（民商法学专业论文）新闻侵权归责原则研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： ； 岛 日期：加口罗年4 月少口日 学位论文使用授权声明 学位论文作砉签名：夕多 导师签名：彳勿，绷 日期：俨7 年严月洳e t 论文题目： 专业： 硕士生： 指导教师： 新闻侵权归责原则研究 民商法学 邓惠 于海涌副教授 摘要 媒体在新闻传播过程中对公民或法人人格权的侵犯，随着学理探讨上的深入 以及越来越多的实践中问题的出现，引起了人们广泛的注意。在过去的十几年里， 新闻侵权归责原则的研究取得了一些共识，然而，立法上的混乱、司法实践的偏 差以及学术研究的薄弱，深刻地阻碍了新闻媒体社会功能的实现、新闻从业规范 的建立以及新闻媒体的健康运行。 本文的研究重点，在于通过运用文献研究、案例分析和比较法分析的方法， 分析新闻侵权涉及的基础理论问题，通过研究和借鉴国外相应制度，在我国的法 律制度框架内，建构具体的新闻侵权归责原则。 在整篇论文的论述架构安排方面，本文以问题的提出、分析和解决为思路。 第一章以归纳现状和提出问题为主，对目前我国新闻侵权归责立法混乱、司法偏 差和学术研究薄弱等问题进行了整理，分析了新闻侵权归责的基本特点，并初步 提出，鉴于对特殊侵权形式、严重损害后果和特殊社会意义的考虑，新闻侵权不 应当采用严格责任，而是采用区分主体的二元归责原则。 在此基础上，第二章和第三章分别建构了新闻侵权的一般归责原则过错 推定，和特殊归责原则实际恶意。第二章提出，过错责任有助于平衡新闻自 由和人格权保护、符合平等和公平的理念，同时，过错推定符合新闻侵权的证明 需要、诉讼经济效率的分析，也有助于保护媒体的编辑特权。第二章通过大量的 案例分析，对报道语言和图片的使用、消息源的可靠程度、对消息的核查、报道 角度的中立和平衡、新闻采集行为和报道技术等八个方面的媒体行为进行讨论， 进而界定媒体的注意义务。 第三章论证了在原告作为公众人物的新闻侵权诉讼案件中，应该借鉴美国司 法实践经验适用实际恶意规则。重点论述新闻媒体如何证明自己不存在故意或者 重大过失，并回到我国的法律制度框架内，讨论了实际恶意规则在我国的实践中 适用的可能性。 最后，在前文分析的基础上提出相关立法建议，并指出新闻侵权归责制度涉 及新闻自由和人格权这两种经常冲突但同样珍贵的权利。使媒体和公民法人在法 治的框架内良性互动，充分发挥媒体的社会功能，需要法学界和新闻界更深层次 的探讨与合作。 关键词：新闻侵权归责原则过错推定实际恶意 t i t l e ：o nt h ei m p u t a t i o np r i n c i p l ef o rp r e s si n f r i n g e m e n t m a j o r ： n a m e ： c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w d e n gh u i s u p e r v i s o r ： y u h a i y o n g a s s o c i a t ep r o f e s s o r a b s t r a c t t h ep r e s si n f r i n g e m e n to fr i g h t so fp e r s o n a l i t yo fp e o p l ea n de n t i t i e s i sr a i s i n g c o n c e r n sw i t ht h ed e e p g o i n gs t u d ya n dt h ee m e r g i n go fm o r ea n dm o r ep r a c t i c a l p r o b l e m s d u r i n gt h ep a s tt e ny e a r s ，t h es t u d i e so ni m p u t a t i o np r i n c i p l ef o rp r e s s i n f r i n g e m e n tr e a c hs o m ec o n s e n s u s e s ，w h i l et h ec o n f l i c t i n gl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l p r a c t i c ea n dt h ew e a kr e s e a r c hh i n d e rt h ep r e s sf r o mp e r f o r m i n gi t ss u p e r v i s o r y f u n c t i o n ，e s t a b l i s h i n gi t sg u i d er e g u l a t i o n sa n de n s u r i n gi t sh e a l t h yo p e r a t i o n t h er e s e a r c he m p h a s i so ft h i sp a p e ri so nt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ei m p u t a t i o n p r i n c i p l es y s t e mf o rp r e s si n f r i n g e m e n ti no u rc o u n t r y sl e g a lf r a m e w o r k ，b a s i n go n t h er e l a t i v e a n a l y s i s o fr u d i m e n t a r yt h e o r i e sa n dt h er e s e a r c ho fc o r r e s p o n d i n g p r a c t i c ei ns o m ef o r e i g nl e g a ls y s t e m s ，t h r o u g ht h em e t h o d so fd o c u m e n tr e s e a r c h , c a s ea n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v el a ws t u d i e s t h em a i n l i n eo ft h i sp a p e ri sr a i s i n g ，a n a l y z i n ga n ds o l v i n gp r o b l e m s c h a p t e ro n e ， f o c u s i n go nd e s c r i b i n gc u r r e n ts i t u a t i o n sa n dr a i s i n gt h ep r o b l e m , s u m su p t h ep l i g h t s o f l e g i s l a t i o n , j u d i c i a lp r a c t i c e a n da c a d e m i cr e s e a r c h ，a n a l y z e st h eb a s i c c h a r a c t e r i s t i c so ft h ei m p u t a t i o np r i n c i p l ef o rp r e s si n f r i n g e m e n t ，a n d s e t so u t h i t e n t a t i v e l yt h et h e s i s ：d u a ls t r u c t u r ei ni m p u t a t i o np r i n c i p l ef o rp r e s si n f r i n g e m e n t s h o u l db ea d o p t e d ，a c c o r d i n gt ot h es p e c i a lm a n n e r so fi n f r i n g e m e n t ，s e r i o u si n j u r i o u s c o n s e q u e n c e sa n dt h es i g n i f i c a n tm e a n i n go fp r e s sf r e e d o m c h a p t e rt w oa n dc h a p t e rt h r e ed e v e l o pt h et h e s i sa n db u i l du pt h eo r d i n a r yp r i n c i p l e a n ds p e c i a lp r i n c i p l eo fi m p u t a t i o nf o rp r e s si n f r i n g e m e n t ：t h ef a u l ti n f e r e n c ea n d a c t u a lm a l i c e i nc h a p t e rt w o ，f a u l ti n f e r e n c ei nt h ed o c t r i n eo ff a u l tl i a b i l i t yi s p r o v e dt ob es u i t a b l ef o rc e r t i f i c a t i o np r o c e d u r e ，l a w s u i te f f i c i e n c ya sw e l la st h e p r o t e c t i o no fe d i t i o np r i v i l e g e s m e a n w h i l e ，s e v e r a li m p o r t a n tk i n d so fm e d i a t e d b e h a v i o r s ，s u c ha st h ec h o i c eo ft h el a n g u a g e sa n dp i c t u r e s ，t h er e l i a b i l i t yo fs o u r c e s ，t h e c e r t i f i c a t i o no ft h en e w s ，t h eb a l a n c eo ft h er e p o r t s ，n e w s g a t h e r i n gp r o c e s sa n d r e p o r t i n gt e c h n o l o g i e sa r ed i s c u s s e di nc h a p t e rt w o t oe s t a b l i s ht h es c o p eo fm e d i a s d u t yo fc a r eb ya n a l y z i n ga n ds u m m i n gu pa b u n d a n tc a s e s c h a p t e rt h r e ed e m o n s t r a t e st h a ta c t u a lm a l i c ep r i n c i p l e ，w h i c hw a ss e tu pi nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e o fa m e r i c a ，s h o u l db e a d o p t e db yo u rc o u n t r yi n t h ep r e s s i n f r i n g e m e n tl a w s u i t sw h e nt h ep l a i n t i f fi sap u b l i cp e r s o n t h ee m p h a s e so ft h i s c h a p t e ra r et h ep r o o fo fi n e x i s t e n c eo fi n t e n t i o na n dg r o s sn e g l i g e n c eo ft h em e d i a ， a n dt h ep o s s i b i l i t yt oa d o p ta c t u a lm a l i c ea so n eo ft h ei m p u t a t i o ns t a n d a r d si no u r c o u n t r y f i n a l l y , l e g i s l a t i v ep r o p o s a l sa r es u b m i t t e d t h ep r e s sf r e e d o ma n dt h er i g h to f p e r s o n a l i t ya r eb o t hp r e c i o u sf o rm o d e ms o c i e t y , s ot h a tm o r ee f f o r t sa n dc o o p e r a t i o n o fl a wc i r c l ea n dp r e s sa r en e e d e dt om a k es u r et h a tt h e s et w or i g h t si n t e r a c ti na b e n i g np l a y g r o u n da n dt h em e d i ap e r f o r mi t ss o c i a lf u n c t i o n sf i l u 孓 k e yw o r d s ：p r e s si n f r i n g e m e n t i m p u t a t i o np r i n c i p l e f a u l ti n f e r e n c e a c t u a lm a l i c e i v 目录 中文摘要i 英文摘要 目录”“”“v 前言“一“( 1 1 )日舌。l ) 第一章现行新闻侵权归责原则之检讨( 3 ) 第一节新闻侵权归责原则面临的问题( 3 ) 第二节对新闻侵权归责原则的基本分析( 7 ) 第二章新闻侵权一般归责原则过错推定( 1 1 ) 第一节过错作为新闻侵权的归责依据( 1 1 ) 第二节以推定的方式确定过错( 1 2 ) 第三节对过错推定的推翻( 1 8 ) 第三章 第一节 第二节 第三节 第四节 新闻侵权特殊归责原则实际恶意( 4 2 ) 特殊归责原则的法理基础( 4 3 ) 特殊归责原则的适用范围( 4 5 ) 对实际恶意的推翻( 4 8 ) 特殊归责原则在我国实践中运用的探讨( 5 4 ) 结语( 5 9 ) 参考文献( 6 2 ) 后记( 6 9 ) v 上- - j 一 刖吾 新闻侵权，即媒体在新闻的采集、编辑和传播过程中，对公民或法人人格权 的侵害，随着学理探讨上的深入以及越来越多的实践问题的出现，引起了人们广 泛的注意。在过去的十几年中媒体法学研究经历了一个从无到有的过程，学界就 一些基本理念达成了共识。然而目前新闻侵权的相关研究在我国还远未成熟，一 方面体现为新闻侵权本身的研究尚未脱离传统的人格权侵权的体系；另一方面体 现为未能对国外相应的比较成熟的制度进行引进和改造，在立法和司法层面缺乏 具体可操作的制度。其中，决定侵权责任的构成要件、举证责任的负担、减轻或 者免除责任条件等方面的归责原则的整体框架以及具体规则的相关研究，也相当 薄弱。 新闻侵权归责的核心问题在于人格权保护和新闻自由之间的调和。每个国家 因为不同的政治体系、价值观念和法律文化，发展出不同的规范模式和调和基准， 并随着社会现实的变迁而处在不断变化的过程中。新闻侵权归责制度的研究和立 法都未够完善的原因，方面在于新闻自由的话题较为敏感，在特定的历史环境 下，学者们更倾向于研究人格权，而忽视了新闻自由以及新闻自由和人格权之间 的关系；另方面在于，法学界和新闻界缺乏有效的合作，前者是从人格权保护 的角度出发，新闻传播研究界则从媒体言论权保护的角度出发，两者在研究方向、 研究方法和目的上都存在分歧，缺乏沟通。这导致了现实中对名誉权和其它人身 权的保护在法律上已具有较好的可操作性内容，而关于媒体言论权的保护问题却 没有得到相应的重视，它们要么被包括在名誉权法律之中，要么就没有太多的可 操作性内容。 这种现状必然对媒体的发展以及人格权的保护都是不利的。本文的关注点， 在于通过对新闻侵权基础理论的分析，以及对国外相应制度的研究，建构具体的 新闻侵权归责原则。 在研究方法方面，本文重视国外制度和国内制度的结合，充分利用现有的侵 权法和新闻法相关文献资料进行研究；与此同时，鉴于新闻侵权是个案特点的区 参见陈志武诉讼案例看媒体言论的法律困境中国法律人，2 0 0 4 , 1 0 9 - 2 5 1 别非常强烈的侵权类型，本文也将同样重视实践经验和案例分析，以试图从具体 的典型案例中抽象和归纳出一般的原理，达到完善理论和指导立法的目的。美国 是传媒业和传媒法制都最为发达的国家，他们在处理新闻侵权法方面大量而且富 有创新意义的实践经验，已经引起了全世界学术界和司法界的广泛关注。正是出 于这样的考虑，本文认为在建立和完善我国新闻侵权归责原则制度的过程中，对 美国立法和司法经验的参考和借鉴应该占重要地位。 在研究课题方面，关于侵权法基本归责原则和关于名誉侵权的相关著作甚 多，然而关于新闻侵权归责原则的论著，尚属不多，仍有补充的余地。在法律的 框架内为媒体行为划出合法界限，乃侵权法和比较法上的重要课题。本文的研究 重点有三：第一是通过整理新闻侵权立法、司法和学术研究现状，分析新闻侵权 适用特殊归责原则之必要性；第二是通过分析和借鉴，确定新闻侵权归责应该适 用区分主体的二元制度，即一般原告的一般归责原则和公众人物的特殊归责原 则：第三，在确定二元制度的基础上，通过整理外国相关判决，探寻过错和实际 恶意的重要内涵，继而明确媒体在不同情况下的注意义务。 在篇章结构的安排方面，本文遵循提出问题、分析问题和解决问题的大体思 路，首先对现状进行整理，其次提出对新闻侵权归责原则具体建构的分析，最后 在此基础上提出完善立法和司法的建议。 2 第一章现行新闻侵权归责原则之检讨 归责是指依据行为人的行为或对象致他人损害的事实发生以后，依据何种根 据使其负责。归责是一个复杂的责任判断过程，关涉侵权责任的构成要件、举证 责任的负担、减轻免除责任的条件等各个方面。损害可以客观评价，但是否应当 承担责任是法律平衡利益和判断价值的结果。侵权法的归责原则，实际上是归责 的规则，它确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，贯彻在整个侵权行为法制 中，并对各个侵权法规范起到统帅的作用。在民法的范畴内，侵权行为的归责 原则应该体现民法平等、等价、公平等基本价值。新闻侵权的归责原则同样应该 秉承这些宗旨并应体现这样的功能。然而检视我国立法、司法和研究现状，现状 并不乐观，有待改进。 第一节新闻侵权归责原则面临的问题 法律规定的混乱和矛盾 我国目前没有统一的新闻法，也没有关于新闻侵权的专门规定。有关新闻侵 权的法律规范散见于宪法、民法通则、相关司法解释和行政规章中。它们为我 国目前的新闻侵权纠纷的处理提供了基本依据。 比如我国民法通则第1 0 6 条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、 集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；在民事侵权纠纷中， 一般应适用过错责任，法律有特别规定的才适用过错推定或者无过错责任。 最 高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见第1 5 0 条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、 。王利明侵权行为法归责原则研究( 第二版) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 6 1 7 3 荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过 错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。 根据以上的规定， 一般认为我国现行对新闻侵权采用一般的过错责任原则。 然而再研究相关的司法解释，却发现存在矛盾之处。1 9 9 3 年最高人民法院 关于审理名誉权案件若干问题的解答第8 条规定“文章反映的问题基本真实 没有侮辱他人人格内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题基本属 实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉 权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”， 该条规定注意到在时间紧迫的情况下不要求文章的每个细节都真实无误，尊重了 新闻报导的时效性要求，但它似乎是把文章基本内容失实致使他人名誉权受损等 同于构成名誉侵权，而对新闻媒体和作者主观上是否存在过错不予考虑。 同样的，1 9 9 8 年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释第6 条解释：“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权 行为所作的报导，其报导客观准确的，不应当认定侵害他人名誉权；其报导失实， 或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报导，致使他人名誉受到损害 的，应当认定为侵害他人名誉权。”此解释是对1 9 9 3 年的司法解释的补充，新闻 单位对公开的官方文书和公开的官方职权行为的报导享有免责特权，但是，只要 新闻基本内容失实，并有损害事实，不论新闻单位和作者是否存在过错都认定为 侵权，这似乎也体现了新闻侵权采用无过错责任归责原则。 因此，总的来看，我国关于新闻侵权归责的规范性文件过于原则和零乱；没 有结合新闻侵权的特点进行特殊规定，在侵权行为的构成和认定，以及侵权的责 任承担方式等问题上需要进一步明确和完善，甚至在不同的法律文件中连基本的 归责依据都存在矛盾。 二、司法实践的偏差和不稳定 司法上的偏差及不稳定是法律规定互相矛盾的必然后果。在前后不一、矛盾 混乱的立法状况下，司法实践显然也不可能对新闻侵权有一个明确的法律参照。 目前新闻侵权纠纷的司法处理处于一个无统一标准可依、法官自由裁量权过大、 4 判决结果可预测性低的状况。 法官在实践中对新闻侵权纠纷和一般的人格权侵权一样看待，适用的是一般 过错归责原则。在判决中并没有对新闻媒体客观存在的特殊性给予考虑，法官在 裁判中未有统一的规范遵循，在起诉条件、证明责任、证明标准等等实体问题和 程序问题上裁判不一。尤其是对公众人物的侵权诉讼，既有明确支持限制公众人 物人格权的法院，也有明确表示反对的。比如北京第二中级人民法院在臧天朔一 案中主张公众人物和自然人一体保护，而北京市第一中级人民法院则在肖傅国案 中主张对公众人物进行否定性评价属于正常的批评和争鸣范围，对一个法律依 据，各家法院在正式判决书中说法不一，甚至同一城市同一级别的法院也有截然 相反的主张，这种现象在我国十分罕见。 另一个重要的问题是司法实践一味偏重对人格权的保护。实证统计表明，近 十几年来中国法院给予名誉权的权重为6 3 ，给媒体言论自由的权重仅为3 7 ； 当原告是公众人物时，媒体败诉率为6 5 0 7 ；当原告是一般公民时，媒体败诉 率为6 0 9 4 。媒体败诉后，中国法院判决的赔偿额也大大偏向公众人物：公众 人物获得的赔偿额均值为1 3 0 3 5 1 元，而判给普通公民的平均赔偿为1 9 4 0 6 元， 两者相差近7 倍。而在美国，法院给予名誉权的权重仅9 ，给媒体言论自由的 权重是9 1 ；如果原告为公众人物，媒体败诉概率约为4 ；如果原告为一般公 民，媒体败诉概率则为2 4 。从诉讼经济学的角度来看，假定今天报纸刊登一篇 有损公民和法人名誉的文章，在中国，原告胜诉的概率为6 3 ，在美国为9 ， 在中国能得到一些赔偿的概率为5 3 6 ，而在美国则只有约6 。 这样的判决， 甚至违背一般的法理和学界所达成的共识，比如相对弱小的普通公民应该获得比 相对强大公众人物更多的救济、公众利益应该优先于非公众利益等等。数据上的 对比也可大致折射出两国媒体处境的差别。 三、学术研究的薄弱 新闻法学的研究在过去十几年里从无到有，在一些重要的问题上达成了共 魏永征。张鸿霞考察“公众人物”概念在中国大众媒介诽谤案件中的应用中国传媒报告，2 0 0 7 ，4 ：3 2 3 参见陈志武诉讼案例看媒体言论的法律困境中国法律人，2 0 0 4 ，1 0 ：9 - 9 5 5 识。然而总体而言，新闻侵权方面的研究还是相当薄弱的。法律界从人格权保护 的角度谈媒体的言论权，新闻传播研究界则从媒体言论权保护的角度谈人格权。 两者之前尚缺乏深层次和有成效的合作。 新闻法学研究的学者将新闻侵权归为一般的民事侵权，并主张适用一般的过 错归责原则。比如曹瑞林先生指出，“众所周知，新闻侵权的内容主要在民法 通则第1 2 0 条的规定中，即公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵 害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损 失因此可以肯定地说，根据法律规定，新闻侵权的规则原则，应适用过错 责任原则”。魏永征教授也认为：“按民法理论，民事侵权行为必须同时具备四 个要件：一、损害事实的客观存在；二、致害行为的违法性；三、致害行为与损 害事实和后果之间具有因果关系；四、致害人主观上有过错。以上四点己加载 1 9 9 3 年解答而成为法定的民事侵权行为构成要件。根据上述要件，新闻侵 权行为的具体要件可以列为：一、新闻已经发表；二、新闻有侵害他人人格权的 违法性质；三、有关的内容是指向特定人的；四、行为人主观上有过错。以上四 个要件，缺一不可。” 换言之，这一派的学者认为，新闻侵权法律没有特别规定 适用无过错责任原则或过错推定，所以应该适用一般过错责任。 也有观点根据1 9 9 3 年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解 答、1 9 9 8 年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释，认为司法 解释把文章基本内容失实致使他人名誉权受损作为认定构成名誉侵权的充分条 件，而对新闻媒体和作者主观上是否存在过错不予考虑，实际上是体现了新闻媒 体侵权采用无过错责任归责原则。 持过错责任和严格责任的学者尽管观点上大相径庭，但其论述的基础均在于 现行有效的法律规定和司法解释，均未从对新闻侵权本身的特点及其涉及的价值 冲突出发，也没有讨论制度上的具体建构，其观点的差别可以理解为仅仅是对法 律条文的不同解读。 应当注意到理论界也有不同的声音。王利明教授提出，根据各类新闻侵权行 为的特点对其责任构成要件作出特殊的解释。在媒体侵犯名誉权和隐私权的案件 。曹瑞林新闻媒介侵权损害赔偿北京：人民法院出版社，2 0 0 0 3 1 。魏永征中国新闻传播法纲要 ：海：上海社会科学院出版社，1 9 9 9 2 0 0 徐淑英新闻侵权民事责任硕十论文山东大学1 9 _ 2 1 2 0 0 6 6 中，受害人很难弄清侵害行为是如何完成的，而保证新闻作品的真实性、准确性、 合法性是对新闻从业人员的基本要求。因而在确定新闻侵权行为人过错时应当采 用过失推定制度，惟有这样才能使受害人的合法权利得到有效保护，避免因难以 举证而蒙受不正当的侵害。但没有进一步展开论述。孙旭培认为，“民事责任的 归责原则，主要是过错责任原则，同时也确定公平原则在新闻侵权受害人遭 受损害而得不到赔偿又显失公平的情况下，人民法院即可根据当事人的实际情 况，按公平合理负担的原则，判定双方分担损失 。 本文认为，从现行的法律出发来论述新闻侵权归责原则，对实践而言有重要 意义，但站在立法构建的角度上看，原有的法律规定正是我们讨论的所要改造的 对象，论证的基础将不复存在；其次讨论新闻侵权应该采用何种根据来确定责任 的成立，涉及到对行为进行的价值评价。无论是排除还是确立一项归责原则作为 新闻侵权的归责原则，其理由都应该包括行为特点、举证的便利以及反映一定的 价值取向的社会政策性考虑。 第二节对新闻侵权归责原则的基本分析 一、新闻侵权归责之特殊性分析 如前所述，一种侵权形式归责原则的确立，从立法的角度看既涉及利益衡量， 也涉及行为本身客观存在的特殊性。 首先，新闻侵权的实施方式特殊。新闻侵权使用了大众传播工具，并且发生 在大众传播的过程中。大众传播作为一个专业过程所涉及严格的技术规范和行业 标准，必然会影响到媒体注意义务的判断体系。许多普通人未必接受的行为，在 媒体行业里面恰恰可能是必不可少的常见的方式。比如，作为国际惯例，记者享 有特殊的身份优待，同时在具体的报告技巧的应用上有相当大的灵活性，媒体也 因此承担着与职务相对应的注意义务。欧洲人权公约承认，客观的方式与平衡的 回王利明，杨立新人格权与新闻侵权( 修订版) 北京：中国方正出版社，2 0 0 0 6 4 3 6 6 5 国孙旭培新闻侵权与诉讼北京：人民日报出版社，1 9 9 7 1 3 7 7 报告存在的差距很大，记者表达他们自身的意见的方式即使是辩论性的或有侵犯 性的、夸大的或煽动性的、甚至是侮辱性的，都不会受到限制。美国侵权法 重述也特别指出，侵权案件中如果被告是专业的新闻传播者，比如报纸、杂志、 广播台或者其职员，应认为其应当具有领域内普遍具有的能力和经验。因此， 判断一个媒体是否侵权，不能够从一般的普通人的视角出发，而必须结合媒体的 行为准则，也即在同样或者类似的情况下一个负责任的记者或者编辑是否应该这 样做。 其次，新闻侵权的后果远远严重于传统的人格侵权。大众传媒这种威力巨大 的工具使得新闻侵权在传播面、传播速度、持续时间和影响深度上要远远严重于 传统的人格侵权。在传统的人格权侵权行为中，行为人的传播能力是有限的，而 传播的效果也在一定程度上可以预计。但是，大众传媒的传播速度之快、范围之 广是公认的，侵权材料一旦发表，损害的后果即无法估量和控制。加之，观众对 媒体有着天然的信赖，受害人可能要通过更加艰苦的方式才能消除影响挽回损 失。而现场直播等方式的出现，更使得侵权材料可能在第一时间内就迅速传播出 去。 其三，新闻自由负有重要的社会功能，使得新闻侵权与传统人格侵权在处理 利益平衡时有本质区别。在一般的人格权冲突中往往只涉及到两方私人的利益， 这种纯粹的私权领域的冲突的解决比较简单。但新闻侵权涉及到更广泛和根本的 公共利益。新闻自由负有的促进真理获取、促成个人自我实现、保障民主社会的 健全等重要的社会功能已为众多学者所论述，新闻自由被认为是新闻媒体享有 的、区别于言论自由的另一种性质的权利。同时，自由的新闻媒体有利于消除 在j e r s i l dv d e n m a r k ( 1 9 9 4 ) 1 9 e h r r 1 1 一嚎中，申诉人编辑了一个包含由“一群极端的青年”发表 的粗鲁的法西斯主义的评论的电视节目。欧洲人权法院与委员会有效地承认尽管收录的这些评论很令人震 惊，但“这不是本法院，也不是固内法院所管辖的事项，这是媒体如何提出自己的观点和记者采取什么技 巧进行报导的问题”。j e r s i l d 先生在该节目中没有加入任何警示内容，说明这种鼓吹种族仇恨的观点是不道 德、危险或不合法的，只是在公众对与公共利益相关和对公众具有重大意义的事务的背景下，邀请观察员 观看这个节目。根据1 0 条款的规定，判记者有罪和罚款是不公正的。转引自陈欣新表达自由的法律 保障北京：中国社会科学出版社，2 0 0 3 9 9 。r e s t a t e m e n t ( s e c o n d ) o ft o r t s 5 8 0 bc o m m e n t9 ( 1 9 7 7 ) s e eb r u c ews a n f o r d l i b e la n dp r i v a c y n e wy o r k ： a s p e np u b l i s h e r s ，i n c o r p o r a t e d , 2 0 0 5 8 - 2 7 相关新闻自由意义的论述，参见t h o m a sle m e r s o n t o w a r d a g e n e r a lt h e o r yo f t h ef i r s ta m e n d m e n t 7 2 y a l el a wr e v i e w , 1 9 6 3 ，8 7 7 ：邱小平表达自由美国宪法第一修正案研究北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ； 吴飞平衡与妥协：西方传媒法研究北京：北京广播学院出版社。2 0 0 6 固两方的“第四权力理论”及学者将新闻自由和言论自由视为两种不同性质的基本权利，并认为新闻自由 的权利主体是新闻媒体，言论自由是任何一个人都可以享有的，但新闻自由必须是新闻媒体才可以享有的。 参见甑树青论表达自由北京：社会科学文献出版社，2 0 0 0 1 8 0 _ 1 8 1 ：林子仪言论自由与新闻自由台湾：月 8 信息的不对称，重建人口流动加速背景下的诚信制度，促进市场经济的健全，对 中国经济的深化发展、矫正经济腐败、促进市场交易、增加就业机会具有同样关 键的作用。关于新闻侵权的立法自然必须有这些社会政策性的考虑。 二、新闻侵权归责不应适用严格责任 有观点主张新闻侵权应该适用严格责任，本文并不赞同。严格责任的功能在 于避免受害人在高度工业技术的缺陷导致的事故中，因为加害人没有过错或者不 能证明加害人的过错而无法得到救济。它产生于资产阶级工业化发展和危险事项 增多的时代，一般适用于在高度危险的活动中。这种活动的特点是损害往往不是 因为某个主体的过错所造成，甚至当事人在尽到最大注意义务的时候仍然无法避 免事故的发生，或者是受害人局限于经济实力、知识水平等局限在一般情况下都 无法完成举证的责任，在此情况下，法律为了弥补受害人的损失，将损害的承担 加诸于控制风险来源和因此获得经济来源的人。美国著名法官兼学者p o s n e r 指 出，严格责任是在某些意外事件，被告无法以善尽注意义务全然避免损害发生， 为使被告变更活动方式或地点，而使被告负担损失赔偿之责任。 新闻传播不具备适用严格责任的条件。首先新闻传播并非高度危险活动，在 绝大部分的情况下，只要媒体尽到了合理的调查和审查的义务，遵从本行业的行 为规范，并不会因为技术上的缺陷而产生难以预料的巨大损害和众多的受害者； 另外，如果新闻侵权适用严格责任归责，意味着新闻单位和作者必须遵循非常苛 刻的标准，以致媒体因为怕招惹官司而在采写和发表新闻时过分谨小慎微、进行 事先审查的“寒蝉效应 。这会大大限制媒体的手脚，影响正常的社会舆论监督 和社会公共利益；再次，严格责任不仅束缚了新闻媒体，同样也会束缚人们的言 论、出版自由，使得民情民意难以表达，进而影响国家和社会的政治秩序。对一 个法制国家而言，给新闻媒体适当的喘息的空间是维护社会政治秩序的必要条 件。 旦出版公司，1 9 9 3 6 9 o 参见陈志武中国经济前景为何离不开新闻自 由h t t p ：w w w c a o g e n e o m b l o g i n d e x a s p x ? l d = 2 4 2 0 0 8 。9 ，l o ：陈志武新闻媒体：市场经济的必要制度机制 h t t p ：w w w c a o g e n c o m b l o g i n d e x a s p x ? i d = 2 4 2 0 0 8 ，9 ，1 0 o 参见陈聪富侵权归责原则与损害赔偿北京：北京大学出版社，2 0 0 5 1 5 1 9 为保护新闻出版以及广播媒介的自由，使其充分履行社会监督职能、免受过 于高标准的苛罚，同时也必须承认公民和法人在人格权受到损害时为其寻求补偿 的利益的合法性，将过错作为新闻侵权的归责依据有其合理性。 三、新闻侵权归责应该区分主体 新闻侵权归责应该采用何种归责原则，问题的核心在于新闻自由和人格权保 护之间的调和。这个核心问题在不同的国家，因为不同的政治制度、价值观念和 法律文化而发展出不同的调和机制，并随着社会现实的发展而处在不断变化的过 程中。 媒体享有的民法上的自由采访、编辑和发表的自由，和公民、法人人格权不 受侵犯的自由，是两种经常冲突和对立的权利。那种认为新闻自由当然高于名誉 权等人格权保护的观点是不能接受的。王泽鉴先生也指出，两种权利的位阶次序 不因为其为明文保障或未被列举而有不同，各权利居于同等阶层，不能认为某种 权利当然具有高于其他权利的价值。因此我们必须透过进一步的价值衡量，决 定具体情形中对立权利实现的先后。 正如后面我们将谈到的，在不考虑案件的具体情形、不区分诉讼原告是否为 公众人物等情况下对新闻侵权的归责原则泛泛而谈，无法回答在两种权利之间的 平衡点到底应该在哪里。本文认为，借鉴传媒法制最为完善和发达的美国的做法， 根据诉讼原告的身份进行区分而适用不同的实体规则，既尊重了新闻行为的特 点，也符合对具体情况中价值冲突的考量。因主体的不同而进行不同程度的保护， 看似违背了平等和公平的理念，然而下文将论述，在新闻侵权案件的归责过程中 根据案件的实际情况区别对待恰恰是平等理念的体现。 o 王泽鉴名誉保护、言论自由与真实恶意( a c t u a lm a l i c e ) 原则中国法律评论北京：法律出版 社，2 0 0 7 3 - 3 4 1 0 第二章新闻侵权一般归责原则过错推定 第一节过错作为新闻侵权的归责依据 以过错作为新闻侵权的归责依据，是指新闻媒体只因为自身行为存在过错才 对对方人格权上的损害承担责任。以过错作为新闻侵权归责依据并不是新闻法的 传统。上个世纪六十年代起，随着美国s u l l i v a n 案和之后g e r t z 案、f i r e s t o n e 案， 过错被引入到新闻法中。至少在新闻法的领域内，普通法在很长发展历程中所确 立的侵害名誉和隐私采用严格责任的做法得到根本的转变。美国联邦最高法院 1 9 7 4 年对g e r t z 案的裁决直接在一个重要的方面改变了普通法，那就是废除了新 闻诽谤中的严格责任，媒体至少要有过错才承担侵权责任，而且原告作为一般的 普通公民时，媒体存在一般过失即原告获胜。本文认为，过错作为新闻侵权的归 责依据，有以下的合理性： 首先，以过错为责任依据有助于平衡对新闻自由和人格权的保障。过错责任 原则强调基于过失而承担责任、行为人为自己的行为负责，有助于维护新闻行为 的自由，扩大新闻活动的空间并确定新闻自由的范围，避免将风险完全分担到新 闻媒体之上以实现其预防损害的功能和加重被告提出抗辩和承担举证责任的难 度，符合保护新闻自由的需要。同时，也意味着新闻自由并非没有限制。新闻自 由并不意味着媒体侵犯人格权的行为可以得到绝对豁免。公民、法人的人格权仍 然得到法律的保护。 其次，在新闻侵权中，新闻媒体和公民、法人是作为民法上平等的法律主体， 其本质是平等民事利益之间的冲突，因此两者应该得到法律的平等对待。尤其是 在现代社会，相对普通个人而言，新闻媒体各方面的资源都比较雄厚，私法领域 里难以有足够的力量限制新闻机构的言论自由，新闻组织由相对于国家的弱者地 位转变为相对于普通公民、法人和其它组织的拥有巨大能量的强者，新闻自由也 就没有必要获得法律的特殊照顾。新闻媒体为自己的过错行为负责，符合社会的 公平理念。完全豁免新闻界的责任，不但无助于出版自由，而且会引起对这一自 由的愤怒。美国律师布罗斯纳安指出，第一修正案保障新闻自由是因为，独立的 新闻界对于传播思想和信息以及批评政府必不可少；在s u l l i v a n 案中，新闻界充 当了批评政府的先锋，因此它也获得了前所未有的宪法保护，但是当新闻界的评 论目标针对普通个人时，对新闻界的宪法保护就应被大大削弱。 第二节以推定的方式确定过错 过错是一个抽象定义，因此过错的证明责任在诉讼中有关键作用。证明责任 对诉讼结果的影响在于，当事实处于真伪不明的情况下负有证明责任的一方承担 不利的诉讼后果。 民事诉讼中证明责任首先而且一般都是由提出诉讼主张的原告承担。过错侵 权诉讼的基本规则是由原告举证证明被告对其损害行为存在过错。但是在某些情 况下，原告难以证明损害是如何发生的。为了克服这种困难，公正合理地分配 举证责任的考虑，很多国家都有根据事实本身推定被告存在过错的推定规则，即 过错推定，其基本功能就是过错证明责任的重新配置。 立法者可以通过推定规则将过错的举证责任倒置，由掌握证据、有条件证明 的一方负举证责任。其理由包括司法证明的需要、举证的便利以及反映一定价值 取向的社会政策性考虑。 作为一种灵活的法律对策，过错推定通过将民事责任的客观要件的举证负担 以否定的形式分配给加害人一方，以免除或者减轻受害人的举证责任。它可以在 过错责任的范畴内通过对加害人有效免责事由的控制而达到对责任严格程度的 控制。在新闻侵权中采用过错推定，仍然允许媒体通过证明自身没有过错来推翻 这种推定。 过失推定适用于因果关系和侵权后果已经明确存在，但根本无从得知和证明 国j a m e sb r o s n a h a n f r o mn e wy o r kt i m e sv s u l l i v a nt og e r t zv