中某一个。在理论上把前者称为“决定 裁量” ，后者称为“选择裁量” 。德国学者毛雷尔认为，行政裁量是指行政机关 经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律 效果发生，或者选择产生何种法律效果。 可见，行政裁量是在己确定事实要件 的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地，只是针对法律效果而言的。 3.我国关于行政裁量的定义 在我国，较早关于行政裁量的论述是， “凡法律没有详细规定，行政机关在 处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政 措施。 ” 王名扬先生在美国行政法一书中的定义为： “自由裁量是指行政机 关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方法中进行选 择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动，也可能是执行任务的方 法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。 ” 罗豪才教授则认为， “自由裁量权是指行政机关的自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅 度等的选择权。 ” 当前，我国行政裁量理论中的主流观点是以姜明安教授为代 表的，即认为“行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中，依 据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自 德g平特纳著，朱林译： 德国普通行政法 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 56 页。 德哈特穆特毛雷尔著，高家伟译： 行政法学总论 ，法律出版社 2000 年版，第 124 页。 德哈特穆特毛雷尔著，高家伟译： 行政法学总论 ，法律出版社 2000 年版，第 132 页。 王珉灿著： 行政法概要 ，法律出版社 1983 年版，第 113 页。 王名扬著： 美国行政法 ，中国法制出版社 1995 年版，第 545 页。 罗豪才主编： 行政法学 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 61 页。 论对行政裁量的合理性审查 4 由作出行政决定的权力。 ” 本文认为，行政裁量是行政主体基于法律赋予的选择权而决定是否采取行 政措施以及如何采取行政措施的法律制度。同时，本文赞成狭义裁量说，理由 如下： 首先，裁量的根本特征是行为的可选择性，而对事实要件的认定应受一定 证据规则的约束，不能自由选择认定或不予认定，从理论上讲它是一种判断而 非裁量。 “裁量最本质的特征是选择，是建立在一定客观基础上的主观选择，光 有判断、估量是不够的。 ” 判断是裁量的基础，选择是裁量的核心。法律要件 与事实要件的判断在本质上属于一种认知作用而非意志作用，原则上只有一个 正确答案，不容许不同的判断者有不同的认识结果出现。裁量则不同，经常会 出现这样的情况：不同的裁量者根据同样的情形而作出不同的决定，但每个决 定都不能说它是错误的。 其次，即使是在采用广义行政裁量说的英美法系国家也存在对行政裁量狭 义说的理解，特别是在涉及法院对行政裁量的审查范围时更多地以狭义行政裁 量为中心。正如戴维斯教授所言，虽然行政机关在解释事实和法律时可能会存 在裁量权，但决定采取何种措施通常是涉及裁量的最主要部分。法律要件往往 是行政机关行使权力的前提条件，很大程度上决定行政机关的权力大小，如果 允许行政机关享有裁量余地，实际上就等于行政机关自己授予自己权力。即使 在英国也有学者将法律要件方面的裁量与法律后果方面的选择权进行区别，前 者应为判断余地，而后者才是所谓的真正裁量。 需要指出的是，行政裁量存在于各个行政领域，不管是抽象行政行为还是 具体行政行为，都有行政裁量存在的空间。但是本文考察的是对行政裁量的司 法审查，鉴于目前我国还未将抽象行政行为纳入司法审查范围的实际情况，本 文探讨的行政裁量仅限于具体行政行为。 （二）行政裁量的特点（二）行政裁量的特点 1.行政裁量兼具法定性与主观能动性 首先，行政裁量具有法定性。根据依法行政的理念，行政机关的任何行为 姜明安： 论行政自由裁量权及其法律控制 ， 法学研究 ，1993 年第 1 期。 余凌云： 对行政裁量概念的再思考 ， 法制与社会发展(双月刊) ，2002 年第 4 期。 一、行政裁量的基本理论分析 5 都必须有法律法规的授权，行政裁量当然概莫能外。行政裁量是基于法律赋予 的权力而进行选择的活动，裁量权行使的整个过程必须有法律依据。行政裁量 的主体、内容、标准、程序以及裁量的界限等都是由法律规范确定的。超越法 定的界限构成违法，要承担相应的法律责任。 其次，行政裁量在法定的幅度内又具有主观能动性的特征。法律通常不能 事无巨细的规定裁量如何行使，而往往留给执法人员能动操作的空间。行政裁 量制度本身是行政执法人员运用法定行政权力的制度，执法人员运用自己的专 业知识和技能，根据实际情况作出的裁量决定是发挥主观能动性所反映的结果。 行政裁量价值目标的选择和行政裁量结果的评价具有主观性，同一行政管理事 项如何选择行使行政权力，不同的人会从不同的角度出发作出不同的选择。 2.行政裁量兼具选择性与有限性 正如上文所述，行政裁量的根本特性就是选择性。行政裁量的内容就是对 行政权力行使的选择，包括对是否行使行权力、如何行使行政权力进行选择。 行政裁量的标准是对一定价值目标的选择，基于不同价值认识，行政执法人员 要选择自己认为最合适的价值目标作为标准。行政裁量的结果是符合法定目的 的行政决定的选择。 同时，行政裁量的选择性不是漫无边际的，而是有限的。行政裁量的法定 性决定了行政裁量是在法定范围内的裁量活动，须在有限的时空范围内运行， 具体表现为行政裁量在运用行政权的条件、种类、幅度、范围、程度等方面均 是以法定授权为界限的。 （三）（三）行政裁量存在的正当性基础行政裁量存在的正当性基础 1.实质主义法治与行政裁量 法治理论经历了一个从形式主义法治向实质主义法治的发展过程。相应地， 行政裁量学说也经历了一个从“法治排斥裁量”到“法治承认裁量”的历史过 程。可以说，行政裁量是形式主义法治走向实质主义法治的必然结果。 资本主义发展初期，时代的特点造就了“管得最少的政府是最好的政府” 的理念，与此相适应形成了形式主义法治理论:“其一，只有基于法律才能统治 周佑勇著： 行政裁量治理研究：一种功能主义的立场 ，法律出版社 2008 年版，第 26 页。 论对行政裁量的合理性审查 6 人民，一切行政活动都应以法律为依据，非经立法，不得影响人民的权利义务， 法律的法规创造力或称为法律的支配；其二，凡经议会立法的事项，行政机关 不得发布与之冲突、矛盾或抵触的命令；其三，有关人民权利义务的事项，均 须以法律规定，行政机关的命令不得规定该类事项”。 从上述原理中不难看出， 在形式主义法治者眼中，行政执法人员只是法律适用的机器，无论是行政权还 是行政法都具有消极性的特征。 行政国家是从20世纪初开始形成的，其原因是由于自由资本主义的发展所 带来的经济和社会弊病，引发了各种突出的矛盾。形式主义法治要求行政机关 只能消极的行使权力，但法律永远也不可能穷尽现实中会发生的各种情况。在 法律只概括规定行政机关权力的情形下，如果根据形式主义法治的要求，行政 机关寸步难行，将无力回应社会的需求。因此，实质主义法治得以产生和发展。 实质主义法治要求政府积极主动满足人们正当需求，实现社会的实质正义，行 政机关应该根据法律精神和原则，结合实际情况具体解决问题。在这个过程中， 行政裁量不可避免。事实上，裁量已成为现代行政的典型特征，“它通过行政 活动的所有过程，涉及一切行政领域”。 根据明确的规则合理使用裁量权会比 机械地适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进公正。因此，行政裁量与 法治并不矛盾，相反地，正是顺应法治发展到一定阶段实质主义法治的要 求，行政裁量的存在有其正当性。 2.行政能动性与行政裁量 行政承载着太多的功能，由于现实生活的复杂多样性，行政权必须具有能 动性才能实现行政目标。在发挥行政能动性的过程中，行政裁量功不可没，它 为行政权能动的发挥作用提供了现实可能性。行政裁量是一种选择活动，有了 这种选择，行政权才能选择最佳的实现方式。如果没有选择的存在，行政将会 趋于僵化，难以发挥能动性。例如，由于行政的内容经常涉及专门知识和专门 技术，而技术性较强的法律又不宜定得过细，所以行政执法人员必须拥有裁量 权，才能更好地处理具体的技术性事务，能动地实现行政目的。 同时，行政裁量为行政权能动地发挥作用提供了施展的空间。是否行使行 张正钊、韩大元主编： 比较行政法 ，中国人民大学出版社 1998 年版，第 282 页。 日室井力主编： 日本现代行政法 ，吴微译，中国政法大学出版社 1995 年版，第 26 页。 一、行政裁量的基本理论分析 7 政权力、如何行使行政权力，构成了行政权运行中合理发挥作用的空间范围。 在法定范围内，行政权有了灵活机动的选择余地，可以更有效地实现实质正义。 行政裁量为行政权能动地发挥作用提供了合理的标准。行政裁量的法律目的是 行政权能动性的目的，行政权的能动性应当以法定目的为导向来合理运用，是 否主动行使权力、如何合理运用权力是在裁量活动的标准指导下进行的。 3.个案正义与行政裁量 法律规范的一个重要特点是它的普适性，即法律规范在适用的范围上具有 普遍性，它所约束的对象和场合是不特定的，它的效力是可以反复适用的。但 社会生活是纷繁复杂的。行政管理所要面对的是一个个具体而又特殊的问题， 这些问题可能很相似，但它们之间或多或少地总会存在某些差异。如何把法律 规范适用到各不相同的具体事件中去，是一个难以解决的问题。如果不加分析、 机械地把法律规范适用到所有具体事件当中，那么从表面上看可能是公平的， 但却可能造成了实质上的不公平。具体问题具体分析，做到不同情况区别对待， 是实现个案正义的要求。显然，抽象、一般的规范并非当然可以满足个案正义 的要求。而唯有借助行政裁量，才能将法定的目的与具体个案结合起来，在行 政权力的不同行使方式中选择出能够实现个案正义的行使方式。行政机关运用 裁量权进行裁量的过程，就是由法律的普遍公正到实现个案正义的过程。 （四）（四）行政裁量权被滥用的可能性行政裁量权被滥用的可能性 上文论述了行政裁量存在的正当性，这并不意味着它必然被正当地运用。 从行政裁量本身来说，存在着被滥用的可能性。第一，行政裁量具有选择的空 间。行政权是一种对社会可以产生较大影响的力量，具有对行政相对人强制支 配的功能。一般情况下，法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范 围和幅度，在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力。这一权力 运用得当，可以对社会起到积极作用。反之，就有可能构成行政裁量权的滥用。 第二，法律、法规对行政裁量权的约束较少。在我国有关行政管理的法律、法 规和规章中，赋予了行政机关广泛的行政裁量权，与此相应的是，裁量的幅度 过于宽泛，而同时对行政裁量权的约束却较小，因此就留下了被滥用的隐患。 第三，行政管理的特殊要求。行政管理固然要追求效率，这是行政裁量权合理 论对行政裁量的合理性审查 8 存在的因素之一。但问题的另一方面，它可能造成片面强调效率而滥用行政裁 量权，甚至以讲究效率为借口而滥用行政裁量权。第四，行政机关工作人员的 个人因素也使行政裁量权存在滥用的可能。行政机关的行政权力是由其工作人 员来实施的，能否恰当行使很大程度上取决于行政执法人员的素质。从目前我 国行政执法人员队伍状况来看，政治素质、文化素质、认识能力、业务能力参 差不齐，在行政执法过程中，难免有时会加入个人感情，导致裁量权被滥用。 即使是聪明睿智的执法者，然而他是有感情的，因此会产生不公正、不平等。 事实上，无论是在中国，还是在世界其他国家，行政裁量权被滥用的情况大量 存在。因此，如何既发挥行政裁量的积极作用，合理地进行裁量实现个案正义， 又能对之进行有效控制，而不至于让行政裁量权成为脱缰的野马就成为当代行 政法的重要问题。于是，司法审查成为控制个案中行政裁量权滥用的最为有效 的手段。但是，传统观点认为仅对行政裁量进行合法性审查便能达到控制行政 裁量的目的，但由于行政裁量的特性使得合法性审查存在诸多缺陷。于是，一 些国家突破了合法性审查，确立了合理性审查原则。 二、域外对行政裁量的合理性审查 9 二二、域外对行政裁量的合理性审查、域外对行政裁量的合理性审查 行政审判只能对行政行为进行法条字面意义上的合法性审查，在域外早已 成为历史。如今，对行政裁量进行司法审查已成为发达法治国家的共识。在合 理性审查的标准这个问题上，各个国家采用和发展了适合自己的理论体系。西 方国家在行政裁量合理性审查方面的有益探索值得我们借鉴。 （一）英美法系（一）英美法系 1.英国 在英国传统法治的概念中，裁量权被认为是有悖于法治原则的。在戴雪对 法治的经典界定中，指出“英国法治主义的首要之意是，与专断的权力相比， 正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的专断的特权， 或宽泛的自由裁量权的存在。” 但是，在现代行政国家中，由于行政的广泛性 和复杂性，行政机关为了有效地行使职能，保证个案的正义，必须拥有较大程 度的自主活动空间，否认行政裁量权的存在已经是不可能的了，关键在于建立 有效的机制对行政裁量权加以控制。在英国行政法上，控制行政裁量的主要方 式就是司法审查。 （1）司法审查的正当性基础越权原则 由于英国是奉行分权理念的国家，法院对行政裁量的司法审查权并不是不 证自明的，长久以来，英国法院和理论界为论证司法审查的正当性，一直求助 于越权原则。越权原则是英国议会至上在行政法上的体现。“它表明，因为所 有的行政权皆为派生权力，局限于某一特定范围，因而要受到法院的限制。越 权原则因而既是司法监督行政强有力的宪法根据它也是对在此范围内支持 分配给行政机关的自主性政策的表述” 。 英国当代行政法的奠基人之一威廉 韦 德在他的行政法中提出：“越权原则构成司法审查的核心原则，或者说基 础。” 该原则对于司法控制的意义在于，所有的司法审查的基础都是通过对制 定法的解释发展起来的，而且依靠议会的立法本意符合司法审查的原则这一根 本假设而存在。 英戴雪： 英宪精义 ，雷宾南译，中国法制出版社 2001 年版，第 232 页。 转引自杨伟东著： 行政行为司法审查强度研究行政审判权纵向范围分析 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 27 页。 论对行政裁量的合理性审查 10 任何超越权限的行政行为和行政命令在法律上都是无效的，这是越权原则 最基本的表述。在越权原则的发展过程中，它的含义几经变迁。在原初的意义 上，权限的意思是法律条文明确授予和限制的权力。但司法审查的实践很快便 超出了越权原则最初和自然的含义，权限还被认为由包含在制定法中的隐含条 件所授予，越权原则的含义因此越来越模糊。在英国加入欧共体后，议会主权 受到挑战，越权原则也受到质疑，正是由于这些原因，越权原则作为司法审查 的正当性基础受到越来越多的批评，但是由于历史的惯性以及尚未出现得到普 遍承认的，对司法审查基础的解释能力超过越权原则的新原则，目前英国行政 法理论与实务仍建立在越权原则的基础之上。 （2）合理性审查的标准 在英国，审查行政裁量的标准正是合理性审查原则。所谓“合理性审查” 就是：法院依法对行政机关行使裁量权所作出的行政行为是否合理进行审理和 裁判的诉讼活动。英国是奉行判例制度的国家，通过不同时期的判例发展，英 国的合理性审查原则得以逐步发展，合理性审查原则的内容也丰富起来。英国 对行政裁量的合理性审查发端于鲁克案件。在该案中，科克法官在判决中宣称： 虽然法律已授予水利委员会裁量权，以决定科征修复费的对象与数额，但此裁 量程序应依据法律及合乎理性，因为裁量是一门识别真假、是非、虚假、公平 和虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。 在合理性审查伊始，法院注重行政机关程序上的正当性，此后，通过不同 时期判例的发展，逐步将合理性原则适用于实体审查上。通过考察我们发现英 国对行政裁量司法审查的合理性标准，可分为两大类别：动机因素和结果公平。 在“动机因素”的标准下，法院主张权力的行使应当符合授权的目的，并且不 能有不正当的动机，不相关的考虑。丹宁勋爵在一个驱逐出境的案件中指出， “为了弄清楚议会授予的这些权力是否得到合法地行使，法院不能光看驱逐令 的表面内容。” 当法律明确规定了授权目的时，对法律目的的确认是法律解释 的问题，当法律没有明确规定授权的目的时，行政机关在行使权力时仍然要与 法律的隐含目的相一致。在“结果公正”标准下，法院通常运用“不合理性原 参见朱新力主编： 法治社会与行政裁量的基本准则研究 ，法律出版社 2007 年版，第 7 页。 英威廉韦德著，徐炳等译： 行政法 ，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 64 页。 转引自何海波： 司法审查的合法性基础 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第 32 页。 二、域外对行政裁量的合理性审查 11 则”，即所谓的“韦德内斯伯里原则”。该原则是指，不合理的行政决定意味 着严重地违反逻辑和公认的道德标准，以至于任何一个认真思考这一问题的明 智的人士都不会作出这样的决定。 此外，法院还采纳和发展了审查行政裁量行为的若干新标准，其中最著名 的就是正当预期原则。它是指如果公共当局使个人或者团体预期当局在未来采 取的行动将遵循过去的方式或者过去承诺或声明的方式，那么它就不能单方面 地取消个人或者团体的认为事态将持续下去的预期。正当预期原则的本质就是 要求政府在与私人交往时其行为具有规则性、可预见性和确定性。 2.美国 在美国，对行政裁量的合理性审查经历了一个从无到有的过程。联邦行 政程序法 第701条中规定， 司法审查不适用于法律赋予行政机关裁量权的行为。 但是，该法第706条又规定，审查法院应撤销“专横的、反复无常的、滥用自由 裁量权的或其它不符合法律的行为”。 这种不同的规定，导致对行政裁量行为 的司法审查存在诸多争议。但美国的判例法制度解释、消化了这种矛盾。将行 政裁量排除在司法审查范围之外只是例外的情形，而非主要情形。目前，争议 更多地集中于审查裁量行为时用何种程度的审查标准问题。从法院的实践来看， 美国法院的审查标准大概为以下几方面：（1）不合乎法定目的，（2）考虑不 相关因素，（3）行政机关的前后不一致，（4）行政机关事实认定及其选择之 间的不合理关联，（5）行政机关的不合理迟延。 美国行政程序法所确定的对于裁量的司法审查标准和原则，很大程度上是 相当模糊的，赋予了法院很大的裁量空间，而将其明确化是通过一系列案例展 开的。通过法院判例，丰富了审查的具体标准。在这样的背景下，对于行政裁 量的审查标准和具体情形也随着法院的解释和理解的不同而不断发生变化。 （二）大陆法系（二）大陆法系 1.德国 （1）司法审查的正当性基础 德国同样是奉行分权原则的国家，如何寻求法院对行政裁量进行审查的根 参见王名扬著： 美国行政法 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 692 页。 论对行政裁量的合理性审查 12 据，也是其行政法学理论所要解决的问题。与英国不同的是，德国有一部成文 宪法，司法审查权是受到法律明确认可的。在宪法层面，根据基本法第19条第4 款的规定，任何人在认为自己的权利受到公共当局侵犯时，都可以诉诸法院。 在宪法法院看来，这一规定授予了公民针对非法的行政行为获得有效的司法保 护的权利，而这就意味着行政法院具有宪法义务去对被诉行政行为的事实和法 律认定进行全面的审查。 在行政法层面，德国联邦行政程序法第40条规定： “裁量应当符合法定目的，并不得超越法律规定的界限。”行政法院法第113条 第1款规定：“行政行为违法且原告因此权利受侵害的，法院应撤销行政行为及 相关的复议决定。”该法第114条进一步授权法院对行政裁量行为行使审查权， “对行政机关有权依其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作 出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越 法定裁量界限，是否以不符合裁量授权目的方式使用裁量权。” （2）合理性审查的标准 德国行政法的合理性原则产生于19世纪末普鲁士法院的判决，法院在审查 警察当局的裁量权时涉及到这一概念。根据联邦宪法法院的一项判决，合理性 原则是宪政国家、法治和基本人权明确表达的结果。保护人权要求个人的自由 不受国家权力侵犯，只有出于保护公共利益所必需的情况下，才能加以必要的 限制。 德国行政裁量的合理性标准包括主观标准和客观标准。根据德国行政法院 的判例，基于下列几种情形而为的行政裁量，属于裁量行为主观的瑕疵：第一， 依行政人员个人之意愿而产生的随意；第二，无动机的情绪；第三，对事物之 谬误引起之恣意；第四，加以损害之意图；第五，奸计或恶意之妨害；第六， 政治上之偏见而引起之权力滥用；第七，对个人不利之先天的反感或嫌恶；第