（民商法学专业论文）论我国个人破产制度的构建.pdf

硕士论文论我国个人破产制度的构建 摘要 个人破产制度是指普通自然人或在经济实体中承担无限责任及在法人破产中负有 主要责任的自然人，不能清偿到期债务或负债超过资产时，通过达成和解协议或利用法 律上的方法、强制将其全部财产以一定程序变价及公平分配，从而公平清偿全体债权人 的一种程序制度。在市场竞争优胜劣汰规律的作用下，破产将成为世界各国经济运行中 的必然现象，个人破产制度体现了法理学中的平等、稳定的理念，符合人道主义精神， 以及经济学中的卡多勒黑克思效益，是市场经济的必然产物。 综观世界各主要发达国家破产制度的概况，可以发现其破产制度中无不包含个人破 产。随着中国改革开放的不断深入，法制建设的不断完善，个人破产制度在中国具有重 要的现实价值和意义，是中国进一步深入开展改革开放、使法律制度体系不断健全的必 然选择。由于个人破产制度的缺少，中国的破产制度仍然相对落后，破产法律制度体系 尚不完善。2 0 0 6 年8 月出台的企业破产法将破产主体扩展到所有类型的法人，这 使得中国在法制建设的道路上取得实质性的进步，但是，个人破产仍然被排除在破产法 律制度体系之外，结合当前中国的实际情况，此种只允许法人破产的制度模式已远远不 能适应中国市场经济发展的需要，因此，完善中国的破产法律体系，建立个人破产制度， 迫在眉睫。 中国的个人破产制度尚未建立。借鉴国外关于个人破产制度的先进立法经验，对中 国个人破产制度的立法原则、主要制度以及相关配套制度进行设计。在立法原则上，坚 持公平、高效、检察监督和债权人自治等对个人破产制度起提纲挈领作用的原则；在主 要制度的设计中，针对个人破产原因、个人破产的申请、破产和解、自由财产制度、破 产免责制度、失权与复权制度、破产犯罪等作系统化构建；同时提出完善个人财产登记 制与存款实名制、个人信用制度以及社会保障等相关配套制度，以促进中国个人破产制 度的尽快建立和法律价值的实现。 关键词：个人破产，个人破产制度，构建 a b s t r a c t 硕十论文 a b s t r a c t t h ep e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e mi sat e r m i n a t es y s t e mo fd e b tt h r o u g ha g r e e m e n t so r l e g a lp r o c e s s e sw h e nn a t u r a lp e r s o no rt h ep e r s o n sw h ou n d e r t a k eu n l i m i t e dl i a b i l i t yi n e c o n o m i ce n t i t i e so rp r i m a r yl i a b i l i t yi nt h eb a n k r u p t c yo fc o r p o r a t i o n s ，c a nn o tp a yt h e e x p i r e dd e b to rh i sd e b ti sh i g h e rt h a nt h ea s s e t so w n e d u n d e rt h er e g u l a t i o no fm a r k e t i n g c o m p e t i t i o n ，t h ep h e n o m e n o no fb a n k r u p t c yw i l lb ei n e v i t a b l e t h ep e r s o n a lb a n k r u p t c y s y s t e mr e f l e c t st h ee q u a l i t ya n ds t a b i l i t yi nl a w , h u m a n i t a r i a ns p i r i ta n dt h ec a r dd o l ea n d k e mb e n e f i t si ne c o n o m y i ti st h ec h o i c eo ft h eh i s t o r y i na n a l y z i n gt h eb a n k r u p t c ys y s t e mo fs o m em a jo rd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，w ec a r lf i n dt h a t t h ep e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e mi si n c l u d e di ne v e r yc o u n t r y w i t ht h ed e e p e n i n go fo u r c o u n t r y sr e f o r ma n do p e n i n ga sw e l la st h ep r o m o t i o no ft h el e g a ls y s t e m ，t h ep e r s o n a l b a n k r u p t c ys y s t e mh a sv a l u e sa n ds i g n i f i c a n c ei nc h i n a i ti st h ei n e v i t a b l ec h o i c eo fo b r c o u n t r y h o w e v e r , t h ep e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e mi no u rc o u n t r ys t i l lf a l l sb e h i n d ，t h e r ei sn o p e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e ma tp r e s e n t a l t h o u g ht h ee n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a wo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa n n o u n c e di na u g u s to f2 0 0 6e x t e n d st h es u b j e c to fb a n k r u p t c y t oa l lt y p e so fl e g a lp e r s o n s w h i c hm a k e st h eb a n k r u p t c ys y s t e mo fo u rc o u n t r ys t e po u ta s t r i d e ，t h es y s t e mo fo u rc o u n t r y sp e r s o n a lb a n k r u p t c ys t i l lr e m a i n sb l a n k t h eb a n k r u p t c y s y s t e mn o w , w h i c ho n l yr e g u l a t e st h eb a n k r u p t c yo fc o r p o r a t i o n so rl e g a lp e r s o n s ，c a n tm e e t t h en e e d so ft h e d e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y sm a r k e t i n ge c o n o m i cs y s t e m s o ，t h e c o n s t r u c t i o no f t h e p e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e mi si nu r g e n t c h i n a sp e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e mh a s n tb e e nb u i l tu py e t t h r o u g hs t u d y i n gt h e f o r e i g na d v a n c e dl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e ，w ec a nh a v ead e s i g no ft h el e g i s l a t i v ei d e a s ，m a i n s y s t e m sa n da s s i s t a n ts y s t e m s o nl e g i s l a t i v ei d e a s ，w ec a ns t i c kt oe q u a l i t yp r i n c i p l e s ， e f f e c t i v ep r i n c i p l e s ，s u p e r v i s i o np r i n c i p l e sa n ds e l f - c r e d i t o rp r i n c i p l e sw h i c hw i l lp l a yar o l e o fg u i d i n ga n dc o m m a n d i n gi np e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e m i nt h ed e s i g no fm a i ns y s t e m s ， w ec a nh a v eas y s t e m a t i cc o n s t r u c t i o no ft h e m i ti n c l u d e st h er e a s o n so f p e r s o n a lb a n k r u p t c y , a p p l i c a t i o n so fp e r s o n a lb a n k r u p t c y , b a n k r u p t c yr e c o n c i l i a t i o n ，t h ef r e ec a p i t a ls y s t e m ，d e b t r e l i e fs y s t e m ，t h ev o i da c t i o no f b a n k r u p t c ya n dt h er i g h to fr e s c i s s i o na sw e l la st h ec r i m eo f p e r s o n a lb a n k r u p t c y a l lo ft h e s ew i l lp r o m o t et h ec o n s t r u c t i o na n da c h i e v e m e n to fc h i n a s p e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e m k e y w o r d ：t h ep e r s o n a lb a n k r u p t c y , t h ep e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e m ，t h ec o n s t r u c t i o n n 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在 本学位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发 表或公布过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学 历而使用过的材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均 已在论文中作了明确的说明。 研究生签名：蓟邂 砷年岁月弓日 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅 或上网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送 交并授权其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对 于保密论文，按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：割迷蛊 枷7 年7 月乡日 硕士论文论我国个人破产制度的构建 引言 最近几年来，我国信贷消费急剧上升，各大城市相继出现了“月光族 、“卡奴”、 “房奴 等等群体，随着个人投资创业的增多，出现了很多在经济实体破产后承担无限 责任的个人，同时在法人破产中负有主要责任的个人也承担着沉重的债务，丧失了前进 的动力，在这种情况下，构建个人破产制度愈显急迫。 我国的企业破产法千呼万唤始出来，从1 9 9 4 年开始起草到2 0 0 6 年最终出台， 经历了十余年之久。这是中国第一部市场经济下的破产法，对我国社会主义市场经济法 律体系的完善起到极大的促进作用并将产生深远的影响。从立法的角度而言，企业破 产法已经有了很大的发展，但它还仅仅是一部针对企业的破产法，个人破产与之失之 交臂。但当前的实际情况是，越来越多的个人进入风险投资市场，参与市场活动，一些 自然人在经营中债台高筑，不能偿还到期债务和资不抵债的情况比较常见，个人对于破 产制度的需求愈发强烈。由于当前我国没有个人破产制度，不承认自然人的破产能力， 债权人在求偿未果的情况下只能通过诉讼来解决，针对此种情况的大量生效判决由于债 务人没有任何资产而得不到执行，由此产生了许多司法资源的浪费，这一方面使得债权 人有苦难言，债权得不到满足，另一方面大量的债务人由于终身背负沉重债务而自甘堕 落，失去了进取的动力，不利于社会的稳定。 从破产的历史发展来看，个人破产是所有破产法的起源，企业法人的破产，只不过 是个人破产的放大和延伸，脱离了个人破产，企业法人的破产就成了无源之水、无本 之木。另外，在市场经济活动中，一切主体都平等地享有权利、承担义务，享有平等的 市场准入与市场退出机会，即在面i 临市场经济中的困境时，有权利获得同等的救济与帮 助，从而脱离困境，实现持续发展和继续生活。因此，在理论上，无论是一般自然人， 还是商自然人，无论是企业法人，还是非企业法人，他们都是平等的市场主体，都应平 等地适用破产程序，获得平等的救助。 个人破产法律制度，反映法治经济和市场经济的成熟和完善，同时也反映了一个国 家与社会发展水平的高度。在我国个人商行为同益普遍化、信贷消费急剧攀升的情况下， 将个人破产纳入破产法律体系己成为现实需要。笔者将在本文中通过考察个人破产制度 的概念、分类、历史演进、立法模式，从法理学、社会学、经济学等角度对个人破产制 度的理论基础作尽量全面的分析，在借鉴发达国家先进立法经验的基础上，设计出适合 我国国情的个人破产制度，以期为我国相关立法与实践提供参考。 彭兴庭新破产法实施，个人破产何去何从h t t p ：v n 椰1 a w - s t a r c 伽c a c 4 0 0 0 9 0 9 2 h t m 访问日期：2 0 0 9 年5 月2 1 日 1 个人破产制度概述硕1 ：论文 1 个人破产制度概述 个人破产制度中的相关基础理论是构建个人破产制度的前提，个人破产制度中“个 人及“破产 的各种学说、个人破产的分类和特征、起源与发展以及其他相关理论， 为个人破产制度的构建提供了理论支撑。 1 1 个人破产制度的界定 1 1 1 个人破产制度中“个人的界定 对个人破产中的“个人进行界定，即是界定个人破产的适格主体，而具有破产能 力的个人才能成为适格的主体。破产能力这一概念源于德国的破产法理论，即民事主体 可以被宣告破产的资格，具体是指有破产原因的债务人在法律上为破产程序之进行所具 有的资格。 综观各国破产法的规定可以得出，个人破产能力主要有三种立法主义，一是规定只 有从事商业活动的自然人才能破产，即商人破产主义；第二个是将这一资格的范围扩大 到所有自然人，即一般破产主义；第三种为“折衷破产主义”，又称复制主义，指商人 和非商人均可以破产，只是商人与非商人分别适用不同的程序，它实际是一般破产主义 的一种形式。圆 我国的破产制度中尚未有个人破产，学者关于“个人破产中“个人 范围的理解， 观点较多，归纳起来，主要有以下四种： 第一种观点认为“个人即为一般意义上的“自然人或公民 ，“个人破产”就是“自 然人破产”。 第二种观点认为“个人仅指从事生产经营活动的自然人的破产，即传统的“商人 破产主义”。锄 第三种观点认为“个人”应当理解为一般法律意义上的自然人和在经济实体中因承 担无限责任导致破产的个人。 第四种观点主张“个人 就其本质涵义而言，“是指所有法律上或事实上以承担无 限财产责任为基础的经济实体和自然人。 关于个人破产中“个人”的界定，笔者认为，将其界定为“普通自然人和在经济实 付翠英破产法比较研究第1 版北京：中国人民公安人学出版社，2 0 0 4 1 0 4 陈计南破产法论台北：三民书局1 9 8 7 2 7 文杰，张丽琴建市我国个人破产制度问题研究上海社会科学院学术季刊2 0 0 2 ( 3 ) ：7 1 该观点曾经被中华人民共和国企业破产法( 草案) 所采纳 文秀峰个人破产法律制度研究兼论我国个人破产制度的构建中国政法大学博士论文2 0 0 6 汤维建关于建立我国个人破产制度的构想( 上) 政法论坛1 9 9 5 ( 3 ) ：4 5 2 硕十论文论我国个人破产制度的构建 体中因承担无限责任导致破产的以及在法人破产中负有主要责任而被实施制裁性破产 的自然人”比较合理。不赞同上述观点的理由如下：首先，提及“自然人破产 ， 我们 通常认为是一般民法意义上的自然人破产，所以，把个人破产中的“个人 等同于“自 然人 ，容易引起误解和歧义；其次，将个人破产中的“个人”用商人破产主义来进行 解释，笔者认为不够有远见，因为随着社会的进步和世界各国破产法律制度的发展，商 人破产主义已经卷入历史的河流，把一般自然人排除在个人破产中的“个人 之外，已 经显然不能满足市场经济发展的需要；再次，将个人破产中的“个人 界定为“一般法 律意义上的自然人和在经济实体中因承担无限责任导致破产的个人”，没有把“在法人 破产中负有主要责任而被实施制裁性破产的自然人”等纳入其中，不够全面；最后，第 四种观点将“个人”理解为“法律或事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和自 然人 ，不够科学，它把自然人和经济实体并列，混淆了商事组织破产和在商事组织中 因承担无限责任导致的个人破产两种情形。 综合上面关于个人破产中“个人”的界定，笔者认为，所谓“个人 主要包括三种： 一是普通自然人；二是在经济实体中因承担无限责任而导致破产的自然人；三是在法人 破产中负有主要责任而被实施制裁性破产的自然人。 1 1 2 个人破产制度中“破产 的界定 现代汉语词典将“破产”一词定义为“丧失全部财产 ，主要指的是经济学 意义上的破产，它体现的是债务人的一种经济状况，即不能清偿到期债务或负债超过资 产时而不得不用其全部的资产来偿还所欠债务。 破产不仅在经济学上有其解释，作为一个法律术语也有其特殊的意义。我国法学 大辞典将“破产 界定为：“债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，在法院主 持下，由债务人与债权人达成和解协议，避免倒闭清算，或者由法院强制执行其全部财 产，公平清偿全体债权人的法律制度。 笔者认为，法律意义上的破产，指的是当债务人不能清偿到期债务或负债超过资产 时，通过达成和解协议或利用法律上的方法、强制将其全部财产以一定程序变价及公平 分配，从而公平清偿全体债权人的一种程序。 综合上面所论述的“个人”及“破产”的含义，笔者认为个人破产制度即是指普通 自然人或在经济实体中承担无限责任及在法人破产中负有主要责任的自然人，不能清偿 到期债务或负债超过资产时，通过达成和解协议或利用法律上的方法、强制将其全部财 产以一定程序变价及公平分配，从而公平清偿全体债权人的一种程序制度。 1 2 个人破产的特征及分类 中国社会科学院语言研究所词典编辑室现代汉语侧典第3 版北京：商务印书馆1 9 9 6 9 8 4 邹瑜，顾明法学人辞典北京：中国政法大学i l ；版社1 9 9 1 1 2 9 5 1 个人破产制度概述硕1 ：论文 1 2 1 个人破产的特征与法人破产相比较 第一，主体的特殊性。法人破产中的主体是社会组织体法人，而以个体形式存 在的自然人则是个人破产的主体。 第二，破产原因的复杂性。破产原因是破产主体出现不能偿还到期债务或负债超过 资产等破产状态的事由。从司法实践和实际操作来看，对于法人破产来说，其破产原因 归结起来大同小异，无非是外部环境不佳、经营不善等；个人破产由于其主体本身之间 就具有很大的差异性，故其破产的原因也是多种多样的，在下文的分类中还会进行论述。 第三，破产能力的无差别性。破产是一种民事行为，从事破产行为必须具有与之相 适应的破产能力。自然人的权利能力始于出生，终于死亡，是无差别的，因此自然人的 破产能力是相同的；法人的权利能力必须依法赋予，始于成立，终于法人资格消亡，且 各法人的权利能力因其所从事的活动不同而有差别，这种差异性使各法人的破产能力也 不同。 第四，破产的人道主义精神。破产财产是可用于破产分配的财产及财产性权利的集 合。伴随着法人破产的是法人这个主体的消失，破产法人的所有财产均属于破产财产， 基本没有与破产财产相对应的自由财产 ；而在个人破产制度中，各国破产法律一般在 个人破产中为破产人留出一定的自由财产，使破产人在破产后有维持生计和实现“东山 再起的可能。因此说，个人破产具有非常明显的人道主义精神。 1 2 2 个人破产的分类 按照不同的标准，个人破产可以作不同的分类： 首先，个人破产的原因比较复杂，这在前文中已经论述了。个人破产按照破产原因来划 分，可以分为：商事型破产、民事型破产和制裁型破产。诱发商事型破产的原因是破产 者的个人经营行为；民事型破产中最常见的是消费信贷破产，指因商事经营性行为以外 的其他民事活动，主要是消费性借贷关系导致的个人破产；制裁型破产是指令在法人破 产中负有主要责任的自然人处于破产状态并使其承担相应的后果。 其次，按照破产主体来划分，个人破产大概可以分为两类：一是商自然人破产，专 指从事商事经营活动的自然人因为不能清偿到期债务或负债超过资产时而被宣告破产； 二是一般自然人破产，专指因信贷消费中透支过度，超过了自身能够承受的范围而发生 支付不能的自然人被宣告破产。 1 3 个人破产制度的起源与发展 文杰，张丽琴建市我固个人破产制度问题研究上海社会科学院学术季刊2 0 0 2 ( 3 ) ：7 2 李水军破产法律制度北京：中困法制 版社2 0 0 0 2 2 2 文杰，张丽琴建立我固个人破产制度问题研究上海社会科学院学术季刊2 0 0 2 ( 3 ) ：7 1 7 2 原文 ；自汤维建关于建立我固个人破产程序的构想政法论坛1 9 9 5 ( 4 ) ，转引自文杰，张丽琴建立我国个人破 产制度问题研究上海社会科学院学术季刊2 0 0 2 ( 3 ) ：7 2 4 硕七论文论我国个人破产制度的构建 1 3 1 个人破产制度的起源 罗马法深刻地影响了世界法学的发展，在现代国际社会的法律体系中，依然可以看 到罗马法的印迹。研究个人破产制度，即要追溯2 5 0 0 年前的罗马法。当中国还在西周 年间，罗马共和国成立了，阶级在古罗马诞生了，共和国是贵族阶级对平民阶级的专政。 在统治的前期，专政严厉，苛捐杂税，许多民众被迫负债，当债务人不能偿债时，其会 遭到虐待乃至被出售或杀死，该做法一直沿用到十二铜表法的制定。平民不堪重 负，与贵族阶层进行了长期的抗争，罗马于公元前4 5 1 年至公元前4 5 0 年制定了十二 铜表法，规定了一些程序和措施在一定程度上遏制了暴力滥用和对习惯法的随意解释， 但实际上残害和出售无力还债的债务人的做法直到公元前3 2 6 年通过的帕特利亚帕 披利亚法才被彻底禁止。回 随着城市经济的发展，罗马民间的小商品经济进一步扩大，一些早期的资本主义自 由思想丌始萌芽，对债务人身体上的残害和人身买卖开始被认为过于残酷，财产委付制 度在此背景下应运而生。财产委付制度是古罗马针对不具备偿还能力的债务人的财产的 执行制度。当确认债务人无力还债，经法院传唤后债务人拒不出现，无迹可寻，且未委 托任何人代为抗辩的情况下，债权人可提出申请，经法院批准后占有并处理债务人的全 部财产，同时其他债权人在获知消息后( 法院会以公告的形式通知) ，亦可参加财产处 理，所有债权人共同委任代理人拍卖债务人的财产，拍卖所得金额按照债权入的持债比 例公平地偿付。 同时为了尽量防止债务人携款出逃，造成对债权人的更大损失，古罗 马还提出债务人主动申请将财产交与债权人以抵债务，作为交换，债务人的公民权利不 会被剥夺，并且可以保留适量的生活必需品。从历史发展来看，破产制度是由古罗马财 产委付制度发展起来的。 1 3 2 个人破产制度的发展 随着西罗马帝国的衰落，罗马法中关于破产的规定也渐渐衰落，但是当历史迈入了 中世纪，商品经济在欧洲兴起时，个人破产制度也在这片土地上发展起来。意大利的破 产法在继承罗马法的基础上有了新的突破，这一时期提出了商人破产主义，一旦商人无 法及时向债权人偿还债务，将会被视作无力偿还，从而进入到破产程序，为了配合这一 程序，还设置了嫌疑时期制度。 但当时的个人破产被普遍认为是犯罪，需要被追究责 任。善意委付制度则诞生于西班牙，即债务人自愿向法院申请破产，法院接到申请后接 原文 l j 自d a l h u s i s e n d a l h u i s e no ni n t e r n a t i o n a li n s o l v e n c y & b a n k r u p t c y m a t t h e wb e n d e r 1 9 8 0 e h 1 ，p 5 ，转引自 孙1 王篷国际社会个人破产制度研究兼论我国个人破产制度之构建西北大学硕士论文2 0 0 8 孙玉莲国际社会个人破产制度研究兼论我国个人破产制度之构建西北人学硕上论义2 0 0 8 王欣新古罗马财产委付制度h t t p ：w w w n d c n c g o v c n d a t a l i b 2 0 0 3 n e w l t e m d l d l - - 4 5 9 1 3 1 访问l j 期：2 0 0 9 年5 月2 1 只 王欣新古罗马财产委付制度h t t p ：w w w n d c n c g o v c n d a t a l i b 2 0 0 3 n e w l t e m d l d l 4 5 9 1 3 1 访问同期：2 0 0 9 年5 月2 lu 韩长印破产法概述( - - - ) h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 2 6 2 6 访问u 期：2 0 0 9 年5 月2 1 日 5 1 个人破产制度概述 硕j ：论文 收债务人财产，并指派人员对其进行核算、整理和拍卖，拍卖所得的现金被按照债权比 例分配给债权人。随后的1 6 7 3 年，法国制定的商事条例中包含了统一的破产法， 善意委付制度在该条例中被继承下来。1 7 0 0 年以后，德国的法律体系在西班牙破产法 的基础上有所发展，先后颁布了两种不同情况下的破产程序。一种是自愿破产程序，即 债务人主动提起的善意委付程序；二是非自愿破产程序，即由债权人提起的，旨在为了 阻止个别债权人执行行为的破产程序。圆 此后，在十八世纪早期，免除债务人的刑事责任，并免除其对剩余债务的清偿责任 的理念，开始逐渐体现到英国成文法条文中。然而直到十九世纪，英国破产法仍然以保 护债权人的利益作为其主要理念。 直到1 8 4 1 年，美国无力偿债法的颁布才丌始为债务 人提供免责等法律救济。应当说，美国1 8 4 1 年的破产法，才算是将破产法的债务救济 功能和债权保障功能融为一体。 综观个人破产制度发展的历史轨迹可知，在个人破产制度的早期发展阶段，其最重 要的功能在于保证债权人的权益，并通过给予不管是诚信还是恶意的债务人各种限制来 保证债权人利益的实现。 1 4 个人破产制度的理论基础 1 4 1 个人破产制度的法理学基础 稳定是一个永恒的话题。在不同的社会发展时期，影响其稳定的因素是不同的。在 社会迅速发展、经济突飞猛进的时代，人们不再简单的追求温饱，赢得个人财富和创造 社会价值是更高的一个目标，也是社会的主要活动。在此过程中，基于人与人之i 、日j 的相 互交往而形成了绝大多数与经济有关的“蜘蛛网”，而在这些“网络中，特定当事人 之间的债权债务关系是影响其稳定的主要部分，因此，我们可以说，影响“蜘蛛网”稳 定的主要因素是属于经济关系范畴的。债权债务关系的稳定影响着“蜘蛛网的稳定， 而“蜘蛛网”的稳定又牵系着社会的稳定，因而社会得以稳定并发展的前提是维持经济 进步的健康和持续。一言以蔽之，债的关系的顺畅是社会稳定的重要因素，而个人破产 制度是债的关系顺畅的强有力后盾。 平等作为一种社会观念，是正义与公平的化身。“每个人都享有作为人被平等对待 的权利”，是平等最重要的含义。反映在市场竞争中，就要求一切民事主体平等地享 有权利、承担义务。在这里，有些学者可能会认为自然人中的商自然人和法人均是商主 韩长印破产法概述( 三) h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 2 6 2 6 访问u 期：2 0 0 9 年5 月2 1 日 上欣新破产法学第l 版北京：中国人民人学j f j 版社2 0 0 4 2 4 原文出自b r i a n a b l u m b a n k r u p t c ya n d d e b t o r c r e d i t o r a s p e nl a w & b u s i n e s s 1 9 9 3 p 1 4 0 - 1 4 1 ，转引自 韩长印破产泫概述( 三) h a p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 2 6 2 6 访问同期：2 0 0 9 年5 月2 1 日 韩长日j 破产法概述( 三) h t t p ：w w w e i v i l l a w c o m o n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 2 6 2 6 访问e j 期：2 0 0 9 年5 月2 1 日 原文出白“t a k i n gr i g h t ss e r i o u s l y ”( r e r i s e de d i t i o n ) b yr d w o r k i n ，h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s p 2 7 2 - 2 7 3 ，转引自张文 显二十世纪西方法哲学思潮研究北京：法律出版社1 9 9 6 2 7 6 硕上论文 论我国个人破产制度的构建 体，可以和法人享有平等的地位，但其他自然人则不能。笔者认为，赞同商自然人和法 人享有平等的地位，可以破产，则是赞同商人破产主义。实行民商分立不必然要求实行 商人破产主义，但实行商人破产主义则必然要求民商分立，而我国作为民商合一的国 家，实行商人破产主义是站不住脚的。所以说，应该是所有的自然人和法人都享有平等 的市场主体地位，具体表现在：在市场的交易中，要求被平等的对待，即主体的机会平 等，因为它是关系到切身利益的问题；处于经济困境时，获得法律同等的救济和帮助； 在不能清偿到期债务、濒临破产时，适用平等的市场退出机制。另外，在个人破产制度 利益本位转变的过程中，债权人和债务人利益的平衡也体现了平等的重要意义。若非自 然人和法人、债权人与债务人的利益得到法律的同等保护，真正意义上的法律人格的平 等将难以实现。 1 4 2 个人破产制度的人文基础 在人文精神中，一个重要的精神就是人道主义精神。伯尔曼曾经说过：“法律必须 被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感， 他的直觉和献身，以及他的信仰。圆在实行市场经济的中国，我们在提倡优胜劣汰等市 场竞争规则、鼓励市场自由化、促进市场经济发展的同时，还要看到市场竞争的残酷性， 给予市场主体以人文关怀，在制定相关法律制度时注重人道主义精神，因为一项法律制 度在广大民众中的被信仰程度决定了它的生命力，而它所体现出的人道主义精神则决定 了它能够被广大民众所信仰的程度，换句话说，即一项制度所体现的人道主义精神在一 定程度上决定了该项制度的生命力。 综观世界各国个人破产制度的起源与发展，我们发现个人破产制度从破产有罪、破 产不免责、破产惩戒到破产无罪、破产免责、破产不惩戒的发展过程中，充分体现了人 道主义精神。当个人在激烈的市场竞争中失败后，社会给予其人文关怀并以人道主义精 神对待他，不仅让他有机会卷土重来，而且平衡了债权人和债务人的权益冲突。因此我 们说，我们从个人破产法律制度中不仅可以感受到法律的情感，而且还可以发现法律的 信仰。 1 4 3 个人破产制度的经济学基础 允许个人破产符合经济学原理。卡多勒黑克思效益是经济学中用来规范经济学分析 方法的，它是指某个行为使得其中的一个人变得比原来更好，但同时使得另一个人则比 原来坏，而第一个人的变好程度大于第二个人的变坏程度。政府或法律的集体性决策应 具有卡多勒黑克斯效益。在个人破产制度中，一方面债务人利用个人破产免责制度免 汤维建关于建立我国个人破产制度的构想( 上) 政法论坛1 9 9 5 ( 3 ) ：4 5 【美】们尔曼法律与宗教梁治平译第1 版北京：中国政法人学出版社2 0 0 3 3 郁光华法律的经济分析方法中外法学1 9 9 4 ( 6 ) ：8 0 7 1 个人破产制度概述 硕l 论文 除了其尚未清偿完毕的债务，而且即使债务人以后恢复了还债能力也不用进行偿还，债 务人因此摆脱了沉重的债务负担，获得再生机会；另一方面，债务人被免除的剩余债务 由债权人进行分担，对债权人来说是减少了收益，造成了损失，但这里的收益仅仅是债 权人财富的累积，与债务人从头再来的资金性质完全不同。反之，如果不允许个人破产， 那么背负沉重债务的个人在以后的经营活动中会困难重重，欠债会形成一个恶性循环， 拆东墙补西墙，很难再有一个新的丌始，当背负沉重债务的个人的数量越来越多时，则 不利于社会的稳定和经济的发展。所以说从整个社会来看，个人破产制度仍然是利大于 弊，符合卡多勒黑克斯效益，符合经济学的原理。 8 硕+ 论文论我国个人破产制度的构建 2 构建我国个人破产制度的重要意义和现实基础 随着社会的进步和经济的发展，构建我国个人破产制度的重要意义和现实价值愈发 凸显。公民法律意识的提高、国家政策的取向、社会保障等相关制度的完善和国际先进 的立法经验等为我国个人破产制度的构建奠定了现实基础。 2 1 我国个人破产制度的立法缺失与原因分析 2 1 1 我国个人破产制度的立法缺失 其实在大半个世纪以前，破产制度已经落户在中国大地上。但在1 9 4 9 年大陆解放 后的若干年内，由于国营企业和公社化运动的兴起，破产制度一度从大陆“消失 。党 的十一届三中全会以来，我国的经济体制中的计划经济成分逐步被国家宏观调控下的社 会主义市场经济所替代，传统的国有企业被推向市场竞争的中心，成为了社会经济生活 的焦点。为了满足国有企业进一步改组的需要，企业破产法( 试行) 于1 9 8 6 年获得 通过并实施，用于规范全民所有制企业在破产中偿还债务的行为。为了实现规范更多市 场参与者的目的，1 9 9 1 年通过施行的民事诉讼法规定了除全民所有制法人以外的 企业法人破产还债程序。事隔1 6 年后施行的企业破产法，更加全面的规定了法人破 产还债程序。由于规定的重复，故在2 0 0 8 年的民事诉讼法修改中将企业法人破产 还债程序部分删除。但是仅仅一部企业破产法还是不能涵盖社会经济生活的全部， 个人破产仍未纳入破产法律制度体系的范畴，我国还不存在个人破产制度。 2 1 2 我国个人破产制度立法缺失的原因分析 破产法应该囊括所有独立承担责任的市场主体，从个人破产到企业法人破产，是被 普遍认同的一个观点，很多国家都经历了这一过程、建立了个人破产制度，我国也应把 个人破产制度纳入破产法律体系中。然而在我国企业破产法起草的十多年间，虽然 学界众多人士对个人破产制度千呼万唤，但其始终犹抱琵琶半遮面。分析原因，本文认 为主要存在于以下几个方面： 首先，中国传统文化环境和思想的影响。有史以来，“杀人偿命，欠债还钱被认 为是天经地义，“父债子偿 也被认为是理所当然，传统的若不能清偿债务将永世不能 翻身的责任理念与个人破产制度中保护债务人的合法权益和免除债务的思想相抵触，这 成为建立我国个人破产制度的障碍因素之一； 其次，在传统经济环境中，中国人有储蓄的习惯，并习惯于使用现金消费，消费也 比较谨慎，而这使得立法机关认为，即使在现代经济环境中，个人破产在中国也属于少 9 2 构建我国个人破产制度的重要意义和现实皋础 硕j ：论文 数案例，大部分的中国人，即使都市白领的超前消费也大多是谨慎的，个人破产制度在 中国无用武之地； 再次，个人在破产后生活水平下降，甚至丧失了生活来源，当越来越多的个人破产 后，则可能对社会的稳定产生一定的影响，所以，破产人的基本生活保障问题成为我国 个人破产制度建立的又一障碍因素； 最后，我国作为发展中国家，社会、经济发展等各方面还相对落后，立法水平和技 术与发达国家相比，存在着较大的距离，而这也在一定程度上限制了我国个人破产制度 的建立。 2 2 构建我国个人破产制度的重要意义 2 2 1 建立个人破产制度是全球经济一体化的要求 随着信息化时代的到来，世界各国在政治、经济、文化领域的联系越来越紧密，地 球正变得越来越小，在很多领域里，我国经济已经初步与国际经济接轨。目前，我国的 市场经济已经是世界经济的一部分，所谓牵一发而动全身，世界经济影响着中国经济， 也受着中国经济的影响，眼下肆虐全球的经济危机印证了这一事实，经济上的对接，呼 唤我国破产法律制度向世界靠拢。国际上一些发达国家均有自己的破产法，并视其为市 场经济的基本法。分析世界主要发达国家的破产立法，可以发现，个人破产能力无一 不得到认可。随着国门的打开和经济自由化的实施，除了世界各地形形色色的法人机构 蜂拥而至，更有利益驱动下的个人前来寻宝。同时在中央“引进来、走出去 的号召下， 一大批国内的个人也踏出国门，走向世界各地。如果个人破产能力得不到承认，各类经 济纠纷将会接踵而至，建立个人破产制度，是我国对外开放中不可避免的事情，迫在眉 睫。2 0 0 0 年世界银行曾经向中国就破产制度提供了若干条意见，其中有这么一条：自 然人破产应该是破产法立法的开始。固 由上可知，在同住地球村的今天，在与世界经济交流r 益密切的今天，对个人的破 产能力予以承认，建立个人破产制度，从而完善我国破产法律制度，使得与国际接轨， 具有重要意义。 2 2 2 建立个人破产制度是纯化市场商事法律关系的需要 一个市场经济高速发展的国家的破产制度中需要有个人破产制度。破产犹如一条长 新破产法立法小组成员李曙光谈该法旧大焦点h t t p ：n e w s b e e l i n k c o m e n 2 0 0 4 1 2 0 2 1 7 3 7 4 9 5 s h t m l 访问日 期：2 0 0 9 年5 月3 0 日 李曙光破产法的重要性与新破产法的起草h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m e n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 7 9 7 4 访问l 1 期：2 0 0 9 年5 月3 0 只 卢现祥我国应该建立个人破产制度h t t p ：w w w c n h a n e o m g b c o n t e n t 2 0 0 2 1 1 1 1 c o n t e n t _ 2 2 0 6 9 3 h t m 访问日 期：2 0 0 9 年6 月2 日 1 0 硕土论文论我国个人破产制度的构建 河，个人破产是长河的源头，企业破产是源头的扩大和延伸。个人破产制度理应回归 到破产制度体系中来，而非不合时宜。 风险性、滞后性和不可预期性是市场作为无形的手调节资源配置的软肋，将市场调 节作为配置资源的主要方式的市场经济，终难摆脱未知的风险，在市场竞争中的劣势者 不断遭到无情的淘汰，俗话说商场如战场，胜败乃兵家常事，没有人能够永远赢下去， 连通用汽车这样的世界品牌都不得不破产，更何况个人。较之企业法人，个人抗风险能 力更差，更容易资不抵债，更需要在必要时刻从市场中急流勇退，即商事主体被宣告破 产，过滤掉了商事队伍中的不良者。所以，个人破产制度是剔除这些不良主体的有效工 具，没有个人破产制度，不良主体得不到及时清除，最终危害市场经济的发展。个人破 产制度使得剔除不良主体有法可依，有序可循，纯化了市场中的商事法律关系。 2 2 3 建立个人破产制度是健全个人信用制度的客观要求 个人信用制度和个人破产制度是相互联系，相互影响的，个人信用制度是个人破产 制度的前提，个人破产制度是个人信用制度的保障。信用是市场经济的基石，但信用危 机在当今社会日益普遍，它是信贷市场拓宽的拦路虎，是社会主义市场经济顺利发展的 绊脚石，而构建个人破产制度是遏制信用危机大肆蔓延的一项措施。 若债务人在市场活动中曾有欺诈等不良行为，则其的信用度会很低，当其不能清偿 到期债务或负债超过资产而进入破产程序时，因其属于恶意的债务人，作为惩罚，不享 受个人破产制度中的破产免责；若债务人在破产过程中出现了其他欺诈、逃避债务的行 为，也可以纳入其个人信用度中，从而促使其维护个人的良好信用