（经济法学专业论文）国有资产流失公益诉讼法律制度研究.pdf

中文摘要 国有资产流失是近十年来的理论界和司法实务界一直关心的热点问题，许多学者和 司法实务工作者对于国有资产流失的防范进行了大量的研究，其中绝大多数学者们倾向 于国有资产流失的立法完善、国有资产管理体系构建及国有资产流失制度保护等方面， 对于国有资产流失的司法保护和救济关注较少。本文拟从公益诉讼制度为出发点，探讨 国有资产流失的司法保护和救济方法，提出建立以检察机关为主( 检察机关作为主要参 与主体) 的多元国有资产流失公益诉讼模式，并对国有资产流失公益诉讼制度构建做初 步的研究。 引言部分主要阐述作者撰写文章的初衷、思路及写作方法，国有资产流失的严重现 状及我国公益诉讼的理论研究与司法实践，并提出国有资产流失公益诉讼制度是防范国 有资产流失的重要途径的论点。 正文包括四章：第一章，国有资产流失的一般理论。本章从国有资产流失的概念和 分类着手，通过实证调查的方法分析经营性国有资产、行政事业性国有资产以及资源性 国有资产流失的途径，之后分析国有资产流失的原因，提出建立国有资产流失公益诉讼 制度是遏制国有资产流失的重要途径。 第二章，公益诉讼概述、实践探索及面临的问题。本章从公益诉讼制度的概念入手， 通过总结我国目前的公益诉讼司法实践，主要是具有公益诉讼性质的私益诉讼案件的实 践探索，分析其存在的问题，进一步阐述我国公益诉讼制度构建面临的问题，以图为下 一步国有资产流失公益诉讼法律制度的构建提供借鉴。 第三章，国有资产流失公益诉讼模式选择及相关问题。本章主要阐述了我国国有资 产流失公益诉讼的模式选择，提出我国应采用以检察机关为主的多元国有资产流失公益 诉讼制度，同时对我国检察机关的公益诉讼司法实践进行总结，以期为国有资产流失公 益诉讼法律制度构建有所帮助。另外，对有关学者提出的检察机关能否提起国有资产流 失公益诉讼问题在本章进行了探讨。 第四章，国有资产流失公益诉讼法律制度的构建。本章阐述四个方面内容，一是国 有资产流失公益诉讼提起的原则；二是一元为主的多元国有资产流失公益诉讼制度的诉 前准备程序，包括诉前审查程序、督促程序等；三是检察机关提起国有资产流失公益诉 讼的法律身份问题；四是检察机关在公益诉讼中享有的部分重要权利。在具体的写作过 程中，作者参酌国外的立法例，结合我国的国情，对建立我国国有资产流失公益诉讼制 i 度做出了展望性的构建，勾勒出了该项制度的轮廓。 在结语中，笔者对于本文阐述的主要内容和观点进行了归纳总结，并坚信在法学界 各位专家学者的共同努力下，在不久将来，公益诉讼制度必定会在我国国有资产流失保 护方面做出重要贡献。 关键词：国有资产流失公益诉讼国有资产流失公益诉讼法律制度的构建 h a b s t r a c t t h el o s so fs t a t e o w n e da s s e t si sn e a r l yad e c a d eo ft h e o r ya n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c eh a s b e e nc o n c e r n e di s s u e so fs o c i a lj u s t i c e ，m a n ys c h o l a r sa n dp r a c t i t i o n e r st op r e v e n tt h el o s so f s t a t e - o w n e da s s e t s ，i n c l u d i n gm o s ts c h o l a r st e n dt ol o s so fs t a t e - o w n e da s s e t so fs t a t e o w n e d a s s e t sm a n a g e m e n tc o u n t e r m e a s u r e sa n dl e g i s l a t i o n , a n dt h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t st ot h e j u d i c i a lp r o t e c t i o na n dr e l i e fw i t hl e s sa t t e n t i o n t h i sa r t i c l ei n t e n d st or e s p o n dm o r ec o n c e m f o rt h ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n ，d i s c u s s e st h es t a n d p o i n to ft h es t a t e - o w n e da s s e t so f j u d i c i a l p r o t e c t i o na n dr e l i e f , t h el o s so fs t a t e o w n e da s s e t sl i t i g a t i o ns y s t e md op r e l i m i n a r ys t u d y t h el e t t e rd i v i d e si n t ot h ei n t r o d u c t i o n , b o d y , a n dc o n c l u s i o nt h r e ep a r t s p r e f a c et h e m a i no u t l i n e st h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t si nt h es e r i o u ss i t u a t i o na n dl i t i g a t i o nt h e o r y r e s e a r c ha n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ea u t h o r sw r i t et h a tt h eo r i g i n a li d e a s ，w r i t i n g ，a n dp u t f o r w a r dt h em e t h o da n dt h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t sl i t i g a t i o ns y s t e mi st h ei m p o r t a n tw a y t ot h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t so ft h ea r g u m e n t t e x ti n c l u d i n gf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h eg e n e r a lt h e o r yo ft h el o s so f s t a t e o w n e da s s e t s ，f r o mt h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t s ，t h ec o n c e p ta n dc l a s s i f i c a t i o nb y e m p i r i c a ls u r v e ym e t h o d st oa n a l y z et h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t s ，a f t e ra n a l y z i n gt h e c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t s ，a n df i n a l l yt oc a u s et h el o s so fs t a t e - o w n e d a s s e t s ，w h i c hc a u s e st h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t sp i li st op r e v e n tt h el o s so fs t a t e o w n e d a s s e t so fi m p o r t a n tw a y s t h es e c o n dc h a p t e rl i t i g a t i o ns y s t e mf r o mt h ec o n c e p t ，t h r o u g hs u m m i n gu po u rc u r r e n t j u d i c i a lp r a c t i c e ，p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ni sm a i n l yh a st h en a t u r eo fp r i v a t ei n t e r e s tl i t i g a t i o n c a s e s ，a n a l y z e st h ee x i s t i n gp r o b l e m si nt h ep r a c t i c e ，a n a l y s i sa n dl i t i g a t i o ns y s t e m c o n s t r u c t i o ni nt h ef a c e ，t h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t sf o rt h ec o n s t r u c t i o no fl e g a ls y s t e mo f p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n t h et h i r dc h a p t e rb a s i c a l l ya n a l y s e st h el o s so fs t a t e o w n e da s s e t sp i l ，p u t sf o r w a r dt h e m o d e ls e l e c t i o ns h o u l db ea d o p t e db yt h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n st om e n t i o nt h es u b j e c to f p l u r a l i s t i cm o d e s ，p r a u r a t o r i a lo r g a n i nj u d i c i a l p r a c t i c e ，p u b l i c i n t e r e s t l i t i g a t i o n i s s u m m a r i z e d ，a n dt h el o s so fs t a t e o w n e da s s e t si no r d e rt oc o n s t r u c tp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n l a ws y s t e m i na d d i t i o n ，f o rt h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n sc o n c e r n e dw h e t h e rm e n t i o n st h el o s so f i i i s t a t e o w n e da s s e t sp i lp r o b l e m 。d i s c u s s e di nt h i sc h a p t e r t h ef o u r t hc h a p t e rb a s i c a l l ya b o u tt h el o s so fs t a t e o w n e da s s e t sl i t i g a t i o n s y c o n s t r u c t i o n t h i sp a r to ft h em a i nt a l ka g a i nd i v i d e di n t of o u ra s p e c t so ft h ep r o b l e mi st h e l o s so fs t a t e o w n e da s s e t s ，t h ep r i n c i p l eo fp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nf i l e d ，e x p o u n d st h el o s so f s t a t e o w n e da s s e t sl i t i g a t i o ns y s t e mo f p r e p a r a t i o np r o g r a m ，i n c l u d i n gb e f o r el i t i g a t i o nr e v i e w p r o c e d u r e s ，s u p e r v i s ea n du r g ep r o g r a m ，t h r e ei st h ep r o c u r a t o r a t e sl o s so fs t a t e - o w n e da s s e t s p i ll e g a li d e n t i t yi s s u e so fp r o c u r a t o r i a lo r g a n s ，f o u ri si nt h ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ni sa n i m p o r t a n tp a r to fr i g h t si sd i s c u s s e d i nt h ep r o c e s so fw r i t i n g ，t h ea u t h o rs u b m i t t e df o r e i g n l e g i s l a t i o n , c o m b i n e dw i t ht h en a t i o n a lc o n d i t i o no fo u rc o u n t r y , t h ee s t a b l i s h m e n to fc h i n a s s t a t e o w n e da s s e t sl o s sl i t i g a t i o ns y s t e mt oc o n s t r u c tt h ep r o s p e c to ft h es y s t e m ，d r a wt h e o u t l i n eo ft h eo u t l i n e i nc o n c l u s i o n , t h ea u t h o ro ft h el o s so fs t a t e o w n e da s s e t sl i t i g a t i o n s y s t e me s t a b l i s h m e n th a sg r e a tp a s s i o n ，a n db e l i e v ei ny o u , l e g a le f f o r t si nt h en e a rf u t u r e ， p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ns y s t e mm u s tb ei nc h m a ss t a t e o w n e da s s e t sl o s sa n dp u b l i ci n t e r e s t s m a d ei m p o r t a n tc o n t r i b u t i o n st ot h ep r o t e c t i o n k e yw o r d s 】t h el o s so fs t a t e - o w n e da s s e t s p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nt h el o s so f s t a t e - o w n e da s s e t sl i t i g a t i o nl a ws y s t e mc o n s t r u c t i o n r e s e a r c ht y p e 】a p p l i e d r e s e a r c h i v 目录 弓i言1 第一章国有资产流失的一般理论。3 1 1 国有资产流失的定义及构成要件3 1 1 1 国有资产流失的定义3 1 1 2 国有资产流失的构成要件4 1 2 国有资产流失途径及其分析5 1 2 1 国有资产流失途径的归类及其实证5 1 2 2 国有资产流失的原因探析6 第二章公益诉讼概述、实践探索及面临的问题8 2 1 公益诉讼概述及实践探索8 2 1 - 1 公益诉讼概述8 2 1 2 我国公益诉讼的实践探索9 2 2 我国公益诉讼制度构建面临的问题1 l 第三章国有资产流失公益诉讼模式选择及相关问题1 3 3 1 国有资产流失公益诉讼模式选择1 3 3 2 对检察机关能否提起过国有资产流失公益诉讼的探讨1 5 3 3 检察机关介入公益诉讼的实践探索1 7 第四章国有资产流失公益诉讼法律制度的构建2 l 4 1 提起国有资产流失公益诉讼的原则2 1 4 2 国有资产流失公益诉讼制度的诉前程序2 2 4 2 1 国有资产流失公益诉讼的发起2 2 4 2 2 国有资产流失公益诉讼的诉前审查程序2 2 4 3 检察机关提起国有资产流失公益诉讼的主体地位探讨2 3 4 4 检察机关在国有资产流失公益诉讼中的权利2 5 4 4 1 调查取证权2 5 4 4 2 上诉权2 5 4 4 3 处分权与调解、和解的权利2 6 4 4 4 举证责任2 6 v 4 4 5 诉讼费用承担问题? 1 ；占语 参考文献 致谢3 2 v i 西北大学硕士学位论文 引言 我国国有资产总量自建国以来，平均每年递增1 2 4 ；2 0 世纪8 0 年代初以来，平 均每年递增1 4 5 ；进入9 0 年代，国有资产呈快速递增态势，年递增率达到1 7 9 。 伴随着我国国有资产总量的增长，国有资产的流失也呈快速递增态势，形形色色导致国 有资产流失的现象不断出现，手段不断翻新，且有愈演愈烈之势，致使国有资产蒙受重 大损失。据原国有资产管理局根据统计资料、抽样调查和典型案例分析、推算和汇总， 初步判断在1 9 8 2 年到1 9 9 2 年的1 0 年间，由于各种原因造成的国有资产流失、损失大 约人民币5 0 0 0 多亿元。按这一数据推算，我国平均每年流失国有资产5 0 0 亿元，每天 流失1 3 亿元。2 1 进人2 0 世纪9 0 年代以来，国有资产流失呈快速递增态势，据有关部 门统计，每年至少流失8 0 0 亿- 1 0 0 0 亿元。3 1 近年来，很多专家学者对国有资产保护的立法、国有资产管理制度改革与完善、国 有资产流失防范等问题进行了深入的研究，并取得了丰硕的成果。而专家学者们对于以 诉讼制度为基础来探讨国有资产保护及国有资产流失防范的研究相对较少。就目前经济 法学界与诉讼法学界的前沿性问题探讨而言，公益诉讼制度的研究已经形成了一定体 系，立法机构和法学界对建立公益诉讼制度己基本达成共识，我国社会和民众对于建立 公益诉讼的愿望也越来越迫切。虽然我国的诉讼法对于公益诉讼仍处于否定的状态，但 近十年来，司法实践领域出现了很多具有公益诉讼性质的民事诉讼案件，比如“春运涨 价案件、“银行乱收费案 、“高架桥不合理收费案、“高速公路不高速案 、“诉全国牙 防组案件”等等。我国部分检察机关从1 9 9 7 年开始对某些涉及国家利益与社会公共利 益的案件提起公益诉讼，其中包括了大量的对国有资流失案件提起的公益诉讼。笔者基 于长期以来对国有资产流失问题的关注，以及自己在从事检察工作实践中亲身经历的， 大量国有资产在保护手段乏力和司法救济制度缺失的情况下流失，出于对国有资产大量 流失的痛惜，笔者立足于法学的学科背景及检察工作实践提出：建立国有资产流失公益 诉讼制度是遏制国有资产流失，保障国有资产的重要途径。本文中，笔者结合公益诉讼 理论及我国司法实践的现有成果，通过对我国国有资产流失问题的研究，论述以公益诉 讼制度为载体的国有资产流失救济方式，提出在我国建立以检察机关为主( 以检察机关 顾功耘，绎济法教程，【m 1 ，上海，卜海人民h 1 版社，2 0 0 2 ，4 4 2 。 2 杨子良，国有资产刑法保护研究 m i ，北京，中国人民公安大学h j 版社2 0 0 9 ，3 4 。 3 1 康永智，当前企业国有资产流失形式与对策， j l ，西安财经学院学报，2 0 0 3 ( 6 ) 引言 作为主要参与主体) 的多元国有资产流失公益诉讼制度，以达到防范和遏制目前十分严 重的国有资产流失现状。同时笔者也想借助本文，引发立法机构、学者和社会各界对公 益诉讼制度进一步探讨和研究，在我国尽快建立起适应我国国情的国有资产流失公益诉 讼制度，保护国有资产、遏制国有资产流失。 本文主要运用实证调查、比较研究、逻辑分析等方法对国有资产流失问题、国有资 产流失公益诉讼制度的模式选择以及制度构建进行了初步研究，对国有资产流失公益诉 讼制度的构建的原则、程序等问题做了具体的设计。 2 西北 第一章国有 1 1 国有资产流失的定义及构成要件 1 1 1 国有资产流失的定义 国有资产是指在法律上由国家代表全民拥有所有权的各类资产。国有资产的概念 有广义与狭义之分，广义的国有资产概念是指国家所有的资产，或者说，是以国家为代 表的属于全民所有的资产，它包括国家依法取得和认定属于国家的资产；或者国家以各 种形式对企业的投资和收益，以及国家向国家机关、事业单位、社会团体等拨款形成的 资产。1 1 它主要包括不动产及国有企业两类，具体包括：l 、不动产及其附属物；2 、车 船、飞机及其附属物；3 、政府的设备、工具及政府的设施；4 、地役权、矿藏开采权以 及类似的权利；5 、股票和债券等的受益权；6 、专利权、版权等无形资产。2 1 狭义的国 有资产是指国家作为出资者在企业依法拥有的资本及其权益，又称经营性国有资产。其 包括：企业国有资产、行政事业单位占有、使用和为获取利润而转作经营用途的资产， 以及投入生产经营过程的国有资源性资产。3 1 鉴于国有资产属性的单一性和使用的广泛 性，本文所论述的国有资产均指广义的国有资产。 笔者认为，国有资产流失是指，国有资产的出资者、经营者、管理者、使用者、占 有者等权利主体，出于主观故意或由于过失，违反法律法规及国家有关国有资产管理、 监督、经营的规定，造成国有资产流失或者使国有资产处于流失危险的行为。 理论上对国有资产分类的方法很多，根据不同标准，可以对国有资产进行不同的 分类，按照国有资产的使用目的和实际管理需要为标准，可分为经营性国有资产、行政 事业性国有资产和资源性国有资产。相对应的，对于国有资产流失也可以分为经营性国 有资产流失、行政事业性国有资产流失和资源性国有资产流失。 ( 1 ) 经营性国有资产流失。所谓经营性国有资产的流失是指享有企业法人财产权的 经营主体以及依法享有和行使所有权的各类主体，出于故意或过失，因违反国有资产经 营、管理、监督等法律规定的不法行为，造成经营性国有资产价值贬损或处于贬损危险 的非法状态。 ( 2 ) 行政事业性国有资产流失。行政事业性国有资产流失是指行政事业性国有资 韩志红，阮大强新型诉讼一经济公益诉讼的理论与实践，【m 】，北京，法律出版社。1 9 9 9 ，1 3 5 。 2 李忠信。王吉发，国有资产管理新论【m 】，北京。中国经济 h 版社，2 0 0 4 1 5 。 郑海航，戚璋东，吴冬梅国有资产管理体制与国有控股公司研究，【m 】。北京。经济管理出版社，2 0 1 0 ，3 3 第一章国有资产流失的一般理论 产的管理者、占有者、使用者，出于故意或者过失，违反相关规定，造成行政事业性国 有资产贬损或者处于贬损危险的非法状态。 ( 3 ) 资源性国有资产流失。资源性国有资产流失是指资源性国有资产的占有者、 管理者、使用者，出于主观故意或由于过失，违反法律、法规及国家有关国有资产管理、 监督、经营的规定，造成资源性国有资产流失，或者使资源性国有资产处于流失危险的 行为。 1 1 2 国有资产流失的构成要件 ( 1 ) 国有资产流失的主体是对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人。 具体包括：国家政府部门、国有资产主管部门和其他行政部门的机关及其负责人： 国有企业的法定代表人、董事、经理等管理人员；国有企业各个部门中实际管理国 有资产的人员，如保管员等；国有企业中的财务会计人员。由此也可以看出，造成 国有资产流失的主体是特定的，只有国有资产的管理者、占有者、使用者等对国有资产 依法享有权利的主体才具备国有资产流失的主体资格，其他单位或个人则不具备这样的 资格。也就是说，国有资产流失只发生在对国有资产享有管理权和经营权的单位或个人， 国有资产流失是由他们管理和经营过程中的违法、违规行为所造成的。 ( 2 ) 违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或者过失。所谓故意是指责任 主体明知道自己的行为会造成国有资产的损失，而希望或有意放任国有资产流失结果的 发生；所谓过失是指责任主体依法负有保护国有资产的职责或者应具有注意义务，但未 现实履行该义务致国有资产流失的主观受责备状态。 ( 3 ) 必须是违反法律、行政法规和规章的行为。即依法经营、占有、出资、管理 等国有资产的权利主体违反法定义务的行为。行为类型既可以是作为，也可以是不作为。 作为是指国有资产权利主体以积极的行为去违反法律规定的禁止行为，造成国有资产现 实流失或流失危险，不作为是指依法负有管理和经营国有资产的权利主体消极不履行自 己的法定义务，而致国有资产现实流失或有流失危险。 ( 4 ) 必须有国有资产流失结果的发生，或不加制止必然产生国有资产流失的后果。 这一构成要件包含两层内容：一是必须有国有资产流失这一损害后果的发生，可以是国 有资产的现实流失也可以是具有流失的危险。二是责任主体的违法行为与国有资产流失 损害后果之间有因果关系。 盂勤国，论国家财产的民法保护，【q l 。中国人文社会科学博十硕士文库( 法学卷) ，1 9 9 6 ，4 6 9 4 西北大学硕士学位论文 1 2 国有资产流失途径及其分析 1 2 1 国有资产流失途径的归类及其实证 经营性国有资产的流失途径主要表现在以下几个方面： 在经营过程中的流失。国有资产占用单位滥用经营权，管理不严造成国有资产流 失。这种情况主要表现为：企业违反财务制度，公款私存或者资金不入账，形成账外“小 金库 ，随意支配使用或者私分，造成国有资产的流失：国有企业让集体和个人挂靠并 以其名义进行经营造成损失，投资不收取收益，资金被非全民单位长期无偿占有等。如 宝鸡检察机关查处某市属印染企业，尽管企业亏损，但“三产 获利颇丰，其获利均记 入小金库，小金库资金近1 0 0 万元，成为企业老总们挥霍的摇钱树，大量经营性国有资 产被侵吞。在国有企业承包租赁联营过程中，发包人廉价发包，随意减少承包额，企 业承包人非法转移利润：企业经营者违反规定擅自为全民单位和个人担保造成损失。如 宝鸡市一制造电冰箱企业，曾是全国明星企业，在改制过程中该企业将自己所有的配套 产品全部采取承包、租赁、联营方式搞厂外加工，结果正常费用不但收不回来，还贴出 去近1 0 0 0 万元的资金，造成大量国有资产无法收回；某市属医药企业，为一私营企业 盲目提供担保，导致2 0 0 万元国有资产被法院强制执行，给国家造成了巨大的损失。 国有企业改制过程中的流失。实行股份制改造和国有产权交易中的国有资产流 失。实行股份制改造时，将国有资产低价折股，低价出售或者无偿分配给个人，造成的 国有资产流失，国有产权交易不规范，存在大量的私下交易造成国有资产流失。如宝鸡 市检察机关查处陇县某水泥厂在企业改制过程中，企业法人代表将企业1 0 0 万元应收账 款通过账务处理将其作为自己收购水泥厂的出资予以贪污。在国有资产评估时，对国 有资产进行不评估，低估，漏估所造成的资产流失，故意压低评估值以获得好处，对企 业占有的国有土地和无形资产漏估，对评估值进行行政干预、搞指定评估、规定评估值 上限使国有资产在评估中合法化流失。 行政事业性国有资产的流失主要表现为： ( 1 ) 行政事业单位人员贪污、挪用或者玩忽职守、滥用职权等渎职行为造成国有 资产流失。具体表现为在资产分配、购置、使用、处置各个环节，由于利益驱动、决策 失误、违规操作、管理不善等种种原因造成资产丢失、流失、损失现象普遍。例如，宝 鸡市检察机关查处某行政机关财务处长，在履行其职责范围内的财务管理、财务计划、 会计核算及内部审计等工作中严重不负责任，对本单位长期存在的财务管理严重混乱的 5 第一章国有资产流失的一般理论 状况熟视无睹，导致该局会计朱某利用工作便利及财务管理上的混乱之机，采用收入不 入帐、虚减支出和空减暂存款等手段，挪用公款3 0 余万元，案发后，仅追回赃款5 万 元，给国家造成了严重的经济损失。 ( 2 ) 行政事业性单位私设账外账和小金库，使用国有资产为本单位、本部门或者个 人谋利，挥霍浪费行为。如宝鸡市检察机关查处某区街道办事处书记，利用职务之便， 采用假发票报账的手段，套取资金设立小金库，随意支出和违规报销，并将其中一部分 资金用于为自己个人购置奢侈消费品。 ( 3 ) 行政事业单位骗取或者挪用国家财政补助或专项资金，或者将资金借贷给其他 单位，而怠于行使债权。例如，宝鸡市检察机关查处眉县某乡镇领导伙同财务人员骗取 国家补贴专项资金，将部分用于非正常招待和少部分工作人员福利待遇发放，并将其中 一部分私分贪污。 资源性国有资产的流失主要表现为： ( 1 ) 长期无偿使用国家资源或者廉价转让各种国有资源的使用权，违规收取资源管 理费并加以侵吞、蚕食。据有关资料显示，目前我国1 5 万个矿山企业中，仅有2 万个 企业通过付费取得矿山开采权，其他大部分都是通过行政审批授予无偿占有。矿产资源 的无偿使用和巨大的赢利空间，在一些地方导致了严重的权力寻租，个别政府官员投资 入股、坐享其成等腐败现象，使国家的资源性国有资产遭到不可挽回的严重流失。例如， 宝鸡市检察机关查处风县原主管矿山某领导，大肆收受矿山老板贿赂，利用手中的权力 为其开采矿山大开绿灯，使国家矿山资源遭受很大的损失。 ( 2 ) 破坏性开采造成资源性国有资产流失。对国有矿藏及森林资源实行掠夺式开采， 林地非法流失、超限额采伐林木问题突出，造成大量的不可再生矿产资源消失。例如， 宝鸡市检察机关查处太白林业局派出所某民警，对违法人员大肆盗伐林木的行为采取以 罚代刑，导致大量林木连续多次遭到破坏，给国家造成很大的经济损失。 1 2 2 国有资产流失的原因探析 基于以上国有资产流失的途径及其实证分析，我国国有资产流失的根本原因是国有 资产产权不明晰。“宪法明确规定国有资产属全民所有，不过全民所有制这种所有制形 式产权是模糊的，已是国内共识。 国有资产产权不明晰表现在：国有产权代表多元化， 致使国有资产产权不具有排他性，同时由于各种所有制之间相互投资参股，产权关系复 曹兼善，郎咸平旋风始末【m 】风胤传媒集团，江苏人民出版社，2 0 0 5 。1 1 2 6 西北大学硕士学位论文 杂化，导致大量国有资产的投资者和产权主体未能明确界定，在事实上形成所有者虚位 的局面。加之国有资产权利主体对于国有资产产权监督保护力度不到位，国家财产所有 权派生的各种权利无法受到对称的法律义务或责任的制约。导致各类主体不仅容易对国 有资产产生觊觑之心，而且有大量的机会和操作空间以及多种手段来实施侵吞国有资产 的行为。 缺乏健全的司法保障是我国国有资产流失的另一个重要原因。我国国有资产流失 防范法律机制设定存在制度缺陷，突出表现在对国有资产流失的责任人缺乏有效的责任 追究机制。主要表现在：第一，缺乏对于国有资产流失的民事责任追究。长期以来，在 司法实践中，国有资产神圣不可侵犯，但对其的保护仅仅限于刑事责任或者行政责任保 护，缺乏民事责任追究机制。国有资产作为财产所有权，而对所有权最有效的保护方式 应该是民法保护，可不幸的是我国的国有资产保护中恰好缺少的就是对造成国有资产流 失的人员的民事责任追究机制。第二，国有资产缺乏司法监督。一方面，中华人民共 和国企业国有资产法中明确界定了国资委作为出资人的法律地位，明确国资委不再做 监管者，并在立法中专门规定国有资产的监督管理主体为人大、国务院、本级人民政府 及其审计部门。但该法并没有明确由上述三个部门的哪个具体部门代表其进行监督，对 于监督的手段和措施也没有任何规定，导致其监督无从着手，缺乏约束力。另一方面， 对于国有资产的司法追究软弱无力。与大量的国有资产流失的现状相比，国有资产流失 司法追究几乎形同虚设。因为国有资产流失而受到刑事处罚的案例寥寥无几，而给予行 政责任更是隔靴搔痒，即使对责任人追究了刑事责任或者行政处罚，根据我国现有的国 有资产管理法律法规，流失的国有资产也依然无法恢复或者挽回。因此，建立国有资产 流失公益诉讼制度是遏制国有资产流失的最为有效的方式。 7 第二章公益诉讼概述、实践探索及面临的问题 第二章公益诉讼概述、实践探索及面临的问题 2 1 公益诉讼概述及实践探索 2 1 1 公益诉讼概述 ( 1 ) 公益诉讼的含义和特征 公益诉讼起源于罗马法，古罗马法学家把为保护私人利益以私人资格发生的诉讼称 作私益诉讼；而以保护公益为目的的，则称作公益诉讼。所谓公益诉讼制度，是指国家、 社会组织或者公民个人以原告的诉讼主体资格，对侵犯社会公共利益的行为，向法院提 起诉讼，要求追究违法者法律责任的诉讼制度，其目的在于保护社会公共利益。 公益诉讼有以下几个方面的特点：目的是保护或回复社会公共利益。这种社会公 共利益在我国主要表现为社会公共道德、社会公共利益和社会公共秩序。原告地位特 殊。公益诉讼中的原告并不是直接遭受违法行为侵害的关系人，法院对被告人的违法行 为作出裁决，对原告本身并不发生效力，原告也不受法院裁判拘束，不承受法院裁判的后 果。原告的处分权受到一定限制。因为公益诉讼所涉及的并非原告私人的切身利益， 而是公共利益，因此，各国法律对公益诉讼中原告的诉讼处分权都作了一定限制。 ( 2 ) 公益诉讼的分类 公益诉讼有广义与狭义之分。一种观点认为，公益诉讼是指特定的国家机关和相关 的组织和个人，根据法律的授权对违反法律法规，侵犯国家利益、社会利益或特定的他 人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动。这种观点也可以称为“救 济对象广义说 。与“广义说 相对应，有人认为公益诉讼是指任何组织和个人都可以 根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院 起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。这种观点可以称为“救济对象狭义说”。按 照公益诉讼所属部门的不同，也可以将其划分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼、行政公 益诉讼、经济公益诉讼和劳动公益诉讼等。民事公益诉讼是指在民事、经济活动中，公 民、社会组织和国家专门机关依法对违反民事、经济法律，侵害国家、社会的公共权益， 破坏社会秩序和经济秩序的行为人提起民事诉讼，要求人民法院通过审判来维护国家、 社会公共利益的诉讼活动。 ( 3 ) 公益诉讼在各国的法制体现 美国是现代公益诉讼的创始国，适用公益诉讼审理的案件范围较其他国家更为广 8 西北大学硕士学位论文 泛。早在1 8 6 3 年，为了制止私人企业欺骗北方的联邦军，美国总统林肯就发布了反 欺骗政府法；为了禁止垄断，保护竞争，维护广大消费者利益，1 8 9 0 年美国国会就通 过了谢尔曼反托拉斯法案；为了保护环境，美国的清洁水法、有毒物品控制法、 固体废弃物防治法等单项环境法规都为公民诉讼提供了法律依据。但公益诉讼仍合 并在民事诉讼中。美国区法院民事诉讼法规第4 条规定：“在法定情况下，保护别人 利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。”德国宪法诉讼中的民众诉讼也属于公 益诉讼的范畴。它是指公民因宪法赋予的基本权利或其他权利受到某种法律的侵害时， 而向宪法法院提出诉讼要求宣布该法律违宪而且无效的一种诉讼制度。任何公民，只要 认为某项法律侵犯了宪法保护的权利，无论侵权案件是否发生，也无论是否涉及到本人 的利益，都能提起诉讼。日本行政诉讼中的民众诉讼亦是公益诉讼的一种。日本行政诉 讼法规定：请求纠正国家或公共团体不符合法规的行为的诉讼，可以以选举人的资格或 以自己在法律上的利益无关的其他资格提起。这种诉讼承认原告以不涉及自己法律上的 利益的资格而提起诉讼，其目的不是直接保护、救济国民的利益，而是确认行政法规客 观且正当的适用，从而确保国家和社会利益的正确适用。【l 】 2 1 2 我国公益诉讼的实践探索 在我国，公益诉讼还不是一个法定的用语，而仅仅是一个学术用语。眩1 按照现行法 律规定，在办理刑事案件过程中，国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起 公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。仅在此种情况下，检察机关代表国家提起的民事 诉讼可以称之为公益诉讼，然而，这种规定范围显然很狭窄，与国有资产的保护与救济 的需求相去甚远。虽然近十年来，专家学者、法律工作者和各界人士纷纷建议在我国建 立公益诉讼制度，但仍未有多少成效。公益诉讼仍然只是纸上谈兵，空中楼阁。据全国 人大代表、安徽省高级人民法院院长周溯介绍，从最近几年相关案件的统计来看，目前 公益诉讼( 带有公益诉讼色彩的民事诉讼) 主要有以下类型：一是平等权与反歧视案件， 包括就餐身份歧视、身高歧视、公园门票地域歧视、退休性别歧视、就业年龄歧视、省 籍地域歧视、乙肝歧视等案件。二是教育权案件，包括平等受教育权案、民工子女学校 案、义务教育收费案等。三是环境保护案件。四是消费者权利保护案件，包括消费者知 情权案件、春运涨价案件、银行乱收费案、高架桥不合理收费案、高速公路不高速案、 i l l 韩红俊，公益诉讼简论。【j 】，陕两行政学院学报。2 0 0 2 ( 1 6 ) 。 1 2 江必新，论公益诉讼的价值及其建构，h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 9 1 0 2 9 3 7 9 1 5 9 s h t m l 9 第二章公益诉讼概述、实践探索及面临的问题 出租车空驶费案、机场建设费案、铁路强制保险案等。 其中被媒体广泛宣传的并且有影响的公益诉讼主要有如下：( d 2 0 0 3 年7 月3 0 日， 中国工商报记者喻山澜因牡丹交通卡丢失，到工行宣武支行下属的一储蓄所交纳了 1 0 0 元补卡费，办理了补卡手续。2 0 0 4 年4 月，喻山澜以不当得利为由将工行宣武支行 及工行北京分行诉至法院，要求第二被告工行北京分行停止执行自定的牡丹交通卡补办 收费标准，同时将新的补办收费标准按有关规定报物价部门审批，要求第一被告宣武支 行返还不当得利及利息。t 霪) 2 0 0 4 年8 月4 日，法学博士宋德新以”高速公路不高速”为由 状告河南省高速公路发展有限责任公司案。( 要) 2 0 0 4 年5 月1 8 日，中国政法大学研究生 郝劲松以地铁公司未提供如厕发票为由诉至法院；2 0 0 4 年9 月1 7 日乘坐t 1 0 9 次北京 至上海旅客列车时，在餐车消费1 0 0 元索要发票未果后向北京铁路运输法院提起诉讼； 2 0 0 4 年1 1 月5 日在北京站购买到丰台的2 5 元火车票，退票时被收取2 元退票费无正 式发票后向北京市东城区法院提起诉讼；2 0 0 5 年2 月5 日乘坐北京西至太原的n 2 7 5 次 列车，在购买水果、袜子和纪念章时索要发票未果后向北京铁路运输法院提起诉讼。【2 1 法学博士李刚诉“全国牙防认证组 案件。被媒体称为“中国公益诉讼第一人 的 福建龙岩市法律工作者邱建东自1 9 9 9 年状告龙岩市邮电局不按夜间长途电话减半收费 而全价收费案件以来，在十年间提起了2 2 件公益诉讼。【3 1 然而综观上述诉讼，笔者认为，上述案件均不能称之为真正意义上的公益诉讼。上 述所谓“公益诉讼 的民事诉讼案例，前提都是诉讼启动人( 原告) 与被告产生法律关 系，虽然其诉讼目的有指向公共利益的成分，但其之所以被法院受理，其根本原因还在 于原告均是与案件有直接利害关系的当事人，其因自身相关权益受损提起民事诉讼，符 合民事诉讼法相关规定。因此，从本质上讲，这类诉讼仍是平等主体间的民事私益诉讼， 只是因为诉讼发起人的诉讼目的有指向维护公共利益的成分，案件的起诉和处理都会对 社会公共利益