（国际法学专业论文）信用证与票据法律关系比较.pdf

信用证和票据法律关系比较 - i - 中 文 提 要 跟单信用证与流通票据同为商人实践的产物都具有显著的商事 特征因而不可避免地具有相似之处如都被视为付款方式都有 相对于基础关系的独立性又都表现出众所周知的文义性同时跟 单信用证项下往往涉及到流通汇票的使用因而二者的联系十分紧 密 由于跟单信用证和流通票据法律区别于一般民法规则的特殊性 实务中不乏混淆这两种法律制度的现象因此有必要对跟单信用证 和流通票据法律关系和性质加以比较 尤其是对独立性和文义性产生 的深层次的法律背景和经济原因的分析 有助于加深对二者法律关系 和法律性质的理解和把握 这样就可以避免误将流通票据的相关规则 适用于信用证交易或是将信用证项下的原因作为对抗正当执票人的 抗辩理由这类现象的发生 本文除前言和结语外共分为四个部分第一部分简要介绍信用 证与票据法律关系的联系第二部分从法律经济学的角度对信用证 和票据项下所承担的风险进行分析 第三部分深入探讨信用证与票据 的独立性 并就信用证项下开证申请方是否解除基础合同项下的付款 义务提出自己的见解第四部分详细阐述信用证与票据的文义性尤 其从比较法的角度论述了信用证项下关于审单原则的相关规定 并谈 及对我国相关法律制度的借鉴意义 信用证和票据法律关系比较 - ii - abstract evolved from commercial practice, both documentary letters of credit and negotiable instruments are outstanding for their merchant character, and therefore share similarities inevitably. for example, both of them serve as payment mechanism, independent to underlying contract relations and following documentary compliance. in addition, documentary letters of credit are usually involved in use of bill of exchange, a typical negotiable instrument. the close tie between letters of credit and instruments results from their share particularities distinguished from general principles in civil law. in practice, promiscuity of the two law systems is a common problem. it is thus necessary to differentiate their characters and relations, especially to analyze the deep-behind law cause and economic background, which is a key to understand and master the two different law systems. in this way, it may avoid the occurrences of mistaking the reasons incurred under letters of credit for instrument defenses against due course holders, or applying the instrument principles to credit transactions. this article consists of four parts except introduction and conclusion. the first part gives a general introduction of relations between commercial documentary letters of credit and negotiable instruments. the second part analyzes the assumption of risks under letters of credit and instruments respectively on the basis of economic analysis of law. the third part further deals with independence of the two payment devices, and takes adventure to put forward the authors own opinion on whether an applicant of a letter of credit is discharged off the underlying obligation. the fourth part is concerned with compliance under the two payment mechanisms in details, especially focused on relative laws and regulations in different countries, including the united states, swiss and germany, from the perspective of comparative law. in addition, the article is also involved in how the international practice and oversea laws related shadow the credit law framework in china. 信用证与票据法律关系比较 3 前 言 信用证与票据同为商人实践的产物二者都具有明显的商事特征不同于一般的民 法规则信用证法律制度与票据法律制度在促进商事流通方面有其鲜明的特性如 信用证作为单据交易独立于基础合同的设计票据的正当执票人优先于其前手的抗辩 权等等 曾有学者指出 信用证上的规定可能很复杂但它最重要的法律特征与票面载明事 项最简单的票据没有区别 1可见 无论是从二者产生的历史渊源还是就二者的法律关 系而言都有许多相通的方面那么信用证与票据的法律关系有哪些相似性和差异 性这些关联性的产生的背后有何深层次的法律原因和经济上的考虑信用证的独立 性原则和票据的流通性原则对信用证和票据的法律关系有何影响各国相关法律有何 具体规定本文将就上述问题进行逐一的探讨 一 概 述 正如施米托夫教授所指出的作为如今在国际贸易中经常使用的支付方式- - - - - 跟单信用证是对流通票据的发展 因此在信用证机制中与票据必然有某些相似之 处如银行家对基础合同的不关心导致票据关系和基础合的相互分离信用证交易也 和基础交易关系相互独立这就是信用证的独立性原则其次票据关系特别强调要 式或形式性在票据要式性的要求下甚至衡平法的原则都无法对某些不公平情形予以 调整在信用证中则表现为信用证的单据交易原则以及单据和信用证条款和条件的严 格相符原则另外信用证最重要的法律特征与票面载明事项最简单的票据没有区别 即他们都是付款的允诺 信用证和票据都是银行业务的重要组成部分信用证下也经常使用汇票但是信 用证与汇票有何相通性和差异性各类信用证如何使用汇票信用证与信用证下作为 一种单据的汇票关系如何信用证下汇票的基础关系与一般汇票的基础关系有何区别 本章基于信用证规则和票据法原理对这些问题提出见解 1 沈达明 美国银行业务法对外经济贸易出版社 1995 年版第 147 页 信用证与票据法律关系比较 3 前 言 信用证与票据同为商人实践的产物二者都具有明显的商事特征不同于一般的民 法规则信用证法律制度与票据法律制度在促进商事流通方面有其鲜明的特性如 信用证作为单据交易独立于基础合同的设计票据的正当执票人优先于其前手的抗辩 权等等 曾有学者指出 信用证上的规定可能很复杂但它最重要的法律特征与票面载明事 项最简单的票据没有区别 1可见 无论是从二者产生的历史渊源还是就二者的法律关 系而言都有许多相通的方面那么信用证与票据的法律关系有哪些相似性和差异 性这些关联性的产生的背后有何深层次的法律原因和经济上的考虑信用证的独立 性原则和票据的流通性原则对信用证和票据的法律关系有何影响各国相关法律有何 具体规定本文将就上述问题进行逐一的探讨 一 概 述 正如施米托夫教授所指出的作为如今在国际贸易中经常使用的支付方式- - - - - 跟单信用证是对流通票据的发展 因此在信用证机制中与票据必然有某些相似之 处如银行家对基础合同的不关心导致票据关系和基础合的相互分离信用证交易也 和基础交易关系相互独立这就是信用证的独立性原则其次票据关系特别强调要 式或形式性在票据要式性的要求下甚至衡平法的原则都无法对某些不公平情形予以 调整在信用证中则表现为信用证的单据交易原则以及单据和信用证条款和条件的严 格相符原则另外信用证最重要的法律特征与票面载明事项最简单的票据没有区别 即他们都是付款的允诺 信用证和票据都是银行业务的重要组成部分信用证下也经常使用汇票但是信 用证与汇票有何相通性和差异性各类信用证如何使用汇票信用证与信用证下作为 一种单据的汇票关系如何信用证下汇票的基础关系与一般汇票的基础关系有何区别 本章基于信用证规则和票据法原理对这些问题提出见解 1 沈达明 美国银行业务法对外经济贸易出版社 1995 年版第 147 页 信用证与票据法律关系比较 4 一 信用证和票据的相似性与差异性 作为银行业务的重要组成部分信用证与票据存在密切的联系根据国际商会第 500 号出版物跟单信用证统一惯例(以下简称500)的规定信用证是指一 项约定不论如何命名或描述系指一家银行开证行应客户申请人的要求和 指示或以其自身的名义在与信用证条款相符的条件下凭规定的单据1向第三 者受益人或其指定人付款或承兑并支付受益人出具的汇票或2授权另一家 银行付款或承兑并支付该汇票或3授权另一家银行议付 2 可见信用证是开 证行应开证申请人要求向受益人开立的允诺在一定条件下付款的书面文件信用证 下所使用的票据实际是指受益人作为出票人的商业汇票 ucp500 中也只有汇票而没 有本票支票的规定汇票是出票人签发给付款人于见票时或指定日期无条件支付确 定金额给收款人或持票人的书面命令 3 在现代票据业务中即使是由商家出票商家 承兑的商业承兑汇票也须通过银行代理付款因此无论是信用证业务还是票据业务 都是以银行为中心展开其经营活动的 1 信用证和票据相通性下的差异性 现代银行业务越来越趋向于强调交易的抽象性无因性和法律行为的独立性这 一特点集中表现在信用证业务和票据业务中 首先两者都以支付一定金额的货币为目的 信用证主要用于国际贸易的支付结算票据则是只能支付一定数额货币而非他物 的有价证券相对于汇票作为一种纯粹的债权凭证而言信用证业务必然涉及银行对 信用证项下货运单据的处理特别是对海运提单的掌控对银行而言尤为重要 4 无论 提单上注明的是凭买方卖方或银行的指示持有提单的银行都处于质押权人的地位 必要时会依据明示或默示的质押关系行使质权变卖或转卖提单下的货物因此也会 涉及有关债的清偿的物权担保因而并不绝对以金钱清偿为限相比之下票据虽也 可质押但质押权人即使行使质权也只能主张金钱债权 2见 u c p 5 0 0 第二条的规定 3见我国票据法第十九条的相关规定 4提单作为一种物权凭证 其作用体现在以下几个方面1 它代表货物从而使买方能处置尚位于海上运输途中 的货物2 通过它可以转移对货物的推定占有3 通过它可以使货物所有权发生转让只要当事人表明这种意 图见 p a u l t o d d , m o d e r n b i l l s o f l a d i n g , c o l l i n s c o . l t d . , 1 9 9 3 , p . 1 4 . 信用证与票据法律关系比较 5 其次两者都表现出众所周知的文义性 在信用证业务下银行只凭合格单据付款而不管货物服务或其他履约行为所谓 合格单据就是指单证单单之间表面记载相符而对于单据的真伪则在所不问正如 g o f f 大法官在 w e s t p a c b a n k i n g c o r p o r a t i o n v s o u t h c a r o l i n a n a t i o n a l b a n k一 案中所言这一点早已确定无疑开立信用证的银行所关心的只是所提交单据的表面 形式而非单据所代表的事实在决定是否凭单付款时揣测单据所反映的情况的真 实性绝非银行的职责所在 5 票据的文义性表现在票据当事人的权利义务关系只能通过 票据上的文义记载加以确定依照票据的文义性即使票据上记载的文义与实际情况 不相符合甚至出现错误也要以该文义为准而不允许票据关系人以票据以外的证 据来变更或补充其票据上的权利义务关系 更不得推翻原票据上所记载的文义 6 可见 信用证的文义性强调的是所提交的单据须与信用证的规定相符注重各项单据之间 单证之间的一致性事实上这也是银行据以付款的唯一条件而票据的文义性强调的 是以票面记载来确定行为人的权利义务关系关注的是票据本身 第三两者都具有相对于基础关系的独立性 信用证根据贸易合同出立但完全独立于合同即使信用证援引这些合同银行也 与之毫无关系而不受其约束信用证下的银行业务也不受开证申请人分别与开证行 受益人之间的关系的约束 7至于汇票 为了促进票据的流通和保护善意持票人也要 求远离它由此产生的基础关系即强调其无因性但是两者在是否受基础关系牵连问 题上都存在重大差异一份符合贸易合同的信用证开立后完全不受贸易合同牵连汇 票则一定程度上要受基础关系的牵连票据的基础关系不外乎原因关系票据预约关 系资金关系三种 8就原因关系而言 在直接授受票据的当事人之间票据债务人对 票据债权人可以基础关系为由抗辩在欺诈的抗辩上票据对于真诚的付出对价的正 当执票人或议付人应予以保护换言之正当执票人在票据上的权利不受前手权利瑕 疵的影响或者同时正当执票人的权利不受票据非法性抗辩的影响然而信用证 5 1 9 8 6 1 l l o y d s r e p 3 1 1 a t 3 1 5 . 6于永芹 票据法前沿问题研究北京大学出版社2 0 0 3 年版第 2 6 页 7信用证的独立原则源于英美法的判例 1958 年在 hamtchmalsa v. british tnex industries ltd 案中法官判决:银 行不能因受益人违约或买方有权拒收货物而拒收卖方的汇票即使买方因卖方的根本违约已解除合同时亦然 跟单信用证统一惯例第三条对信用证的独立原则也作出了明确规定a.就性质而言信用证与可能作为其依 据的销售合同或其它合同是相互独立的两种交易即使信用证中提及该合同银行亦与该合同完全无关且不受 其约束因此一家银行作出付款承兑并支付汇票或议付及或履行信用证项下其它义务的承诺并不受申请人 与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约.受益人在任何情况下 不得利用银行之间 或申请人与开证行之间的契约关系 8谢怀栻 票据法概论法律出版社1990 年版第 37 页 信用证与票据法律关系比较 6 毕竟比起票据对正当执票人的保护来还是显得相对较弱 2 信用证与信用证下所使用汇票的关系分析 汇票作为一种票据无疑须受票据法调整同时在信用证下作为一种单据也必 然接受信用证法律框架的调整 9 简而言之须服从单证一致单单一致的特殊操作规 则但是信用证下所使用的汇票的表面记载有可能与票据法的规定不符例如有的 来证规定汇票上须载明凭单付款( d o c u m e n t s a g a i n s t p a y m e n t ) 该规定究竟视为基础 关系条款还是付款附条件呢? 若属前者则无妨碍因为票据法规定票据上允许记载有关 基础关系的条款但不具有票据法上的效力但若属后者则明显与一般票据法的规定 相违背若为符合票据法的规定而不予记载则违反信用证的规定其后果必然是因单 证不符而被拒付 此外汇票表面记载也不能与其他单据不符有时汇票上有反映基础关系的货物 交易情况的记载这种记载就不能与发票装箱单检验证书等单据上的记载不符 在信用证条款未规定具体措辞的情况下至少不能互相矛盾在操作上也经常有一些行 业内默示规定例如汇票出票日期不可早于发票日期事实上在受益人提交的单据中 最后出具的也应该是汇票因为向银行结算并出具汇票时其他单据早已一应俱全 一般议付日即汇票出票日这些受信用证业务调整的做法恐怕是票据法所难以容纳的 二 信用证项下汇票基础关系与一般汇票基础关系的比较分析 在分析本节议题之前有必要先明确各类别的信用证如何使用汇票的规定或做法 并非每一类型的信用证都需要使用汇票根据5 0 0 第十条款 所有信用证必须 清楚的表明该证适用于即期付款延期付款承兑或议付延期付款信用证肯定不使 用汇票即期付款信用证可用可不用承兑信用证当然要使用远期汇票承兑本身是 一种票据行为议付信用证应当使用汇票事实上绝大多数议付信用证都是使用汇票 的 在使用即期汇票的即期付款信用证中开证行或指定付款行为汇票受票人( 付款 人) 由于没有中间行因此受益人应将汇票做成已收汇票形式即出票人与收款人为 9国际商会第 5 2 2 号出版物 托收统一规则第 2 条款将汇票规定为一种金融单据 信用证与票据法律关系比较 7 同一个人 1 0 承兑信用证如不与议付方式结合使用 则其汇票当事人制式应如即期付款信用证 即做成开证行或指定承兑行为付款人的已收汇票使用远期汇票的议付信用证比较复 杂国际商会第 5 1 6号出版物第九项关于议付信用证建议议付信用证只使用于即期 但议付与承兑相结合的做法仍广泛沿用此时汇票如同即期议付一样应做成受益人为 出票人议付行为收款人开证行或指定承兑行为付款人形式议付行是真正意义的 中间行它具有相对于受益人和开证行的独立性 1 1 在汇票中将议付行置于收款人的地 位就是为了让它享有票据法所保障的对开证行或指定行的付款请求权及在遭拒付时对 受益人的追索权 在议付信用证下受益人也可做成已收汇票然后再作为背书人将汇票背书给议付 行从票据法的角度而言此时议付行处于善意已支付对价的正当执票人的地位切 断了承兑人开证行对收款人的抗辩 1 2 似乎取得了比其直接作为收款人更为有利的位 置但在信用证项下银行拒付最为常见的原因无非是出现了单单不符单证不符的 情形因此如果开证行已经对汇票做出了承兑意味着银行不认为存在不符点换 言之既然银行以单单相符单证相符为信用证项下承兑汇票的前提条件那么对于 已承兑汇票的持票人而言无论他是收款人受益人还是被背书人议付行都不会受到 银行关于不符点的非难在此意义上这两种做法本质上并无多大差别 为了使阐述更为清晰笔者这里设定在使用汇票的信用证下即期付款信用证 纯粹的承兑信用证下的汇票如前述都应做成已收汇票形式而在议付信用证下不论是 即期还是远期都由受益人做成受益人为出票人议付行为收款人开证行为付款人形 式信用证下汇票基础关系与一般汇票基础关系有这样两方面的不同 第一出票人在汇票基础关系中的法律地位不同 在一般票据关系中本票支票的出票人通常是基础关系的债务人本票下出 票人为付款人是基础关系中的债务人支票下出票人实际上是通过银行代理付款 以清偿基础关系债务的债务人汇票比较复杂其变式汇票可以做成已收汇票和已付 汇票已付汇票实质类同本票出票人自然也是基础关系的债务人但已收汇票则与 本票支票已付汇票不同汇票出票人即为收款人由于不存在出票人要保证收款 10 5 0 0 第九条款规定信用证下受益人出具的汇票应以开证行或指定行作为汇票付款人 11张斌 信用证议付行在信用证法律关系中的民事法律责任当代律师网 12谢怀栻 票据法概论法律出版社1990 年版第 7273 页 信用证与票据法律关系比较 8 人能从付款人处得到兑付的问题因此已收汇票的出票人同时作为收款人自然也就是 票据的债权人在信用证下作为受益人的卖方本来与贸易合同的买方有合同基础关 系但如前述作为买方的开证申请人根据5 0 0 第九条规定不能作为汇票的付款 人因而在信用证汇票关系下作为卖方的受益人与作为买方的开证申请人之间不存 在汇票关系所谓信用证项下的汇票基础关系只能存在于作为出票人的受益人与作为 付款人的开证行或指定银行之间或在有议付行为汇票收款人的情况下存在于受益人 议付行开证行或指定行之间例如议付行所以能作为收款人是因他与受益人之间 存在先行垫款的基础关系在信用证已收汇票下受益人作为出票人和持票人对开证 行或指定行享有信用证下的债权如所前述信用证是开证行对受益人开立的一定条 件下的付款允诺受益人只要做到单据合格就享有付款请求权如果指定行拒付则必 须由开证行最终付款据此受益人作为出票人既是票据关系债权人又是信用证关 系债权人这一点与一般票据非已收汇票情况下出票人既是票据关系债务人又是票据 基础关系债务人的情况正好相反在议付行作为收款人的信用证汇票下根据 5 0 0第十条款项议付意指对汇票及/ 或单据付出对价仅审核单据而未付出对价 并不构成议付亦即议付行在审核单据合格后即应垫款给受益人此时受益人作为出 票人是作为收款人的议付行的票据债务人受益人须保证议付行在开证行能得到兑付 否则将遭追索而议付行作为持票人当然对作为付款人的开证行或指定行享有票据权 利同时亦享有信用证下的权利即开证行负有凭合格单据付款的义务5 0 0 第九条款规定如信用证规定为议付则支付受益人所开立的汇票及/ 或信用证 项下提交的单据并对出票人及/ 或善意持票人无追索权这里的善意持票人实际是指 已经垫款的议付行议付行的设置其宗旨是为方便受益人更快地获取信用证下的货 款利用的是议付行对受益人的融资关系虽然存在着受益人与议付行之间票据上的 债权债务关系但于信用证机制本身则是议付行代行向开证行索款因此开证行凭合 格单据向议付行付款归根到底就是对受益人付款这就是该条款中在出票人和善意持 票人之间用及/ 或这一表述的原因此外可作佐证的是5 0 0有受益人为 出票人开证行或指定行为受票人的规定但却无意明确规定谁为收款人或持票人 所以即使在使用议付行为收款人的汇票下从信用证机制对于开证行的规定性来说 受益人作为出票人本质上是票据关系的债权人又是信用证关系的债权人 第二出票人与付款人之间是否存有资金关系不同 由于票据法大部分条款与出票人是基础关系的债务人存在关联因此票据法特别 信用证与票据法律关系比较 9 是中国票据法就出票人与付款人之间的资金关系而言自然要强调出票人与付款人之 间的真实委托关系 1 3 在银行作为付款人情况下要求存有足额存款或有授信融资协议 还须设有账户使用协议信用证下作为出票人的受益人与作为付款人的开证行却并不 存在这种资金关系受益人与开证行是交单付款关系受益人凭合格单据要求开证行 付款这与所谓需要资金关系正好相反即使在汇票作成议付行为收款人的情况下也 是这样只是持票人不是受益人而是议付行有观点认为信用证下开证行对受益人有 融资功能 1 4 此言差矣受益人与开证行之间是债权债务关系的资金清偿无须融资 开证行与之有融资关系的是开证行申请人而不是受益人即使是在预支信用证项下开 证行应允受益人付运交单前通过出口地的预支行先行预支信用证款项而后交单如果 受益人不履行信用证的规定开证行也只能向开证申请人而不能向受益人主张权利 使用预支信用证对开证申请人来说风险很大这种风险不仅表现在开证申请人成为开 证行追讨信用证款项的对象更重要的是由于付款在前审单在后一旦受益人提交 不符单据同时又不愿或不能退回预支款项那么开证申请人为了清偿对开证行的债务 就可能必须接受 二 信用证与票据风险分担的经济分析 近些年来经济学家和法学家们开始致力于法律的经济分析用经济学的理论和 经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题无论一种法律制度的特定目标是什么 如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济学上相适应的学说那么它就会设法 以最低的成本去实现这一目的 1 5 信用证与票据均产生于商业实践其制度设计的合理 性中必然有其背后深层的经济价值和原因 一票据风险分担的经济分析 在买卖交易中除非卖方明确要求否则买方没有义务以现金支付那么为什 么债务人不使用现金而选择其他的代币工具如票据呢而债权人又何以会愿意 接受呢毕竟票据就其本身而言既无价值又不像货币一样有官方的强制力来保证执 行原因之一在于代币所给予当事人的方便对债权人而言接受一张千元的支票要 13我国票据法第十条 票据的签发取得和转让应当遵循诚实信用的原则具有真实的交易关系和债权债务关系 14金赛波 关于信用证法律性质的初步比较北大法律信息网 15理查德 a波斯纳法律的经济分析中国大百科全书出版社中文版作者序言 信用证与票据法律关系比较 9 是中国票据法就出票人与付款人之间的资金关系而言自然要强调出票人与付款人之 间的真实委托关系 1 3 在银行作为付款人情况下要求存有足额存款或有授信融资协议 还须设有账户使用协议信用证下作为出票人的受益人与作为付款人的开证行却并不 存在这种资金关系受益人与开证行是交单付款关系受益人凭合格单据要求开证行 付款这与所谓需要资金关系正好相反即使在汇票作成议付行为收款人的情况下也 是这样只是持票人不是受益人而是议付行有观点认为信用证下开证行对受益人有 融资功能 1 4 此言差矣受益人与开证行之间是债权债务关系的资金清偿无须融资 开证行与之有融资关系的是开证行申请人而不是受益人即使是在预支信用证项下开 证行应允受益人付运交单前通过出口地的预支行先行预支信用证款项而后交单如果 受益人不履行信用证的规定开证行也只能向开证申请人而不能向受益人主张权利 使用预支信用证对开证申请人来说风险很大这种风险不仅表现在开证申请人成为开 证行追讨信用证款项的对象更重要的是由于付款在前审单在后一旦受益人提交 不符单据同时又不愿或不能退回预支款项那么开证申请人为了清偿对开证行的债务 就可能必须接受 二 信用证与票据风险分担的经济分析 近些年来经济学家和法学家们开始致力于法律的经济分析用经济学的理论和 经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题无论一种法律制度的特定目标是什么 如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济学上相适应的学说那么它就会设法 以最低的成本去实现这一目的 1 5 信用证与票据均产生于商业实践其制度设计的合理 性中必然有其背后深层的经济价值和原因 一票据风险分担的经济分析 在买卖交易中除非卖方明确要求否则买方没有义务以现金支付那么为什 么债务人不使用现金而选择其他的代币工具如票据呢而债权人又何以会愿意 接受呢毕竟票据就其本身而言既无价值又不像货币一样有官方的强制力来保证执 行原因之一在于代币所给予当事人的方便对债权人而言接受一张千元的支票要 13我国票据法第十条 票据的签发取得和转让应当遵循诚实信用的原则具有真实的交易关系和债权债务关系 14金赛波 关于信用证法律性质的初步比较北大法律信息网 15理查德 a波斯纳法律的经济分析中国大百科全书出版社中文版作者序言 信用证与票据法律关系比较 10 比扛起一袋子面额为一元的一千张纸币省事得多对债务人而言也许他一时手边没 有那么多的现金那么用代币工具如远期汇票来了结债务显然可以解决暂时资金 短缺的问题事实上在这样的情况下相当于债权人在为债务人提供一种融资便利 即使在真正的信贷交易中债权人希望得到的不仅仅是债务人会到期还款的口头允诺 还需要支持债务存在的证明一张证明还款的书面文件显然可以满足债权人的这一要 求总之无论是由于方便的原因还是作为提供信用的付款机制代币工具都能够有 利于商业交易的进行 但是伴随着代币工具所提供的便捷当事人也面临着一系列的风险比如最明 显的当书面文件上所记载的债务人为个人或私人机构而非政府时债权人就会面临 那一纸文件最终一文不名的风险归根到底代币工具只是代表债务人的信用而已 即便债务人具备清偿能力他有可能选择最终不履行付款义务或提出相应的抗辩理 由拒绝付款当事人可能会因没有收到约定的对价或对基础合同项下的履行不满而拒 绝开立或转让付款工具此外代币工具也会像货币一样存在被偷盗遗失伪造 变造的可能 当然对于接受代币工具而非货币来作为结算工具的债权人而言还是有办法来降 低上述提到的风险的比如当债务人提出以非现金形式结算或寻求信贷支持时债 权人可以通过信用调查确定债务人的资信情况以便决定是否给予债务人提供商业信 用或者也可以要求资信良好的第三方提供额外的担保以保证债务的履行信用 卡结算就是典型的例子尽管商家对消费的顾客可能一无所知但是信用卡的开立方 却是众所周知的信用良好的银行所以商家会接受信用卡结算而无需有太多的顾虑 尽管如此事前资信调查的费用可能会很高提供担保的第三方可能为其提供的 服务要求相应的对价所有这一切对交易的买方或卖方而言都会因抬高了交易的成 本而降低交易实施的可能性然而如果法律规则赋予票据持有人获得款项的权利 则事前调查的驱动就大幅降低如若作为票据的债权人的卖方所承担的风险并不比他 接受货币时承受的风险更大那么他就会更愿意接受票据而非货币另一方面只要 货物或服务的需求方在以票据作为结算工具时享有的权利并不比支付现金时减损那 么他就会选择票据而非货币比如是选择携带支票本还是现金很大程度上取决于 法律对丢失伪造票据和丢失现金的风险如何进行分配法律把这些风险分配给买方 的越多卖方就会越愿意接受非现金的结算方式但是如果卖方为承担风险所提出 信用证与票据法律关系比较 11 的价格小于买方愿意支付的价格比如卖方能够以比买方更低的成本降低交易风 险那么法律将交易风险分配给卖方一方面会丰富付款机制的多样性同时另一方 面也将促进商业交易的进行 1 6 类似的分析同样适用于构成信用手段而不仅仅是结算方式的商业票据上如果票 据的债务人比票据的债权人或其后手更易于防范票据的丢失或变造那么将这些风险 置于债务人身上就会提升债权人以债务人愿承受的成本来提供商业信用的意愿这种 风险分配的结果就会扩大受益人的范围使那些原本不能获得或只能以苛刻条件获得 商业信用的债务人也能享受到同样的利益 如果以风险分配的效率为基准那么就可以理解为何民法中一方不得转让他本 身没有的权利( n e m o d a t ) 没有适用于票据的流通中了如果适用的话无疑票据的 市场流通受让性就会受到阻碍假设卖方向融资人出售一张票据根据这张票据第 三方即买方允诺向卖方支付基础合同项下的货物卖方融资所得款项应为票面价值减 去贴现利息该贴现率反映了两个基本情况即1 事实融资方即时向卖方交付了 款项但只有于票据到期时才能向第三方即买方要求支付票款2 风险票据有可 能到期时未获支付为将风险量化融资人便会想要了解买方的资信状况和清偿债务 的可能性此外如果融资人受制于买方向卖方提出原因关系的抗辩那么融资人还 需要知道卖方是否已履行了其在基础合同项下的义务比如融资人需要了解出售的 货物是否符合品质担保他可以通过几种方式来解决这些问题首先他可以与受融 资方事先约定如果买方拒绝付款或失去清偿能力则可以向受融资方即卖方追索 这实际上是一种附条件的票据交易融资方也可以完全地买入票据放弃追索但为 了收款的安全系数他会事先调查买卖双方的资信状况经营情况这些调查成本将 会计入贴现率中这样一来贴现率就会提高随之受融资方实际得到的融资款就会 减少融资方也有可能不做任何调研买入票据但这种情形下融资方是将该票据视 为不获支付的票据来考虑的所以票据贴现率往往高得惊人以致卖方放弃融资宁 愿持票待付 1 7 通过上面的分析我们会发现一方不得转让他本身没有的权利这一民法中重 要的原则在票据流通中至少有两点不利之处首先它会增加卖方的融资成本却没 16见 harold r.weinberg, commercial paper in economic theory and legal history,70 ky.l.j.567(1981-82). 17见 clayton p. gillette, alan schwartz, robert e. scott payment systems and credit instruments, the foundation press inc (1996), p59. 信用证与票据法律关系比较 12 有产生任何收益以做抵免如果卖方不能在市场上卖出票据或只能支付很高的贴现利 息后才能售出票据那么他就要比那些能够通过其他方式获得大量款项的交易者支付 更多的成本其次基础交易的债务人在刚才的例子中即为买方会因此而不容易 从其贸易伙伴即卖方那里获得商业信用支持 但是假设将导致融资方银行不愿以较低贴现率买进票据的风险转嫁出去比如 只要卖方没有将其对买方的允诺在票据上注明那么银行就可以不受其约束或者 即便买方已经向卖方支付了货款银行仍可以凭票据要求买方对其支付票款那么银 行就会愿意以卖方支付的价格购进票据进一步而言在规避风险时由于基础交易 当事人比银行处于更为有利的地位所以将风险分配给买方或是卖方将有利于以更 低的成本来减少风险因而是更为经济有效率合理的分配方式例如买方比银 行更了解其交易伙伴更便于了解卖方是否已履行了其在基础合同项下的义务因此 一旦交付的货物与合同规定不相符也会比银行处于更为有利的地位来保护自身利益 如果实际情形是这样的话那么将卖方不履约的风险分配给买方而不是银行来承担 就是把不履约的风险分配给最适于避免或减少这类风险的一方来承担因而降低了交 易的成本 为了促成这样的结果发生法律创造了票据流通的法律规则如果证明债务发生 的书面文件是以某种法定的形式制成并交付那么就是我们通常所说的票据或流 通票据 1 8 票据的所有人可以不必遵循民法中的一般规则从而使其后手获得更为优 越的权利据此解除了融资人一个关于抗辩的担心从而使融资人更愿意以较高的 价格购入票据从某种意义上而言票据的债务人则因票据的流通性原理而处于不利 的地位因为无论他对抗基础合同债权人的抗辩理由按照票据流通性原理都不足以对 抗融资人但是只要买方或卖方自票据流通中享有的得到信贷的利益超过了买方没有 收到适当对价仍须予以付款的风险那么票据制度中所强调的流通原则就是有效率的 反之如果买方所承担的风险大于这些利益聪明的债务人就会拒绝签发流通票据 改为以其他方式结算 在理论上流通性使得当事人可以调整票据的价格来反映双方接受的风险程度 美国的研究者发现继一些法院判定某些债务不具有可流通性这些类型债务的利息 率便随之上扬研究者最终得出结论无一例外的在可调整利率的信用工具被法 18见 ucc 3104(b). 信用证与票据法律关系比较 13 院判定为不可流通的司法辖区借贷者需支付更高的成本这表明当票据为不可流通 的票据时人们认为会承担更大的风险这种风险以更高借贷成本的形式转嫁给金融 客户由此也可以得出这样的推论相比较之下其他司法辖区的贷方之所以收费较 少 是因为他们所经手的票据具有流通性 1 9 部分研究者后来注意到票据流通的后果 在一些州由于票据不具有可流通性使得这些州的利率居高不下对该地区产生了 严重的后果首先利率攀升影响了投资当企业人士在考虑是否在某一地区投资或 者扩大投资时必然要考虑利率这一被视为资本成本的因素再者由于票据过去常 用于为住房按揭提供信贷所以当票据被视为不具有流通性时按揭利率升高对当 地的房地产按揭市场造成了严重的负面影响 2 0 二信用证风险分担的经济分析 信用证风险分析主要涉及信用证交易的风险类型银行所持担保在降低风险时的 作用和风险的时效性本文将以商业信用证为例来对上述问题加以阐述 1. 风险类型 信用证交易中主要包括三种类型的风险即失去清偿能力的风险insolvency risk恶意拒付风险dishonesty risk诚信争议风险honest dispute risk 21所有这些风险都与银行的客户即开证申请人不付款赎单或尽管最终付款但却令银行 承担了期限收益的损失相关这些原本由买卖合同项下的卖方所承担的风险通过信用 证的开立转嫁给了银行信用证项下卖方为受益人银行则承担上述风险同时 银行还要面临买卖双方都出现欺诈的风险 1失去清偿能力的风险insolvency risk 卖方所面临的第一个风险就是买方永久性地或暂时性地失去清偿能力 如果买方永 久性地失去清偿能力即已经破产那么卖方就面临着在买方所在地即国外处置货物 的难题同时还要在他不熟悉的法律环境中就其所遭受的损失提起诉讼即使买方 只是暂时性地失去清偿或兑现能力但如果合同标的物是易腐烂或保鲜期较短的货物 买方也会陷入麻烦之中使用信用证后便由银行来替代卖方来承担买方失去清偿能 19见 janine s. hiller 另一方 面, 没有以效率作为保障对象的安全又是没有意义的安全因为, 事实表明, 追求效率而 没有安全保障, 最终将使追求效率的目的落空; 而不以效率作为对象的安全追求, 很容 易沦为为了安全而追求安全, 使此种追求显得毫无价值 2 3 安全与效率两者的统一, 恰恰 就是法律的精神公平的价值原则倡导公平谴责偏私是商法的精髓 2 4 这一理念 是通过规定商事主体的平等互利和诚实信用等原则保障 票据的无因性与信用证的独立性可谓票据和信用证这两种制度的灵魂所在正是 以此为基础才有力地促进了票据的流通和信用证的效率 一票据的无因性 作为商法重要组成部分的票据法, 无时不体现商法的公平与诚实信用原则, 即票据 上的债权债务关系因票据行为而产生, 最初的债权人是发票时的收款人, 善意持票人为 票据权利人, 其可以行使付款请求权票据付款人因实施了一定的票据行为而应当按照 票据记载的金额履行付款义务, 但票据法为了公平与安全起见, 在规定票据付款人履行 付款义务的同时, 还设计了票据抗辩制度及行使抗辩权的法定理由: 票据的取得必须给 付对价( 应当给付票据双方当事人认可的相对应的对价) ; 以欺诈偷盗或者胁迫等手段 取得票据的, 或者明知有此种情形, 出于恶意取得票据的, 不得享有票据权利, 持票人因 重大过失取得不符合票据法规定的票据的, 也不得享有票据权利以上规定正是公平与 安全理念在票据法上的集中体现 票据抗辩制度的法律理念体现了民商事法律制度的基本理念, 即以维护交易的迅 捷与安全为出发点, 实现法律的公平与公正同样是为了实现公平与公正的目的, 票据 23 高在敏 商法的理念与理念的商法陕西人民出版社 2000 年版第 109 页 24 李玉璧 商法原理 兰州大学出版社 2000 年版第 15 页 信用证与票据法律关系比较 18 法对票据抗辩权的行使又设定了限制 2 5 1 票据抗辩法哲学思考 票据抗辩的价值内涵就是正义对安全的校正, 换言之, 票据抗辩是这种校正的载 体完全体现了人类对秩序和稳定的追求, 它是通过行为的合法性和结果的可预测性体 现出来的, 从而使人们不必担心来自法律的突如其来的打击在票据流通中, 人们尤为 关注安全, 也正因为此, 票据的安全便捷是票据之所以广为接受的原因, 因为票据在流 通中往往涉及到众多当事人, 他们之间又往往不能直接发生票据法律关系, 而票据在某 种程度上又是货币流通的特殊形式, 与持票人的自身利益息息相关, 所以, 人们希望自 己从他人处受让的票据立即或在将来某一时刻实现对票据债务人的付款请求, 获得相 应的票据金额, 以弥补自己在受让票据时所支付的对价票据流通的顺畅更有利于发挥 票据的经济功能而这一切都仰赖受让票据的持票人对自己的票据上的权利能顺利得 以实现的信心的存在, 票据抗辩的限制制度可以保证受让票据的持票人更大限度地不 会因为其他票据上当事人的原因而丧失票据权利 2 6 为实现这一目的, 从理论上讲票据 法应实现票据严格制度凡依票据之形式性及票据债务人责任之加重以推动票据权利 之加强, 其行使能有效率, 其实现并能体现确实之票据法制度, 合称为 票据严格 , 票 据严格一词原系德国学者所创, 沿用良久, 遂成为惯用之专有名词, 但尚非法典用语, 该专用名词颇能贴切表现保护票据流通之安全, 加强票据权利及使其迅速实现之制度, 尤为妥适 2 7 票据严格的实质在于加重票据债务人的责任, 加强票据持票人的票 据权利保护, 故票据法对票据记载事项严格规定, 使票据受让人从票面知悉自己的权利 范围及实现方式; 票据行为独立性之规定又使票据受让人免受其他票据行为瑕疵的影 响, 完整地享有自己的票据权利; 票据法对票据发票人担保承兑和担保付款义务及付款 人对持有合法票据的正当持票人无条件付款之义务, 更是作了严格而明确的规定, 所有 这些都是围绕安全这一法律价值而进行的制度设计所以世界范围内关于流通 票据的一切法律都坚实地建立在法律的严格性原则的基础上, 事实上, 它是那些只有坚 定地适用严格性原则才能发挥作用的法律规范 2 8 但安全不是自我主张( 25 如我国 票据法第 13 条规定,票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗 辩,但不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人 26 张德荣 票据诉讼法律出版社 2002 年版第 56 页 27 刘甲一 票据法新论台湾五南图书出版公司 1978 年版第 123 页 28 施米托夫著 赵秀文选译国际贸易法文选中国大百科全书出版社 1993 年版第 78 页 信用证与票据法律关系比较 19 ) 的最大化, 而是需求满足的最大化 2 9 从在对个人和社会都有 益的可想象的所有情形中实现安全价值的意义上讲, 安全价值并非是一种绝对价值, 在 个人生活和社会生活中, 一味强调安全, 只会导致停滞, 最后还会导致衰败