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初探竞业禁止合同 摘要 随着经济交往的日益密切以及人才的大量流动，竞业禁止合同开始在 我国市场经济中发挥不可忽视的作用。由于竞业禁止是以限制劳动者的劳 动权和自由择业权为代价换来对商业秘密的保护，因而在该制度中存在着 保护用人单位商业秘密这种个体利益和保护广大劳动者的劳动权、生存权 这种公共利益之间的尖锐冲突。近年来，理论界对我国应不应该设立该制 度、其合法性如何以及怎样实现合理限制等问题进行着热烈讨论。本文在 分析竞业禁止的理论和基本问题的基础上，对如何平衡竞业禁止合同中劳 动者的自由择业权与用人单位合法的商业秘密权进行阐述。主要从劳动者 的角度探讨作为劳动者应如何在竞业禁止中保护自身的合法权益。结合我 国的实际情况分析我国建立竞业禁止制度的必要性及我国现行的相关规范 和劳动合同法( 草案) 中的缺陷，对如何完善这一制度提出了诸如对竞 业禁止合同法律关系中主体的限制、时间限制、地域限制、补偿措施规定 等建议，希望对劳动合同法的立法能够有一定的参考价值。 除了前言和结语外。正文分为四部分。第一部分介绍竞业禁止的概念和 分类。阐述了竞业禁止的理论基础是法学的诚实信用原则和忠实义务的延 续和经济学的“成本收益理论”和“代理风险理论”。分析了竞业禁止的 制度价值在于保护用人单位的商业秘密以及和劳动者自由择业权的冲突， 应纳入劳动法领域调整。第二部分重点分析了法定竞业禁止的局限性和合 同约定的灵活性和优势，论证了通过合同调整竞业禁止的必要性、竟业禁 止合同的立法目的和立法原则。第三部分通过从主体客体、内容分析竞 业禁止合同法律关系与一般民事合同法律关系的区别及其特殊性。结合我 国现有相关法规分析竞业禁止合同的合理性。第四部分从民事责任的构成 和承担民事责任的方式这两方面，对违反竞业禁止的民事责任问题进行了 探讨。 关键词：竞业禁止合同自由择业权商业秘密 s t u d yo fe m p l o yn o n _ c o m p t ea g r e e m e n t a b s t r a c t w i t ht h ei n c r e a s i n g l yc l o s ee c o n o m i ce x c h a n g e sa n dt h ef l o wo ft a l e n t si n g r e a tn u m b e r ，c o n v e n tn o tt oc o m p e t eb e g i n st op l a ya ni m p o r t a n tr o l ei nc h i n a s m a r k e te c o n o m y h o w e v e r ，t h er u l eo f p r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f ei sb a s e d o nl i m i t i n gt h el a b o r s r i g h tt ow o r ka n dt h e i rf r e e d o mi nc h o o s i n ga j o b h e n c e ， t h e r ea r es h a r pc o n f l i c t sb e t w e e np r o t e c t i n gt h ei n d i v i d u a l si n t e r e s t so ft h e e n t e r p r i s e s b u s i n e s ss e c r e ta n dt h ep u b l i ci n t e r e s t so fl a b o r s r i g h tt ow o r k a n dr i g h tt os u b s i s t e n c e r e c e n t l y ，t h e o r i s t sh a v eh a dh e a t e dd i s c u s s i o na b o u t t h ef o l l o w i n gi s s u e s ：i si tn e c e s s a r yf o ru st om a k es u c har u l e ? i si tl e g a l ? h o wt or e a l i z et h er e a s o n a b l e1 i m i t a t i o n ? t h ee s s a yi st r y i n gt os t u d yo nt h e t h e o r yo ft h es y s t e ma n dt h eb a s i s t h r o u g ht h ea n a l y z i n go fh o wt ob a l a n c et h e e m p l o y e e sr i g h tt oc h o o s ej o ba n dt h ei n d i v i d u a l si n t e r e s t so ft h e e n t e r p r i s e s b u s i n e s ss e c r e t f r o mt h ea n g l eo ft h el a b o r e s ，t h et h e s i sd i s c u s s e s h o wt h el a b o r e r sc a np r o t e c tt h e i ro w nr i g h t si nt h ep r o h i b i t i o no fb u s i n e s s s t r i f e t h en o n c o m p e t ea g r e e m e n ts h a l lb ea p p ll e do n l yt os o m eh i g h l e v e l e m p l o y e e sw h om a yh a v et o u c h e de m p l o y e r st r a d es e c r e t 。a d d i t i o n a l l y ，t h e n o n c o m p e t eo b l i g a t i o ns h a l lb e1 i m i t e dt oc e r t a i nt i m ea n dc e r t a i nt e r r i t o r y a n dc e r t a i ns c o p eo fj o b f u r t h e r m o r ei t sp u r p o s ei st op r o t e c tl e g i t i m a t e i n t e r e s to fe m p l o y e ra n da tl a s t e m p l o y e es h a lib ep a i dr e a s o n a b l e c o m p e n s a t i o n e x c e p tt h ei n s t r u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ee s s a yi sd i v i d e di n t of o u r p a r t s f i r s t l ym a k e ss o m ea n a l y s i so nt h er u l e sb a s i cc o n n o t a t i o n ，e x p l o r e s t h ec o n c e p t ，t y p e s ，a n dt h e o r e t i c a lb a s i so ft h ep r o h i b i t i o no f b u s i n e s s s t r i f e t h et h e o t e t i c a lf o u n d a t i o ni sb a s e do nh o n e s tp r i n c i p l ea n dd u t yo f l o y a l t yi ni e g a i i t y ，c o s ta n di n c o m et h e o r ya n da g e n tr i s ki ne c o n i m i c s ，t h e s y s t e m a t i c a lv a l u ei st op r o t e c tb u s i n e s s s e c r e ta n de m p l o y m e n tw o r kr i g h t ， s ot h a ti ts h o u l db er e g u l a t ei n l a b o rl a w s e c o n d l yp i c k su pt h et w or e s p e c t s i m p o r t a n tt ot h ec o n t r a c t e dn o n c o m p e t i n gt oc a r r yo nc o m p a r a t i v er e s e a r c h e s a n dt h ec o n t r a c t e dn o n c o m p e t i n gi sn e c e s s a r yt ot h em a r k e to r i e n t e d e c o n o m y ，t h er u l eo fg o o df a i t ha n dt h e i d e ao fj u s t t h et h i r dp a r ti sa b o u t t h el e g a lr e l a t i o no ft h es y s t e m i nt h i sp a r t ，t h r o u g ht h ea n a l y z i n go ft h e s u b j e c t ，o b j e c ta n dc o n t e n to ft h el e g a lr e l a t i o r ，t h ea u t h o rw a n t st or e s e a r c h i ts y s t e m a t i c a ll ya tt h ea i mt ob e t t e ri t f o u r t h l y ，t h ea u t h o re x p l o r e st h e c i v i l1 i a b i l i t yf o rv i o l a t i n gt h er u l eo fp r o h i b i t i o no fb u s i h e s ss t r i f ef r o m a s p e c t so ft h ec o n s t i r u t i o no ft h ec i v i ll i a b i l j t ya n du n d e r t a k i n gt h ec i v i l 1 i a b i l i t y k e yw o r d s ：e m p l o yn o n e n t e r p r i s o s c o m p t ea g r e e m e n t f r e e d o mi nc h o o s i n gaj o b t h e b u s i n e s ss e c r e t 广西大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得的成果和相 关知识产权属广西大学所有，本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文 的研究内容。除己注明部分外，论文中不包含其他人已经发表过的研究成果，也不包含 本人为获得其它学位而使用过的内容。对本文的研究工作提供过重要帮助的个人和集 体，均已在论文中明确说明并致谢。 论文作者签名： 卉藜凼 学位论文使用授权说明 二p 口7 年彳月2 0 日 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本： 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务： 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文： 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 留旬时发布口解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文作者躲拣；呜导师魏咳斗，穆垆月弘日 广两大学硕上学位论文 初探竞业禁止合同 前言 随着我国知识经济时代的来临，用人单位越来越意识到人力资本的重要性，从而加 剧了对人才的争夺，这也导致劳动者流动性的增强，有利于人才资源的优化配置，促进 人才市场价值的实现。然而人才流动的同时，原用人单位的商业秘密特别是业务关系等 常常会发生跟人走的现象，现实中存在劳动者跳槽带走原用人单位商业秘密而给原用人 单位造成重大损失的实例。用人单位为防止劳动者利用在劳动关系中知悉的单位商业秘 密而自行成立竞争单位或加入竞争对手单位，往往与劳动者在签订劳动合同时即约定竟 业禁止或离职时签订竟业禁止合同。人力资源在知识的创造和流转中起着核心作用，对 相关劳动者行为的规范是商业秘密保护的必然。为防患于未然，用人单位与劳动者签订 竟业禁止合同，减少劳动者泄露、使用原用人单位商业秘密的机会，在商业秘密保护法 律制度尚未完善的情况下，这是一种可取的方法。但在某些方面加强对用人单位商业秘 密的保护，也意味着加大对劳动者的限制，严重时有碍及劳动者生存权之虞，因此如何 平衡商业秘密保护中所涉及的劳动者、用人单位、社会利益，一直是商业秘密立法的重 点与敏感点，各国对这个问题都采取谨慎态度，更偏重于维护劳动者利益。竟业禁止合 同无疑是商业秘密保护中的激进措施，它对劳动者离职后的再就业进行了相当严厉的限 制，就象一把双刃剑，它可以减少用人单位经营秘密被侵犯的机会，但稍有不慎就有侵 犯劳动者就业选择权之嫌。 对于用人单位与劳动者自行约定的竟业禁止的合法性，则是存在争议的，主要有“根 本否定说”和“合理承认说”两派截然不同的意见。实践中，很多国家和地区肯定原用 人单位与劳动者之间缔结竟业禁止合同的合法住，除非属于明显的表面违法，“1 只要有 缔约的必要性及合同条款内容合理就承认该合同的有效性。然而劳动者与用人单位之间 关于劳动关系的一切约定，并非单纯的属于私法关系，其中含有浓厚社会法的价值，因 此，严重影响劳动者权利的竞业禁止合同，实不宜单纯的仅靠双方意思表示一致缔结的 合同作为限制劳动者职业自由的依据，尤其是在缔约双方实力不均等的情况下所缔结的 合同。劳动关系的特征决定了竞业禁止合同具有不同于一般合同的特征就是性质上具有 1 1 s e ek e n d a l lb c o f f e y “n o n c o m p e t ea g r e e m e n t su n d e rf l o r i d al a w ： r e t r o s p e c t i v ea n dar e q u i e m ? ” 1 9 f l a u l r e v 1 1 0 5 ，s p r i n g ，1 9 9 2 1 广两大学硕士学位论文 初探竞业禁止台同 从属性。竞业禁止合同具有从合同的一些特征，但不是完全意义上的从合同。一方面竟 业禁止合同要依赖于劳动合同，凡是双方当事人不具有一定的劳动关系或职务工作关 系，是不能够签订竞业禁止合同的。从这个意义上可以说它是劳动合同的从合同。另一 方面，作为主合同的劳动合同终结后，与之联系的竞业禁止合同则不会终结，而是仍然 有效，从这一点看，竞业禁止合同又不依赖于劳动合同，故它不同于一般的从合同。基 于劳动者与用人单位之间的从属性及劳资双方缔约实力的不平等，合同自由原则在竞业 禁止合同中无法正常实现，因而对于竞业禁止合同应当等同于劳动合同，有加以控制的 必要，尤其是限制离职劳动者职业选择自由的竞业禁止合同。这正是要单独研究竞业禁 止合同的意义所在。 目前我国关于劳动者不竞业义务的法律规定零散，集中在地方性法规较多，效力层 级不高，适用范围有限；而在效力层次较高的宪法、劳动法中，均没有规定普通劳动者 的不竞业义务。在有关地方性法规和部门规范性文件中对竞业禁止合同做了规定，如劳 动部关于企业职工流动若干问题的通知第2 条、深圳经济特区企业技术秘密保护条 例第1 4 条至第2 0 条、珠海市企业技术秘密保护条例第1 8 条至第2 5 条、上海市 劳动合同条例第1 6 条等。但是地方性法规与部门规范性文件毕竟缺乏权威性，各家 的规范或粗或细，不一致的地方较多，总体上杂乱无序，而且它们的适用范围还要受到 部门或地域的限制，从立法质量、效力范围、社会作用来说都无法与法律相提并论。司 法实践中，由于暂无统一严格标准下，法官只能更多地依靠对相关制度理念的理解，更 多地运用自由裁量权对竞业禁止合同纠纷进行审理，就我国国情而言，这种依靠令人担 忧。实务的相对混乱和立法的相对滞后，这些都强烈呼唤以法律的形式对竞业禁止合同 进行明确统一的规范。我国劳动合同法( 草案) 第十六条对此作出规定“用人单位 可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定 期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用 人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业 务。”第一次从法律层面对竟业限制的范围、限制期限、限制经济补偿等作出了原则性 规定，但是其中规定尚存缺陷及不具有可操作性。 目前劳动合同法草案正在审议当中，而竟业禁止问题关系整个市场竞争秩序和用人 单位财产权益，如何在劳动合同法中规制竞业问题和竞业禁止条款是一个热点和难点问 2 广两大学硕上学位论文 韧探竞业禁止台周 题，它所蕴含的矛盾也尖锐地反映着劳动合同的特性。实践中对此产生诸多困惑，而在 目前的法律规定中又找不到相关依据。对于劳动者的劳动权和自由择业权来说，竞业禁 止合同是否合法合理? 劳动者为什么必须承担竞业禁止义务? 如果存在竞业禁止义务， 那么它的边界在哪里? 这种义务的设定是否会被用人单位滥用，劳动者的职业选择自由 受到威胁时应该采取什么方式来保护? 对于商业秘密保护来说，竞业禁止合同是否真的 有必要呢? 如何平衡用人单位与劳动者之间的利益以及用人单位应当担负的怎样的公 共责任? 就是这样一个扑朔迷离的竞业禁止问题，现在已经进入我国的经济生活，渗入 我国的劳动关系，闯入我国的法律领域，成为我国社会主义法制建设中从理论到实践的 一个重要课题。为此，本文在分析竞业禁止的相关理论和基本问题的基础上，探讨如何 平衡竞业禁止合同中劳动者的自由择业权与用人单位合法的商业秘密权，通过对竞业禁 止合同法律关系的具体分析，解读我国现行的相关规范和劳动合同法( 草案) 中的缺 陷，借我国劳动合同法( 草案) 修订之际，对劳动者离职后的竞业禁止合同做粗浅 探讨，以期对劳动合同法的完善能够有一定的参考价值。 广两大学硕上学位论义棚探竞业禁止台同 第一章竞业禁止概述 1 1 竞业禁止的概念和分类 1 1 1 竟业禁止的概念 竞业禁止最早规定在民法的代理人制度中，作为一种法律制度，旨在用法律防止代 理人对被代理人利益的侵害。例如，德国联邦最高法院民事汇编( 第四十二卷第5 9 - 6 9 页) 通过判例规定：经营代理人在代理合同的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手 进行活动。其后，竞业禁止由代理扩及行纪、合同双方当事人、买卖双方当事人，及至 近代商法中的合伙人，然后发展至现代公司法中的公司、公司的董事、经理、高级管理 人员及经营辅助人制度中，就是针对所有的与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行 为的禁止。 按照通说我国台湾民法学者郑玉波先生的看法，竞业的禁止，有广狭二义。广义的 竞业禁止，是指对于特定营业具有竞争性的特定行为，加以禁止者而言。其禁止的客体 为特定行为；其被禁止的主体，则不以特定入为限，即不特定人亦包括在内。如商标专 用权、专利权、用人单位名称权等权利，均禁止权利人以外的任何人行使。狭义的竟业 禁止，就是对于与特定营业具有特定关系的特定人的特定行为，加以禁止。其禁止的客 体虽亦为特定行为；其被禁止的主体，则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特 定营业具有特定的法律关系者始可。所谓特定的法律关系，如委任关系、雇用关系等。 【i l 本文所讨论的竞业禁止仅限于狭义的竞业禁止，即针对发生在劳动关系领域中劳动 者与用人单位签订的竟业禁止合同发生的问题进行探讨，竞业禁止的对象是劳动者，与 权利人之间具有劳动关系这一特定民事法律关系。 1 1 2 竞业禁止的分类 根据竞业禁止义务主体的不同，竞业禁止可分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。前 者指劳动者在职期间不得同时在其他单位从事与本单位业务具有竞争关系和其他利害 关系的工作，也不得创建与本单位业务相同或类似的单位；后者指劳动者在离职后的一 ( 德) 罗伯特雀恩海园科茨汉斯g 莱塞，德国民i 自i 法导论。中国大百科全书 i 舨礼1 9 9 6 年，第1 5 2 页。 4 广两大学硕上学位论文 初探竟业禁止合同 定时问内不得从事与原单位业务具有竞争关系和其他利害关系的工作，也不得创建与原 单位业务相同或类似的单位。对劳动者在职期间的竞业禁止，各国一般没有将之确立为 法定义务。大陆法系多认为以诚信原则规范在职劳动者承担不竞业义务。我国台湾学界 通说认为一般劳动者在劳动关系存续中，依诚信原则负有促使合同目的圆满达成及不损 害他方当事人之协力及保护等附随义务，因此劳动者在劳动关系存续期间不得为竞业行 为，否则即违反附随义务。荚美法系则在实务上倾向于保护劳动者的权利，一般不禁 止其兼职，除非兼职会伤害权利人利益。我国目前对此观点有较多争议，本文不一一列 举。各国对离职后竞业禁止则更为维系芜杂，这正是本文下面所要详细论述的。 根据其法律效力的来源，竟业禁止可分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。前者 指竞业禁止的效力直接来源于法律的规定，即义务人基于法律的直接规定而产生不竞业 的义务。各国的商事组织法中都有针对董事、经理、合伙人等用人单位高级管理人员的 竞业限制义务的规定。我国现行立法中有关法定竞业限制的规定是针对董事、经理、合 伙人等用人单位高级管理人员做出的，u 1 对于一般劳动者是否承担法定竞业限制义务， 现行立法没有做出明确的规定。后者是指竞业禁止的效力来源于合同当事人之间的约 定，即有关当事人则可以通过约定的方式，在相关合同中加入竞业禁止的条款或者订立 单独的竞业禁止合同来设定竞业禁止的义务，竞业禁止的具体情形、要求、内容都由当 事人来确定。这种竞业禁止的义务，法律对其没有强制性的要求，它是当事人意思自治 的产物，是一种合同上的义务。实务中普遍存在的竞业禁止合同就是此类，这也正是本 文要讨论的。 按照竞业禁止客体范围不同，可以分为同业竟业禁止和兼业竞业禁止。前者是禁止 义务人直接从事与权利人营业相同或营业相类似的竞业行为；后者是禁止义务人兼任其 他与权利人营业相关的用人单位，用人单位的无限责任股东或合伙事业的合伙人。 1 2 竞业禁止的理论基础 1 2 1 竟业禁止的法学基础 川谢铭洋。营业秘密侵害之类型观察与责任分析资讯法务透析( 台湾) 1 9 9 2 年8 月号第4 6 页。 1 2 1 公司法第1 4 8 条第一款规定：“董事监事，r 岛级管理人员应当遵守法律，行政法蚬和用人学位章程，对用人 单位负有忠丈义务和勤勉义务。”台伙用人单位法第3 0 条舰定：“合伙人不得自营或者同他人合作绎营与本合伙 用人单位相竞争的业务。”( 中外合资绎营用人单位法) 变施条例第4 0 条第四款规定：“总样理或副总经理不得兼 任其他纤济组织的总纤理或副总纤理不得参与其他鲐济组织对本用人单位的曲业竞争。” i l l 张晓军论竞业禁止，中国人民大学学报1 9 9 7 年第一期，第9 9 页。 5 广西大学硕上学位论文智j 探竞业禁止台同 1 2 1 1 诚实信用原则 诚实信用原则是民法的基本原则，同时也是市场经济和商事活动的基本准则，要求 当事人在民事经济交往中诚实、善意和恪守信用，即诚实不欺、讲究信用，在不损害他 人利益和公共利益的前提下追求自己的合法利益。其核心是信任，它包括人自身是否具 有值得他人对其履行义务能力给以信任的因素和诚实、守信的良好品德等人格因素及资 本状况、生产能力等财产方面的因素，也包括其履行能力在客观上能为他人所信任的程 度，即人们通常所谓的商誉。”1 明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大 法律功能，也是竞业禁止义务的精髓。3 诚实信用原则在有组织的法律文化中起着一种 凝聚作用，特别是互相依赖，要求尊重他人应受保护的权益，“1 “即有所为，有所不为； 依诚实信用而为，违反诚实信用则不为”，这正是竞业禁止的理论内涵。 在竞业禁止合同中，对在职劳动者而言，劳动合同的签订，意味着用人单位为劳动 者提供了就业岗位、薪酬、发展机会等资源，劳动者增进了知识、经验和技能，于是劳 动者负有善意行事、忠实于用人单位，为用人单位的事业尽心尽职的善意义务：对离职 劳动者而言，劳动关系解除后，劳动者对原用人单位商业秘密的保密义务是一种后合同 义务，这也是民事活动中诚实信用原则的要求。总而言之，作为了解知悉用人单位内部 信息的劳动者，理应遵守诚实信用的一般原则，维护用人单位的利益而不是通过损害用 人单位的利益来使自己获利。 1 2 1 2 忠实义务的延续 与诚实信用一样，忠诚本是道德、伦理上的概念，其本义是指“尽心尽力”。劳动 关系中的忠诚，即是要求劳动者在履行劳动合同过程中，必须诚实、尽力、一心一意地 为用人单位工作。忠诚义务的定义非常之广，任何行为只要是不诚实的、有损于用人单 位声誉的或使劳动者的利益与用人单位的利益相冲突的，均属禁止之列。 大陆法系的国家普遍认可劳动者的忠实义务，如德国劳动法认为劳动者的忠诚义务 分为服从义务、守密义务和勤勉义务。“1 英美法系的英国普通法认为，劳动者不得从事 有害于用人单位利益的活动，劳动者对用人单位财产保有合理的关爱义务、与用人单位 1 2 1 王立华，论竞业禁止之诚信基础青海帅范大学学报2 0 0 4 年第3 期，第4 0 页。 o i 徐国标，民法基本原啦畸解释一一成文法局限件之克服，中国政法大学版社2 0 01 年版，第7 9 页。 f 4 j 徐国栋民法基本原! f ! j 解释中国政法大学版礼1 9 9 2 年版第1 7 8 页。 m 王益英主编，外国劳动法和社会保障法中国人民大学版社2 0 0 1 年版，第8 7 页。 6 广两大学硕上学位论文初探竞业禁止合同 保持相互信任的义务和合作义务，并确认这些义务构成劳动合同的默示条款，劳动者如 有违反就可以被合法解雇。”我国台湾学者史尚宽先生认为，对于劳动合同，即便没有 法定或者约定，其所具有的人身性质本身也决定劳动者负有忠实义务，具体包括三项内 容：一是服从义务，即在劳动过程中服从用人单位的统一指挥和监督：二是保密义务， 即不得泄漏用人单位的商业秘密；三是增进义务，即应以谨慎的态度对待劳动，如爱护 生产材料和设备等。”1 有学者将劳动者承担的这种忠实义务定义为劳动者应当尽注意义 务提供劳动，并忠实维护用人单位合法利益的义务。也正因为劳动合同的人身属性， 劳动者所承担忠实义务的程度显然不同于一般民商事合同。 由上可知，劳动者的忠实义务的产生。是基于职业上的从属关系；忠实于用人单位 是劳动者的基本义务，无论劳动合同中是否明确规定，每个劳动者都必须履行忠实义务， 忠实义务要求劳动者在劳动中应服从用人单位的指挥监督，对待劳动应尽注意义务，不 得泄露单位的商业秘密，不能利用其知晓的用人单位业务信息来为其他单位牟利最终为 已谋取不当的利益，而与此同时损害用人单位的利益。忠实义务因劳动关系内容不同及 岗位的差异，在忠实义务的范围和程度上有所不同。特殊职业劳动关系的忠实义务应高 于普通职业劳动关系，职务高的劳动者的忠实义务要高于职务低的劳动者。竞业禁止义 务要求劳动者在劳动合同关系结束后继续履行忠实义务，不得泄露在职期间掌握用人单 位的商业秘密，就是忠实义务的延续。 i 2 2 竞业禁止的经济基础 1 2 2 1 成本收益理论 对于任何一个法律制度的设定，必然有其存在的合理性。为什么要对劳动者设定竞 业禁止义务以及如何合理的设定该义务，需要我们对该义务进行法律的经济分析。本文 尝试对竞业禁止制度作一个粗略的成本收益分析。 首先应该明确的问题是，影响设定竟业禁止义务主要成本有哪些：第一，用人单位 承担的成本包括支付的补偿金以及所要保护商业秘密的价值大小。用人单位与劳动者签 订竞业禁止合同所需要付出一定的补偿，包括满足劳动者履行不竞业义务的经济补偿以 f 2 】r i c h a r d 帆p a i n t e r ，e m p l o y m e n tr i g h t s 2 0 0 4 ，3 t h ，p l u t o p r e s s l o n d o n p 8 3 史尚宽，劳动法原论，台湾i f 大印书馆1 9 7 8 年版，第2 4 2 6 页。 l 。1f l o r e t t a s p i e l b u c h l e r s t r a s s e r a i b e i t s r e c h tb a n d1 1 9 8 8 p 1 4 4 。转引自黄越钦：劳动法新论，中嗣政法 大学i | j 版社。 广两大学硕上学位论文初探竞业禁止合同 及其他权利的设定。影响用人单位的补偿额大小和其他权利多寡的因素与劳动者承担的 成本息息相关。总体而言，劳动者承担的成本越高和所要保护商业秘密的价值越大，用 人单位承担的成本就会越高；劳动者承担的成本低和所要保护商业秘密的价值不大，用 人单位承担的成本就会越低。其他权利则与补偿额有一定可替代性，从本质来看两者是 一致的。第二，劳动者承担的成本，由于职业选择自由权在竟业禁止合同的义务范围内 受到限制，劳动者因履行该义务所承担的现实经济损失和机会成本。劳动者履行竞业禁 止义务，一个很直接的不利后果是不能在合同约定的范围内重新就业。这种成本的大小， 与劳动者所具有技术的专业性息息相关。劳动者的技能越专业，离职后重新就业的面就 越窄，竞业禁止义务对重新就业的影响就越大，反之则影响越小。因此，劳动者承担的 成本因其本身技能的专业性不同而有较大的差异。同时，这种成本的大小尤其是劳动者 的机会成本还受其本身技能的市场定价影响。劳动者专业技能的市场定价越高，履行竞 业禁止义务的机会成本就越大，反之则就越低。第三，社会承担的成本，主要是指因为 设定竟业禁止可能会形成的不利于市场竞争的因素，主要是受竞业禁止义务的范围、执 行的宽严程度影响，范围越广，执行越严。就越可能影响市场的竞争。 另一方面考虑的是设定劳动者竞业禁止义务的收益。这种收益包括直接的经济收益 和间接反映经济内容的社会收益。直接的经济收益主要体现在用人单位因设定竞业禁止 义务所保护的利益，如公司机会、商誉、无形资产的有效保护等：或者说用人单位因 为设定劳动者竞业禁止义务而避免的损失，包括短期利益和长期利益损失的避免。社会 收益则首先表现为公共性强的用人单位的公共利益目标可以不受侵扰：其次表现为由于 这种义务的设定而强化的用人单位与劳动者之间权利义务的明确而形成的一种合理社 会预期，而这种预期的形成有助于降低用人单位与劳动者之间的交易成本，尤其是竞业 禁止的谈判和执行成本。 从上述可知，只要设定劳动者竞业禁止义务可形成的收益大于需承担的成本，这种 劳动者义务的设定就有其经济合理性，反之则不经济。由于劳动者竞业禁止义务的设定 将对劳动者的择业自由权和公共利益以及市场自由竞争造成潜在的威胁，因此法律有必 要针对性质不同的用人单位和职位高低不同的劳动者，对这种义务的设定保持必要和有 “公司机会”作为一条普通法p 的原则是指。禁止公司董事、高员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利 用而从中取利。转引自张开平英荚公司量事法律制度研究，法律：i l 版丰上1 9 9 8 年第2 6 5 页。 8 广两大学硕上学位论文初探竞业禁止台同 限度的干涉。 1 2 2 2 代理风险理论 代理风险来源于劳动者不是用人单位的完全所有者这一事实。对于劳动者来说，由 于其具有管理者和用人单位的非完全所有者双重身份，在这种情况下，一方面，当他努 力工作，可能承担全部成本而仅获得一小部分利润。譬如在劳动者履行保护单位商业秘 密义务的同时，尽管某些用人单位会给接触商业秘密的劳动者一些额外的收入，如保密 费，但用人单位并无支付相应对价的义务，劳动者的劳动权利及相关的权利可能受到侵 害：在本单位得到的工资不能维持生活需要的情形下，而不能到最可能获得额外收入的 竞争单位工作；保守用人单位的商业秘密和保密信息需要自己谨慎行事而多有不便或增 加工作量：报告职务发明后不会获得用人单位给予的相应合理报酬和权利；在用人单位 获得的收入或地位远远低于自己的贡献和作用，而由于处于劣势地位不能变更合同，不 能到有更好工资收入和发展机会的用人单位工作等等；另一方面，当他利用用人单位商 业秘密在其他单位赚取到额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。 其结果是，劳动者的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是用人单位的价值也 就小于劳动者是用人单位所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为“代理风险”“。 另外，由于经营活动主导着用人单位收益的不确定性，且用人单位相关人员的行为难以 监督，如果不对他们的竞业活动作出禁止性规定，则一旦其行为对用人单位造成实际损 害，往往很难通过法律进行规制。因此，为了提高用人单位内部运作效率，降低代理风 险，避免用人单位相关人员对用人单位的潜在损害，对其作出竞业禁止的规定是必要的。 1 3 竞业禁止的性质 1 3 i 竞业禁止属于劳动法范畴 用人单位与劳动者签订的竞业禁止合同一直被认为是一种对侵犯商业秘密损害事 先防范的制度，克服了侵权后救济的不足，是用人单位保护其商业秘密和其他经营利益 的强有力的手段，往往被纳入知识产权法领域调整。不可否认的是竟业禁止合同的目的 是保护商业秘密，维持用人单位的市场竞争优势，使其获得应有的收益，从而鼓励其进 一步开发有价值的商业秘密。所以，合理的竞业禁止对于现阶段我国商业秘密保护的强 川常健，饶常林，试论商业秘密保护中的竞业禁止广播电视大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 2 年第l 期( 总 第1 2 0 朋) 9 广两大学硕上学位论文韧探竞业禁止台同 化，意义重大，而且是十分必须的。但问题在于侵犯商业秘密的行为人是特定的劳动者， 被侵犯对象是与之有劳动关系的用人单位，双方以劳动合同条款约定了相关的事项，从 而使这里的侵犯商业秘密特定化为劳动者侵犯用人单位的商业秘密。这是一种基于劳动 关系而产生的侵权行为，是因履行劳动合同发生的争议，应该属于劳动法调整的对象。 “因为劳动权关涉劳动者这一弱势群体的生存利益和社会生活的安定局面，体现的是一 种最具代表性的社会公共利益，故当劳动者与其他权利产生冲突时，体现社会正义、实 质平等、分配公平的价值目标便成为法律应承担的重要职能”。而竞业禁止合同限制的 就是劳动者的权利一一自主择业权，劳动者是被用人单位雇佣的为用人单位从事非独立 活动的服务人员，与拥有庞大资源的用人单位相比处于经济上的弱势地位。工作过程中 的招聘与解聘、命令与服从关系又使他们处于心理上的弱势地位，自主择业权必然需要 国家公权的介入，需要法律给予特别的关注和保护。所以，竞业禁止合同中的权利义务 关系不应纳入一般民事合同领域调整，应由劳动法调整，即按照“劳动权在我国的权利 体系中应是一项具有上位效力层次的重要权利，当它与其他权利发生矛盾或冲突时，应 受到法律的优先保障”“1 的原则进行调整。 1 3 2 与相关法律制度的区别 1 3 2 1 竞业禁止与商业秘密保护的区别 竞业禁止合同被视为保护商业秘密的一种行之有效的方法，权利人通过与特定人签 订合同事先防范商业秘密被侵犯的可能。竞业禁止与保护商业秘密的关系既不是互相独 立的，也不是相互依存的关系。首先，它们的主体不同，竞业禁止的义务主体一般与权 利主体有雇佣、隶属、委托关系，大部分是特定的对象，主要通过限制商业秘密知情者 自主择业权的方式实现保护目的。而商业秘密保护的侵权关系的主体为不特定多数人， 侵权主体主要是第三人，并且其范围较竞业主体要宽泛得多；其次，竟业禁止行为的构 成要件不以对拥有商业秘密的经营者造成实际损害为必需，只要违反不竟业义务即构成 违约；而商业秘密保护中的侵权行为必须符合侵权行为的构成三要件，即损害事实、过 错、因果关系，它必须有损害事实这一要素。因此，竞业禁止只是保护商业秘密的一种 手段，保护商业秘密也只是竞业禁止的作用之一，竞业禁止还具有其他的作用，如避免 l 1 许建字，劳动权的位阶与权利( 力) 许建宇，劳动权的位阶与权利( 力) 冲突，浙江大学学报2 0 0 5 年第l 期。 冲突浙江大学学报2 0 0 5 年第l 期。 l o 广两大学硕上学位论文初探竞业禁止合同 劳动者过于熟悉原用人单位的业务在离职后从事与原用人单位相竞争的行业，给原用人 单位造成不利等。而保护商业秘密也可以通过侵权法的途径，将商业秘密视为一种无形 财产权，一旦该商业秘密受到第三人的侵犯，权利人即可以通过侵权之诉，来获得法律 救济。 不可否认的是竟业禁止条款作为保护商业秘密的一种手段，可以从根本上减少劳动 者侵害商业秘密的机会。同时，由于商业秘密的复杂性、隐蔽性和模糊性，使发现、举 证、判定侵犯商业秘密者交得困难，往往是防不胜防，使受害单位举证艰难，寻求法律 救济的成本都将非常高。但是竞业禁止合同的违反，一般较易举证，只要特定的当事人 去竞争单位工作，不管是否泄密，都是违约。因此，用人单位有商业秘密需要保护时， 可与劳动者签订竟业禁止合同。权利人无须举证劳动者是否已披嚣，使用了原单位的商 业秘密及造成的实际损失，只要劳动者违反合同中有关竟业行为，权利人即可提诉讼， 由法院发出禁令，阻止劳动者的竞业行为，以避免商业秘密的泄露、使用。与保密合同 相比，竞业禁止合同是对商业秘密的更高层次的保护。据此，只有通过合理的竞业禁止 合同才有可能提供有效堵塞侵犯商业秘密权的“主渠道”的有利条件，消除侵权者赖以 侵权的职业依托和社会角色支撑。所以，合理的竞业禁止对于我国现阶段商业秘密保护 的强化，意义重大且是十分必须的。“1 然而现实中许多用人单位利用劳动力资源供大于 求、劳动者处于弱势群体的地位，在与劳动者订立的劳动合同中，不恰当地运用保密条 款或者竟业禁止条款，或者加重劳动者的责任，或者限制劳动者的就业权利。如果离开 了商业秘密这个前提，竞业禁止条款无疑就变成了“霸王条款”。 1 3 2 2 与保密义务的区别 所谓保密义务是指用人单位要求劳动者在职期间或离职之后不得泄露所知悉的本 单位的商业秘密的义务。保密义务是劳动合同的附随义务，也是一种默示义务，劳动者 基于对用人单位的忠实义务和信义义务对用人单位的商业秘密进行保密。与竞业禁止有 以下区别：第一，劳动者的义务不同。竟业禁止要求劳动者不能从事与单位相同或者相 似的职业；保密义务并不限制劳动就业自由，只是要求劳动者不泄露单位的商业秘密即 可。第二，劳动者侵权的形式不同。如果劳动者没有披露商业秘密，但却从事了原单位 相同或相似的职业，那么劳动者就违反了竞业禁止的义务。而对原单位的商业秘密的保 1 1 方龙静商业秘_ j 彳竞业禁止若十问题研讨，中南政法学院学报，1 9 9 6 年，第6 期法崩研宄。 l l 广两大学硕上学位论文初探竟业禁止合同 护来说，违反竟业禁止并没有实际侵害商业秘密，而只是一种推定侵害，因为劳动者去 竞争单位就业相对来说就是对原用人单位商业秘密的威胁；如果劳动者违反保密义务， 必定泄露了商业秘密，就是一种实际侵害，这时原用人单位受到的损害也许已经没有办 法弥补，因为商业秘密一旦丧失就永远丧失了。第三，义务期限不同。由于竞业禁止是 以牺牲劳动者的劳动权为代价的，无论是法定还是约定的，它的期限都比较短；而保密 义务的期限就可能非常长，直到该商业秘密已进入公知领域没有保密的必要为止。第四， 对劳动者的补偿不同。对于竞业禁止合同是必须有补偿才能产生约束力；而保密义务一 般是没有补偿的，在职期间是劳动合同的附随义务，在离职之后是种后合同义务，属 于劳动者忠诚义务与信义义务的一部分。第五，救济方式不同。竟业禁止是一种事前救 济的方式，防患于未然；而对保密义务的救济只能是一种事后救济。 广两大学硕上学位论文初探竞业禁止合同 第二章竞业禁止合同的基本问题 2 1 竟业禁止合同调整的必要性 2 1 。1 法定竞业禁止的局限性 对于竞业禁止合同，我国法律没有明确认可其合法性，但在司法实践中，已有部门 规章和地方法规开始涉及到这个问题。国家科委1 9 9 7 年7 月2 日印发的关于加强科 技人员流动中技术秘密管理的若干意见第7 条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识 产权权利归属合同或者技术保密合同中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的 有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员 在离开单位后定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他 利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业 务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竟业限制的期限最长 不得超过三年。竟业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补 偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众 所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限 制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待 遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款 自行终止。单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁 机构申请仲裁或向人民法院起诉。地方法规中，深圳经济特区用人单位技术秘密保护 条例和珠海市用人单位技术秘密保护条例也规定了离职后的约定竟业限制，两个 条例都规定用人单位可与劳动者约定劳动者在离开用人单位的一定时间内，不得在生产 同类产品且