（法学专业论文）校外兼职大学生劳动权益保障研究.pdf

大学生校外兼职权益保障研究 摘要 大学生校外兼职已日益成为现代大学校园的一种普遍现象，随着兼职大学生 人数的不断增加，其劳动权益遭受侵害的事件也在成正比增长，集中表现为被无 故克扣拖欠工资、延长劳动时间、被随意扣押证件押金、工伤事故得不到赔偿、 被不法中介骗取钱财等问题。多数兼职大学生在权益受到侵害后无法维权，有的 甚至忍气吞声、自认倒霉，得不到有效的救济和保护。究其原因，一是因为兼职 大学生不被认可为劳动法意义上的“劳动者，实践中将其排除在劳动法律关系之 外，得不到劳动法律法规的保护；二是维权途径过窄，不能适用劳动仲裁，在协 商、调解中处于弱势地位，诉讼又过于耗时、耗力、耗钱；三是与兼职大学生维 权意识淡薄、社会经验不足有关。此外，由于教育部明确规定大学生未经学校介 绍，私自在外打工的行为不被认可为勤工助学，大学生校外兼职行为也得不到学 校的保护和救济。 围绕兼职大学生“劳动者身份的界定，以及大学生校外兼职行为法律属性 分析，通过对大学生校外兼职行为与勤工助学、实习、全日制用工、非全日制用 工等比较，认为兼职大学生只要是符合相关法律对劳动者这一主体的要求，其与 用工方之间形成了管理与被管理的关系，双方之间建立的是不平等主体之间的事 实劳动关系，就应该属于劳动法意义上的“劳动者并形成劳动关系，受到劳动 法律的调整和保障。因此，在立法上可考虑肯定大学生劳动者地位，将兼职大学 生以“特殊非全日制用工的形式作为第三种用工方式补充立法，同时修订相关 法规；在司法救济方面，可在管辖上适用“被告就原告 原则，程序上适用小额 诉讼程序，在执行上加大力度，并强化对维权兼职大学生的法律援助；在高校教 育管理职能方面，建议高校设立校外兼职指导机构，建立面向大学生的校内法律 咨询室，加强对大学生的维权教育等。 关键词：校外兼职大学生；劳动者；劳动关系；特殊非全日制用工 a b s t r a c t 儿l sa n i n c r e a s i n g l yu n i v e r s a lp h e n o m e n o nf o rt h ec o l l e g es t u d e n t st 0t a k e p a r t - t i m ejo b so u t s i d ec o l l e g e si nt h em o d e r nc o l l e g e s w i t ht h en u m b e r so fp a r t t i m e c o l l e g es t u d e n t si n c r e a s i n g ，t h ei n f r i n g e m e n to ft h e i r r i g h t sa n di n t e r e s t sa l s or i s e s p r o p o r t i o n a t e l y ，w h i c hc a nb ei n t e n s i v e l ys h o w na s f o l l o w s ：t h er e d u c t i o n sa n d a r r e a r so fw a g e sw i t h o u ta n y r e a s o n ，l a b o rt i m eo fe x t e n s i o n ，d e t a i n m e n to fc r e d e n t i a l a n dd e p o s l ta tw i l l ，n oi n d e m n i t yo fa c c i d e n t a tw o r ka n dd e f r a u d a t i o nb vi l l e g a l a g e n t s m o s to ft h ep a r t - t i m e c o l l e g es t u d e n t sc a n n o ts a f e g u a r dt h e i r r i g h t sa n d i n t e r e 吼sa f t e rt h e i rr i g h t sh a v eb e e ni n v a d e d ，e v e ns w a l l o wt h e i n s u l t so fa c c e p t t h e b a dl u c k t h e r e f o r et h e yc a n n o tg e t e f f e c t i v er e l i e fa n dp r o t e c t i o n t h er e a s o n sc a nb e t r a c e da sf o l l o w s f i r s to fa l l ，t h e p a r t t i m ec o l l e g es t u d e n t sa r en o tr e g a r d e da st h e “l a b o r e r s ”i nt h es e n s eo fl a b o r l e g i s l a t i o n i np r a c t i c et h e ya r er u l e do u to ft h el a b o r r e l a t i o n si nl a wa n dn o tp r o t e c t e db yt h el a b o rl a wa n dp o l i c i e s s e c o n d l yw a v st o s a l e g u a r dn g h t sa r et o on a r r o wa n dl a b o ra r b i t r a t i o ni sn o ta p p l i c a b l e t h es t u d e n t s a r ei nt h ew e e kp o s i t i o na n dt h el a w s u i ti s t i m e c o n s u m i n g ，l a b o r c o n s u m i n ga n d m o n e y 。c o n s u m i n g t h i r d l yp a r t - t i m ec o l l e g es t u d e n t sh a v ew e a ka w a r e n e s so f s a f e g u a r d i n gt h e i rr i g h t sa n dn o te n o u g hs o c i a le x p e r i e n c e l a s tb u tn o tl e a s tm i n i s t r v o fe d u c a t i o ns t r o n g l yd e f i n e st h a tt a k i n g p a r t - t i m ej o b so u t s i d es c h o o lp r i v a t e l vi sn o t d e e m e da st h ep r o p e rw a yo fp a r t i c i p a t i n g w i t h o u ti n t r o d u c t i o no fs c h 0 0 1 a sa r e s u l t ， p r o t e c t i o na n dr e l i e ff r o m c o l l e g e s i np a r t t i m ej o bw h i l es t u d y i n ga ts c h o o l t h e i rp a r t - t i m eb e h a v i o rc a n n o to b t a i nt h e ln l sp a p e rc e n t e r so nt h ed e f i n i t i o no fi d e n t i t y o f l a b o r e r ”，a n a l y z e st h el e g a l a t t r i b u t eo fp a r t _ t i m eb e h a v i o ro f c o l l e g es t u d e n t so u t s i d es c h o o l s ，c o m p a r e sp a r t - t i m e j o b so u t s l d es c h o o l sw i t hp a r t i c i p a t i o no f p a r t t i m ej o b sa ts c h o o l ， i n t e r n s h i p ， f u l l - t i m ee m p l o y m e n ta n dp a r t - t i m e e m p l o y m e n t h e n c ei th o l d st h ei d e al h a tt h e p a r t - t i m ec o l i e g es t u d e n t sb e l o n gt ot h e “l a b o r e r s i n t h es e n s eo fl a b o r l e g i s l a t i o n a n ds h o u l db e s a f e g u a r d e db yt h el a b o rl e g i s l a t i o nb e c a u s et h es t u d e n t s a r ei n a c c o r d a n c ew i t ht h er e q u i r e m e n t so fs u b j e c to ft h el a b o r e r a c c o r d i n gt or e l e v a n t1 a w s a n dm a n a g e db yt h ee m p l o y i n gu n i t ，w h i c hl e a d st ot h ee s t a b l i s h m e n to f t h ef a c t u a l l a b o rr e l a t i o n sb e t w e e nt h e u n e q u a le n t i t i e s t h e r e b ya sf o r l e g i s l a t i o nw ec a n c o n f i r mt h el a b o r e r s s t a t u so f c o l l e g es t u d e n t s ，s u p p l e m e n tt h e l e g i s l a t i o nb v c o n s l d e 咖gt h ep a r t t i m es t u d e n t sa st h et h i r de m p l o y m e n tm o d ei n t h ef o 姗0 f l l i 大学生校外兼职权益保障研究 “s p e c i a lp a r t - t i m ee m p l o y m e n t a n da t t h es a m et i m er e v i s et h er e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s a sf o rl e g a lr e d r e s s i n g ，j u r i s d i c t i o n a l l yw ec a ne m p l o yt h ep r i n c i p l eo ft h e d e f e n d a n t sf o rp l a i n t i f fc o n v e n i e n c e ，p r o c e d u r a l l ys m a l lc i v i lp r o c e d u r e ，e x e c u t i v e l y g oi n t oo v e r d r i v ea n ds t r e n g t h e nl e g a la i dt os a f e g u a r dt h er i g h t so fc o l l e g es t u d e n t s a sf o rt h em a n a g e m e n tf u n c t i o no fh i g h e re d u c a t i o n ，w ec a ns e tu ps u p e r v i s i n ga g e n t o fp a r t - t i m ej o b s ，l e g a lc o n s u l t i n gr o o ma n ds t r e n g t h e nr i g h t - s a f e g u a r d i n ge d u c a t i o n a m o n g s t u d e n t si nc o l l e g e s k e yw o r d s ：p a r t - t i m ec o l l e g es t u d e n t so u t s i d ec o l l e g e s ；l a b o r e r ；l a b o rr e l a t i o n ； s p e c i a lp a r t - t i m ee m p l o y m e n t i v 硕上学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的确立和发展，社会各个领域， 包括教育都发生了巨大变革。曾经在计划经济体制下由国家承担大部分学费，被 誉为象牙塔中“天之骄子刀的大学生们，身处于这一充满了竞争、开拓、进取的 市场经济大环境中，也不再“两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书。特别是随着社 会和学校对大学生兼职行为的逐渐认可，加之就业形势的日趋严峻，越来越多的 在校大学生加入到校外兼职的队伍。与早些年大学生在校内的勤工助学相比，当 前大学生校外兼职的目的已不再仅仅停留在以往的打工赚钱、补贴学费生活费上， 更多的大学生更趋向于通过兼职接触社会、积累经验、得到锻炼，进而促进自身 的社会化并实现自我价值，并能在当今日益严峻的就业现实下提高自身就业的竞 争力。可以说，今后很长一段时间，在校大学生跨出校门，在学习之余积极参与 兼职这一社会实践，在学校与社会这种二元结构中塑造自我、锻炼自我，已是不 争的事实，而且已然成为社会劳动的一种重要补充。 但在实践中，供大于求的劳动力市场环境、涉世尚浅的人生经验、淡薄的法 律意识，使得兼职大学生在社会劳动中不免处于弱势地位，常常遭遇被无故克扣 工资、延长劳动时间、工伤事故得不到赔偿、被不法中介骗取钱财等问题。加之 对于兼职大学生这样一个新兴的社会群体，我国中华人民共和国劳动法( 以下 简称劳动法) 和中华人民共各国劳动合同法( 以下简称劳动合同法) 并 未对其身份地位给予明确的界定，甚至在劳动部印发的关于贯彻执行( 中华人 民共和国劳动法) 若干问题的意见的通知第1 2 条还规定：“在校学生利用业余 时间从事勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 不少 学者和企业据此认定，兼职大学生不属于劳动者，其兼职打工的行为不属于劳动 关系，不能将将其纳入相关劳动法律法规的保护范畴中。正是基于这样的认识， 使得诸如2 0 0 7 年发生的肯德基、麦当劳等洋快餐“低薪门 事件，炒得沸沸扬扬， 最终却不了了之。与此同时，教育部、财政部颁发的高等学校勤工助学管理 办法又明确以法规的形式将大学生未经学校介绍，私自在外打工的行为排除在 。2 0 0 7 年3 月，广州新快报记者在麦当劳、肯德基、必胜客亲身体验了兼职员工的工作情况，并向广 东省总工会进行了举报经过调查这几家外资餐厅均存在不同程度的克扣员工工资的状况，均未达到 广东省规定的最低小时工资7 5 元小时的标准。李刚麦当劳肯德基涉嫌违规用h t t p ：l n e w s 1 6 3 c o r n ， 2 0 1 1 0 3 1 1 大学生校外兼职权益保障研究 学校的保护之外。因此，一旦大学生在兼职中劳动权益受损，就只能诉诸于民事 法律的保护。民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律，而兼职过 程中兼职大学生与用人单位在事实上明显处于不平等的地位，如果用属于私法范 畴的民事法律来调整双方的关系，对兼职大学生这一弱势群体显然是不公平的。 由此不难看出，进退两难的法律地位致使兼职大学生在兼职过程中劳动权益受损 时，不得不陷入诉求无门或是久拖不决的境地。 笔者作为一名从事思想政治教育工作的高校教师，在与学生的交流中不止一 次听到关于校外兼职大学生劳动权益受损的真实例子。通过进一步调查发现，由 于立法、司法等原因，这部分大学生的劳动权益在实践中确实难以得到有效保障。 基于此，选择了对校外兼职大学生的劳动权益保障进行研究，以期在现有研究理 论的基础上进一步深化，为立法理论和司法实务提供更多的依据，使得在社会劳 动中处于弱势地位的兼职大学生们的劳动权益能够得到必要的保障。 1 1 2 选题意义 哈特曾经说：“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有 结合方式的知识。”【1 】也就是说，立法总是不可能全面的涵盖生活中或生活中可能 出现的方方面面的现象。但正如我国学者朱苏力所言：“就总体来看，法治是一种 实践的事业，而不是一种冥想的事业。他所要回应和关注的是社会的需要。一1 2 j 本文正是通过对市场经济环境下新出现，且越来越多的校外兼职大学生这一群体 的权益保障问题进行研究，分析大学生校外兼职的法律性质，为其找准法律上的 定位，探索大学生校外兼职过程中的权利保障方式和救济途径。希望通过这些探 讨，在一定程度上能对现有相关的法律规定的不足和理论研究的缺失提供相应的 依据，使大学生在兼职过程中劳动权益受损时能够得到实实在在的法律保护。这 不仅有利于兼职大学生在兼职过程中提高自我保护意识，并能指导兼职大学生在 兼职权益受到侵害时用法律手段来维权；也有利于为高校对兼职大学生的有效管 理提供一些借鉴；还有利于对兼职大学生权益受损的司法救济程序提供更多的的 探索模式。 1 2 文献综述 我国对于大学生校外兼职的研究相比国外要晚很多，这方面的研究主要是在 改革开放以后。特别是高校扩招后，随着就业形势的日趋严峻，越来越多的在校 大学生加入到了兼职的队伍。通过兼职，在校大学生不仅可以赚钱以补贴学费、 生活费，减轻家庭负担，更能够通过劳动实践提高自身的能力，积累社会经验和 人脉，为就业打下良好的基础。因此，兼职已成为目前大学生校园生活中的一种 种非常普遍的现象。随着社会对大学生兼职的逐步认可，相关理论开始涌现。特 硕士学位论文 别是2 0 0 7 年“洋快餐工资门 事件出现后，更多的学者开始关注到兼职大学生的 权益保护问题。通过在中国期刊全文数据库上的检索，结果显示有关“大学生兼 职 方面的论文共1 3 7 篇，有关“大学生打工方面的论文共7 2 篇。研究的焦点 主要集中在以下几个方面： 一是关于大学生兼职情况的研究。这方面的研究内容主要包括大学生兼职的 的目的、大学生兼职的类型和大学生兼职的利弊等。如李倩在大学生兼职的动 因分析中认为大学生兼职是一个涉及到教育制度、就业情况、学校管理体系、 家庭经济等多层次的问题，认为目前大学生兼职的深层原因在于就业压力和经济 压力。1 3 j 刘珊珊在大学生兼职的现状分析与对策研究一文中认为兼职可以满 足大学生自我实现的需要，符合个体社会发展的需要，并可适当缓减家庭经济压 力。【4 】黄倩在 大学生兼职问题及管理策略研究中认为大学生兼职对学生的成 长成才和高校教育质量的提高都有着积极的意义，兼职既丰富了校园生活，又拓 宽了在校大学生的视野，使其社会经验和实践能力都得到了极大的提高，但目前 大学生兼职也还存在着一些弊端和问题，因此需要通过不断探索和研究，提出一 些有效的教育管理手段，充分引导大学生兼职在可持续、健康、有序的轨道上运 行。【5 j 王晓伟、李清清在大学生兼职情况的调查及其分析中提出大学生兼职 的比例与城市经济的发展程度呈正比例关系，城市经济越繁荣，大学生从事兼职 的比例越高；综合性院校以及应用性专业比例高的院校，其学生兼职比例亦高； 人文社科类专业的学生兼职比例高。兼职比例由大一到大三呈增长趋势，到大四 时又趋于下降。 6 1 ：t ：- 强在贵州高校大学生兼职现象调查研究一文认为大学生 兼职工作的领域主要可以分为理性工作领域和非理性工作领域，而大学生兼职是 既有利又有弊，社会和学校应该对大学生的兼职行为持认可的态度，要从关心大 学生健康成长的角度出发，帮助他们处理好学业与兼职的关系。【7 】 二是关于大学生兼职维权困境及对策的研究。这方面的研究内容主要包括大 学生在兼职过程中遭遇到的各种侵权行为、兼职大学生权益受到侵害的原因、兼 职大学生的权益保障、大学生兼职受侵的法律救济等。从检索的数据表明，涉及 本方面的硕士研究论文仅一篇，即兰州大学朱岩的在校大学生兼职法律权利保 障状况调查报告。该论文分别从在校大学生兼职的概念；在校大学生兼职同全日 制用工、非全日制用工、勤工助学的异同，以及分别所适用的法律；在校大学生 兼职法律权利保障状况；以及在校大学生兼职法律权利保障问题的制度完善构想 和建议几个方面进行了论述探讨。1 8 j 唐斯羽关于大学生兼职权益受侵害及成因 调查报告一文，通过调查报告的形式展现了“黑中介 、“黑单位”对兼职大学 生权益的侵害，分析其主要原因在于法制不健全、公权部门不作为或弱作为、校 方保护不力、大学生自身维权意识不强等。1 9 j 唐仲江在大学生兼职的权利保护 及其救济一文中指出，大学生在兼职过程中权利遭受损害的现象较为普遍，而 大学生校外兼职权益保障研究 现有的法律规定对于大学生兼职过程中的权利保护却过于分散和原则，希望能够 尽快出台专门针对保护兼职大学生权利的相关法律。【1 0 j 李彦在对“打工大学 生 法律地位的思考中提出，兼职大学生身份具有特殊性，因此在将这个群体 纳入到劳动者行列加以保护时，应该考虑到其与一般劳动法意义上劳动者的不同， 建议可以在劳动法的基础上结合相关的教育法规，制定一部专门的法律来保护打 工大学生这个特殊群体。【1 1 】。其他有相关研究内容的期刊论文还有毛娜娟的 大 学生兼职维权问题研究【1 2 l 、李绮玲的大学生社会兼职维权探讨【”】、贺海军 和马小涛的 ：浅析高校学生兼职权益侵害的原因及保护措施【1 4 l 、张祖庆和李铁 梅的 大学生兼职期间权益法律保障探析【1 5 l 、许政法的大学生家庭教师维权 探析f 1 6 l 、李平的浅谈在校大学生兼职的社会法律问题及保护【1 7 】、姚敏的大 学生打工现状与法律维权状况的思考【1 8 j 、陈坤、朱文静、贾姣的论大学生兼 职中的侵权事件及法律救济途径l ”j 等。 对于国外关于兼职以及大学生兼职法律问题的研究，笔者只能根据部分查阅 的数据和翻译的文章材料进行分析，因此对国外相关内容的研究是有限的，也是 不太完善的。在兼职理论的研究方面，d a n i e lc f e l d m a n 在重塑兼职工作的性 质和结果一文中提出了理解兼职工作对雇员工作态度和工作表现影响的理论框 架，并提出了一系列假设用来解释不同的兼职工作安排、工作内容和人口变量对 人们兼职经历产生的不同结果。【2 0 j 在兼职工作增加的原因方面，美国的c h r i s t i l l y 著文对此进行了探讨。他认为，2 0 世纪5 0 年代一6 0 年代，家庭妇女、学生、退 休人员等需短时工作的人的需要促进了兼职市场的兴旺，而7 0 年之后兼职工作的发 展主要是得益于雇主们为了降低劳动力成本，减少了固定工，增加短期合同工。1 2 l j 伦敦大学的n e f fc o n w a y 则从心理学的角度对兼职现象进行了研究，分析了全职 和兼职在工作态度、工作表现和心理方面的不同，他认为，心理契约是影响工作 态度和工作表现的主要因素。【2 2 l 在学生兼职方面，r o r b e r t d b r o w n 认为学生学习 应是学生发展的重点，最重要的是将他们的发展与学习有机结合起来。 2 3 1 d a r r e l l a n t h o n yl u z z o 认为职业经历中的学习是非常有必要的，应该让学生接触各种职 业角色，通过接触各种工作环境的培训项目来构建学习经历。1 2 4 j 而c h r i s t i a n d u s t m a n n 等人则针对英格兰和威尔士的3 8 2 1 名全日制学生展开调查，考察家庭 背景、父母工作状态等因素对学生个人兼职态度的影响，并深入分析了兼职对学 生学业成就和未来职业发展的影响。i 巧j 从现在已经检索到资料表明，国外有关大学生兼职问题已有较为成熟的理论， 并形成以立法或司法判例为支撑的体系。如日本早在1 9 5 9 年就制定和实施了最 低工资法，规定了劳动者最低的小时工资收入，同时规定这一最低工资标准不公 适用于正式员工，也适用于临时工和打工者( 打工学生) 。在法国，法律明确规定 学生在学习期间是被允许合法打工的，但年工作时间不得超过8 8 4 小时或每月工 硕十学位论文 作时间不得超过8 4 5 小时，每小时的工资一般在6 欧元以上。且大学生兼职的工 资收入可享受免税，受益者不超过2 5 岁。【2 6 j 公平劳动标准法案是美国的劳 动法法律体系中应用较为广泛地立法，法案将绝大多数行业以及行业内的雇员都 纳入了调整范围，在调整范围之内的雇员都可以享受最低工资标准。根据该规定 雇主可以以低于最低工资标准的工资雇佣以下人员：送信员、见习者、实习生和 学徒；全日制学生；有残疾的工人。雇主主张对以上人员豁免适用法案规定的最 低工资标准需要通过特许，且符合符合法案规定的特定要求。【2 7 】此外，美国联邦 法律还专门针对2 0 岁以下的雇员规定了低于一般法定最低工资的特殊最低工资， 称做“培训工资”或“青少年最低工资”。而德国学术界和司法界都己形成了一致意 见，认为学生课余打工，只要符合用人单位的指示并提供独立性的劳动，就应当 认定成劳动法律关系，兼职学生作为劳动者受法律保护。【2 8 】 综上，我国在高校扩招后，特别是近两年来，有关大学生校外兼职法律问题 的研究取得了一定的成果，为我国相关立法和司法活动提供了一定的理论支撑。 但现有的研究也存在如下不足：一是不少文章指出应该完善相关立法，但对于如 何完善、在哪些方面进行完善等问题上显得太过笼统，缺少法理上的支撑； 二是 缺乏司法实践层面的操作，光提司法救济，却少有在程序上进行分析，使得理论 研究与实践脱节。有鉴于此，本选题的研究将针对以往研究的不足，以大学生在 校外兼职过程中遇到法律困境或可能遇到的法律风险为出发点，从法学理论入手， 分析大学生校外兼职的法律性质，为其找准法律上的定位，探索大学生校外兼职 过程中的权利保障方式和救济途径。希望通过这些探讨，在一定程度上能够弥补 现有理论研究的不足，为兼职大学生劳动权益保障的立法实务和司法实践提供一 定的参考，并充分引导兼职大学生在实践中运用法律维护自身的权益。 1 3 研究内容与研究方法 1 3 1 研究内容 本文以校外兼职大学生为研究对象，所指校外兼职大学生主要是通过校园小 广告、熟人、中介公司等途径获得校外工作机会，利用周末、节假日、寒暑假， 以及其他课余时间打工的在校大学生。不包括由学校介绍或由学校提供工作岗位 的校内外勤工助学。本文共分四个部分：第一部分是绪论，介绍本选题的背景、 意义，综述本选题的国内外研究动态，明确本文的研究思路及所将采用的研究方 法。第二部分通过从法理上对大学生校外兼职行为进行法律属性的分析，以期对 兼职大学生给予法律上的定位。第三部分结合现实生活中大学生校外兼职最易遭 遇的一些劳动权益受损的现象进行列举、归纳，并指出造成这些权益受损的原因。 第四部分则在前面分析的基础上，从法律保护的角度尝试提出相应的对策，使大 大学生校外兼职权益保障研究 学生在校外兼职时劳动权益能得到更多有效的保障。 1 3 2 研究方法 第一，文献分析法。通过文献检索工具和引文追踪等方法查阅国内外有大学 生兼职方面的专著、论文、期刊等，综合其中的观点，引用其中有价值的内容， 并针对已有研究的不足展开论述。 第二，问卷调查法。针对不同专业不同年级的大学生发放相关调查问卷，以 此了解大学生校外兼职的情况。问卷内容涉及“大学生对兼职的态度 、“选择兼 职的原因、“得到兼职工作的渠道 、“兼职工作的时间 、“兼职工作的类型、“兼 职工作的收入、“在兼职工作中遇到的问题 、“是否维权 ，以及“维权的方式 等问题。 第三，访谈法。为进一步了解上述问卷所涉及问题的细节，将分别对有兼职 经历的大学生、学校辅导员、学校相关管理部门负责人及劳动监察部门工作人员 进行访谈。从而多角度、全方位地了解大学生校外兼职情况，以保证调查的真实 性和有效性。 第四，实证分析法。结合在调查中得到的一些真实案例来分析、归纳大学生 校外兼职遭遇的主要侵权问题，并探讨赞成这些问题的原因。 硕士学位论文 第2 章大学生校外兼职法律性质分析 2 1 大学生校外兼职的界定 本文所要讨论的大学生校外兼职是指，全日制在校大学生通过招聘广告、中 介公司、网络信息、亲友介绍等途径获得校外工作机会，利用周末、节假日、寒 暑假及其他课余时间从事兼职工作。它既不同与高等学校勤工助学管理办法 中的“勤工助学”，也不同于学校组织的实习。同时，与现有法律中规定的“全日 制用工 和“非全日制用工 也都有着本质的区别。 2 1 1 大学生校外兼职与勤工助学的区别 所谓勤工助学，是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合 法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。【2 9 】从2 0 0 7 年教育部、财 政部颁发的高等学校勤工助学管理办法，可以看出勤工俭学与大学生校外兼职 有以下区别： 一是工作岗位来源不同。高等学校勤工助学管理办法第5 条明确规定：“勤 工助学活动必须坚持“立足校园，服务社会 的宗旨，按照学有余力、自愿申请、 信息公开、扶困优先、竞争上岗、遵纪守法的原则，由学校在不影响教学秩序和 学生正常学习的前提下有组织的开展。”也就是说，学校认可的勤工助学的工作岗 位应是由学校提供或通过学校介绍，并由校内专设的学生勤工助学管理服务组织 进行统一的组织管理。而校外兼职的岗位来源相对较广，通常是兼职大学生自己 通过校内外各种招聘广告、熟人介绍、中介公司等方式获得工作岗位的。相比较， 勤工助学岗位管理有序，真实可靠性强，权益更加有保障。 二是酬金来源及标准规定不同。根据工作岗位的不同，大学生勤工助学分为 校内勤工助学和校外勤工助学。校内勤工助学的酬金来源于高校按照高等学校 勤工助学管理办法设立的勤工助学专项资金，且校内固定岗位按月计酬，以每 月4 0 个工时的酬金原则上不低于当地政府或有关部门制定的最低工资标准或居 民最低生活保障标准为计酬基准；校内临时岗位按小时计酬，每小时酬金可参照 学校当地政府或有关部门规定的最低小时工资标准合理确定，原则上不低于每小 时8 元人民币。校外勤工助学酬金标准则不应低于学校当地政府或有关部门规定 的最低工资标准。而大学生校外兼职的酬金来源于用人单位，由于现有法律的空 白及理论的争议，实践中通常未将兼职大学生视为劳动法意义上的劳动者，也就 无法适用最低工资保障标准的的规定。 三是适用的规范不同。勤工助学适用高等学校勤工助学管理办法来保护。 大学生校外兼职权益保障研究 而大学生校外兼职则不受该办法的规范，因为 高等学校勤工助学管理办法第 6 条明确规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校 学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为， 不在本办法规定之列。打另外，由于得不到作为劳动者的认可，在实践中兼职大学 生也不能受到 若干问题的意见第1 2 条规定：“在校生利用业余时间勤 工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 ，认定在校大学 生不受劳动法调整和保护。该观点认为兼职大学生的身份是学生，其主业的学习， 所以不能加入一个用人单位，成为该单位的一员，当然也就不是独立的劳动个体， 因此法律不能把大学生兼职作为劳动关系，对其权利予以保护。【3 1 】 但实际我们可以看到，虽然兼职大学生与其他劳动者相比有着较为特殊的身 份( 学业为主) ，但这并不能成为大学生校外兼职不构成劳动关系的必然因素。因 为生活中，在公司、企业等用工单位从事兼职的在校大学生与用工单位的关系和 其工作形式是完全符合劳动关系的特征的。兼职大学生与用工单位之间是被管理 与管理的关系；兼职大学生受制于用工单位，在工作中受到用工单位的管理和监 督；在双方关系上用工单位存在着明显的固有的优势地位。由此可见，双方建立 的是一种不平等主体之间的事实劳动关系，理应受到劳动法律的保护。 硕士学位论文 第3 章大学生校外兼职合法权益遭受侵害的现状分析 通过以上分析可以看到，大学生的校外兼职行为与现有法律法规中规定的用 工形式都有所不同。在司法实践中既不能简单的参照某类用工形式，也不能找到 适当的法律法规来保障，在权益受损时常陷入政府、学校两不管的局面，这也正 是兼职大学生权益保障总是处于尴尬境地的原因所在。 3 1 校外兼职大学生权益遭受侵害的现状 3 1 1 超时用工 我国劳动法第3 6 条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过a d , 时， 平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 劳动合同法第6 8 条则明确 指出：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每 日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”但 在实践中不少用工者或用工单位对于兼职大学生却是尽可能的“人尽其用”。在调 查中发现，兼职大学生，特别是周末或假期兼职工，一天工作8 小时以上并不在 少数，一些利用寒暑假期间在网吧兼职网管的学生每天的工作时间更是达到1 2 个小时以上；某些用工单位利用兼职大学生想多赚钱的心理，随意增加学生的工 作量和工作时间，并要求他们自愿签订加班协议，于是不少兼职大学生就这样“被 自愿 加班。而相关法律之所以对工作时间予以规定，正是科学地考虑到劳动者 的身体承受力，充分维护劳动者的健康，而大学生是利用课余时间兼职，过长的 劳动时间势必对身体健康造成影响。 3 1 2 拖欠或克扣工资 劳动法第4 6 条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。” 第4 8 条规定：“国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低 于当地最低工资标准。第5 0 条规定：“工资应当以货币形式按月付给劳动者本人。 不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。 劳动合同法第7 2 条规定：“非全日制用 工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非 全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 但在调查中发现，不少 大学生遭遇过用工者以不同手段和方法拖欠、克扣工资的现象，如以试用期为借 口，不发或少发工资；以未完成任务，在工作中造成损失或未工作到约定期限为 由，扣发工资，甚至要求赔偿；或者找借口把应给的工资一拖再拖，拖到学生自 动放弃或主动要求支付少量工资为止。不少兼职大学生与用工方员工以相同的时 大学生校外兼职权益保障研冗 间，干着相同工作，其兼职收入却远远低于在职员工，甚至有的还低于当地最低 工资标准。 如某校大学生小李暑假期间到广东一家小公司打工，在工作一个月后，获知 学校组织了一个“三下乡 志愿者实践活动，考虑到“三下乡 活动更有意义， 且一个月的工作经历所学到的知识和技能远低于其预期，小李遂决定辞掉工作， 回校参加志愿者活动。告知老板后得到的答复是，不仅不能拿到一个月的工资， 还被要求支付未能按原约定工作到期的违约金。小李在咨询了相关人士后，向该 地劳动争议仲裁部门提出劳动仲裁，仲裁部门认为小李不属于 劳动合同法中 规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终 裁决驳回了他的仲裁申请。 。 3 1 3 扣押证件及收取押金 劳动合同法第9 条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民 身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财 物。 但在实践中，一些用工方会利用自己的强势地位，以各种借口扣押兼职大学 生身份证件或收取一定数额的押金，一旦与兼职大学生发生纠纷这些东西便成为 手中的王牌，使本来就处于弱势地位的兼职大学生更加不利，进退两难。而一些 不法中介机构更是明目张胆地以报名费、中介费、体检费等形式向兼职大学生收 取2 0 3 0 0 元不等的费用，最后却杳无音讯。更有一些黑中介在骗取大量中介费、 保证金后卷款逃跑、人去楼空。 如某校计算机软件专业的大二学生小孟利用暑假时间在一家网吧做网管，应 聘时网吧老板要求小孟提供身份证作担保，小孟对这份既能上网又和专业相关还 能赚钱的兼职工作非常向往，丝毫没有多想，便爽快地将身份证交给了老板。兼 职期间该网吧发生多台电脑c p u 和内存条被盗案件，虽然网吧监控视频拍到了作 案者，但网吧老板仍然以盗窃案件发生在小孟工作时间为由，要求小孟承担数万 元的经济损失，否则将拿不回身份证。开学后，需要持身份证才能参加技能考试 的小孟多次与网吧老板交涉，仍未拿回身份证，进退两难。大学生小陈在大一的 时候加入了一个名为“兼职联盟”的大学生兼职中介公司，在交纳中介费后被告 知需回家等信，等了十几天也没有任何音讯，且连该中介公司所留的电话号码也 成了空号，当小陈再次来到该中介公司办公室时发现该公司已经搬走，还有不少 与他同样情况，交了中介费却没有得到中介信息的人找上门来，这时小陈才知道 自己被骗了。【9 j 3 1 4 缺乏安全保障 大学生在校外兼职过程中难免会遇到一些安全问题，主要表现为劳动安全、 人身安全和财产安全，如因工受伤、患职业病、在劳动过程中出现人身伤害或交 硕士学位论文 通意外等。在实践中由于并未认可兼职大学生与用工方之间建立的是劳动关系， 因此几乎所有用工方都不会为兼职大学生承担任何保险缴纳义务，一旦兼职大学 生在劳动过程中遭受伤害，则很难获得同等情形下用工方承担了为其缴纳保险义 务的劳动者能够得到的赔偿。而依据民法通则和侵权法对于雇佣关系的 相关规定来进行索赔，又较为耗时耗力，即使胜诉也可能还会承受“执行难 的 风险，难以得到必要的救济。 大学生小文为减轻家庭经济负担，应聘到一火锅店打工，工作仅2 0 多天就因 地滑摔倒并挂倒旁边一桶刚烧开的火锅汤，其后躯干、臀部、右上肢、左小腿被 烫伤，烫伤面积8 。 3 4 l 大学生小孔在南京某商场做兼职，一日在将货架送回货 架房途中，推车中货架倒塌砸到小孔右脸颊，在医院被诊断右颌关节受伤，之后， 小孔中断学业，先后在南京、北京、武汉以及杭州等地的医院进行治疗。在之后 的申请工伤认定过程中，因为小孔系在校学生，与商场未形成劳动合同关系，该 伤害事故被认定为不属于工伤保险条例调整范围。小孔无奈只好与商场交涉， 要求商场继续支付医疗费、交通费等费用，商场认为自己已经充分体现了人道主 义精神，为小孔支付了许多前期费用，拒绝了小孔的要求。1 3 5 】 3 2 兼职大学生遭受侵权的原因分析 3 2 1 现有法律保护缺位 法律规则和法律概念不可避免存在“空缺结构 ，对于具体情境来说具有欠缺 灵活的抽象性，并存在或多或少的不适时性。一方面立法者是入而不是神，不能 预见一切；另一方面法律概念存在不可避免的“裂缝 。【3 6 】随着2 0 0 8 年劳动合 同法的颁布，对劳动者的法律保护可以说是日趋完善，但从现有立法的总体情 况看，规范兼职行为方面的立法，特别是保障大学生兼职权益的相关法律法规还 存在空白。 首先，从劳动法、劳动合同法等一系列保护劳动者权益的劳动法律来 看，虽无明确规定，但也并未明文将在校大学生排除在劳动者的行列外。可是由 于在校大学生的特殊身份，1 9 9 5 年劳动部关于贯彻执行 若干问题的意见第1 2 条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就 业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 这一纸意见无情地将大学生排除在 了劳动者之外。随着社会的不断发展，出现了一些劳动法颁布时没有的用工 形式，如非全日制用工、大学生社会兼职工等，但正是由于劳动部1 9 9 5 年颁布的 这一纸意见，使得兼职大学生的劳动者身份无法得到认可，实践中司法机关、行 政机关、劳动仲裁部门均以此为由不认可兼职大学生为劳动法意义上的劳动者， 故也无法受到相关劳动法律的规制。而用工单位也乐得利用这一法律上的漏洞， 大学生校外兼职权益保障研究 以低廉的价格享用大学生的劳动成果，却并不需要为此承担相应的社会责任和法 律责任。 其次，虽然2 0 0 7 年教育部、财政部颁发的高等学校勤工助学管理办法， 便细读之后会发现，该办法保护的是由学校提供岗位或经由学校介绍获得工作岗 位的勤工助学学生，而私自在校外兼职打工的大学生并不在此办法的保护之列。 正因为如此，高校对于那些权益受损的校外兼职大学生往往只能表示心有余而力 不足。 相关法律法规缺失的直接后果，就是导致兼职大学生权益屡受损害却因无法 可依而得不到有效救济。 3 2 2 依法维权路径不畅 由于相关法律缺位的原因，导致兼职大学生一旦劳动权益受到侵犯，其维权 法律途径十分有限。 在实践中，劳动者权益受到侵害时，通常可使用协商、调解、仲裁、诉讼等 法律方法进行维权。而相比之下，兼职大学生要想维权就只能通过协商、调解和 诉讼的方式。 劳动仲裁相对来说是一种快捷有效的法律途径，但依据我国劳动仲裁的相关 规定，劳动仲裁的适用范围限于公司、企业、事业单位等正式用工劳动合同纠纷， 即其只适用于被认可为劳动关系一方当事人的劳动者，因此目前在司法实践中对 于还处于尴尬地位的兼职大学生来讲，是不能适用的。各地劳动仲裁部门都以主 体不适格为由拒绝受理兼职大学生提出的劳动仲裁。 协商和调解对于社会经验相对不