（民商法学专业论文）论我国违反强制性规定合同的效力.pdf

中文摘要 中文摘要 多年来，众多学者对违反强制性规定合同的效力进行了研究。根据2 0 0 9 年合 同法解释( - - ) 的规定，援引认定合同无效的法律、行政法规中的强制性规定被 限定为效力性强制性规定。在此背景下，学者又对此问题展开了深入的探讨。 本文首先围绕强制性规定展开，从其性质和内涵分析出强制性规定存在的必 要性。然后从比较法的角度，考察各国关于违反强制性规定的立法和实践情况。 再从我国违反强制性规定合同效力规定的立法沿革入手，阐述了我国的立法状况 并对限定强制性规定为效力性强制性规定的合理性进行了分析。通过进一步的研 究，分析得出合同是否有效实质在于合同违法是否触及国家利益或社会公共利益， 即是否符合公序良俗原则。根据以上结论，最后本文提出了完善违反强制性规定 合同效力制度的建议。 关键词；强制性规定；合同效力；效力性强制性规定；公序良俗 i l l l ll li iii ii ii i ii l l liii y 19 4 0 4 2 5 黑龙江大学硕士学位论文 a bs t r a c t f o ry e a r s ，m a n ys c h o l a r sh a v es t u d i e do nt h ec o n t r a c tv a l i d i t yi nv i o l a t i o no f c o m p u l s o r yr e g u l a t i o n a c c o r d i n g t ot h e r e g u l a t i o n o f c h i n ac o n t r a c t2 0 0 9 e x p l a n a t i o ni i ”，q u o t e sc o 孕l i z 锄c ec o n t r a c t s h a l lb ei n v a l i d ，t h el a w s a n da d m i n i s t r a t i v e r u l e sa n dr e g u l a t i o n sc o m p u l s o r yr e g u l a t i o nw e r er e s t r i c t e dt oe f f e c t i v ec o m p u l s o r y r e g u l a t i o n i nt h i sc o n t e x t ，s c h o l a r sc a r r i e do u ti n - d e p t hd i s c u s s i o no nt h i si s s u e t h i sa r t i c l ef i r s ts t a r t e dw i t l lt h el l a t u r e , c o n t e n ta n dt h ee x i s t e n c eo fc o m p u l s o r y r e g u l a t i o n a n dt h e nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a w ，t h ea u t h o ri n v e s t i g a t e v i o l a t i o n so fc o m p u l s o r yr e g u l a t i o no nn a t i o n a l l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c es i t u a t i o n f u r t h e rv i o l a t i o no fc o m p u l s o r yr e g u l a t i o no ft h ec o n t r a c tf i o mt h ee f f e c to ft h e p r o v i s i o n so f t h el e g i s l a t i v eh i s t o r yt os t a r t , e x p o u n d e dc h i n a sr e l e v a n tl e g i s l a t i o na n d a n a l y z e dt h er a t i o n a l i t yt h a tl i m i tc o m p u l s o r yr e g u l a t i o nt oe f f e c t i v ec o m p u l s o r y r e g u l a t i o n t h ev a l i d i t yo fc o n t r a c ti sa c c o r d i n gt oi ft h ei l l e g a lc o n t r a c ti n c o n s i s t e n t w i t ht h en a t i o n a li n t e r e s ta n dp u b l i ci n t e r e s t , i no t h e rw o r d s ，i t sa c c o r d i n gt op r i n c i p l e s o fp u b l i co r d e ra n dm o r a l b a s e do nt h ea b o v ec o n c l u s i o n s ，t h e nt h ea u t h o rp r o p o s ea s o u n ds y s t e mf o rb r e a c ho fc o m p u l s o r yr e g u l a t i o no ft h ev a l i d i t yo ft h ec o n t r a c t k e y w o r d s ：c o m p u l s o r yr e g u l a t i o n ；c o n t r a c tv a l i d i t y ；e f f e c t i v ec o m p u l s o r y r e g u l a t i o n ；p u b l i co r d e ra n dm o r a l - h 绪论 绪论 一、研究的背景和意义 有关合同违反强制性规定的效力问题一直是各国民法界的热点问题。无论是 德国民法、日本民法、我国台湾地区民法，还是英美合同法，均在法律上规定了 合同违反强制性规定的后果，并依据法律规定对合同效力进行评价。我国在立法 与司法实践中也沿袭了这一做法。 立法之初，对合同效力的认定问题简单的归结于“违法即无效 ，极大程度地 削减了有效合同的比例，损害了合同当事人的利益，亦不符合合同法促进交 易、发展经济的立法目的。在市场经济飞速发展的同时，我国的相关立法也逐渐 完备，制定出“违反法律、行政法规中的强制性规定或社会公共利益的合同无效 的规定，减少了无效合同的比例。2 0 0 9 年合同法解释( 二) 第1 4 条把强制性 规定限定为效力性强制性规定。该解释的出台再一次引起学界对违反强制性规定 合同效力的激烈探讨。学者普遍认为，进一步缩小可援引确定合同无效的强制性 规定的范围，体现了立法者从宽认定合同有效的态度，有利于保护合同当事人的 利益，符合市场经济的发展需求。但是对于“效力性强制性规定 如何认定未有 说法，在司法实践中仍存在着适用的问题。因此，正确判断违反强制性规定合同 的效力对于保护当事人的利益，对于限制国家公权力对私人权利的侵扰，对于我 国的立法和司法解释以及司法实践都具有重要的意义。此外，本文针对国际上适 用公序良俗为标准判定合同效力的发展趋势，提出了在我国公序良俗理论发展适 度的情况下，建立我国以公序良俗为基准认定合同效力的观点。 二、文献综述 合同的效力认定问题对市场交易效率有很大影响，对我国市场经济的发展有 着非常重要的意义，因此很多学者对违反强制性规定合同的效力进行了研究，目 前为止，学者对这一问题的研究成果主要有： 黑龙江大学硕士学位论文 ( 1 ) 黄忠的违法合同效力论，2 0 1 0 年由法律出版社出版。该书是关于我 国违反强制性规定合同效力方面，比较全面和系统的专著，因此，该书的出版意 义重大。作者指出违法合同的效力判定问题在一定程度上已经成了一个世界性问 题，并针对合同法解释( - - ) 关于效力性强制性规定的解释展开了相当深入的 研究。不仅详实的考察和总结了比较法上就此问题的基本经验，而且还特别针对 我国现行立法和现有学说展开评析，并在此基础上提出了违法合同效力判定应当 归于社会公共利益的范畴下，通过比例原则指导下的利益衡量的方法来判断其最 终结果。对我国将来制定违反强制性规定合同的效力制度的建立有着深刻的理论 指导意义。( 2 ) 苏永钦的私法自治中的经济理性，2 0 0 4 年由中国人民大学出版 社出版。作者探讨了“违反强制或禁止规定的法律行为 的效力问题，从法制史 和比较法的角度切入，分析了德国民法第1 3 4 条的理论功能与实务操作，总结了 违反禁止规定的法律行为的效力判断的通说标准，进而分析了我国台湾地区“民 法”第7 1 条的功能和适用问题，针对法律行为是否违反强制规定，认为应从法律 法规的立法目的和相冲突的法益之间的权衡来分析具体的效力问题。( 3 ) 2 0 0 6 年 由北京大学出版社出版的李仁玉合同效力研究和2 0 0 1 年吉林人民出版社出版 的武钦殿合同效力的研究与确认为本文提供了看待违反强制性规定合同效力 问题不同的视角：从具体合同的层面讲，合同效力决定着合同当事人的权利和义 务，以及当事人享有的法律救济的程度和后果；从合同法制的层面讲，合同效力 体现了法律容许当事人意思自治的底线和国家干预的程度；从立法的层面讲，合 同效力必然与合同自由和合同正义相关联；从司法的层面讲，合同效力必然体现 国家的经济政策。由此可见，合同效力是合同法的核心问题。而且在无效合同类 型研究中，通过对公序良俗内涵和类型的揭示，提出以公序良俗概念代替国家利 益、国家和集体利益、社会公共利益和社会公德等概念；针对违反法律、行政法 规强制性规定的合同，应根据法律、行政法规强制性规定所涉及利益的角度以及 对合同本身无直接针对性，对合同效力予以区别对待。( 4 ) 耿林的强制规定与 合同效力，中国民主法制出版社2 0 0 9 年版。作者指出判断一个具体违反强制规 定的合同的效力，首先要分析该强制规定所要保护的利益目的，再和合同本身的 绪论 各种利益相比较，进而决定应该优先保护何种利益，确定合同是否有效。( 5 ) 孟 庆瑜等编著的合同法实施的疑难问题，中国人民公安大学出版社2 0 0 9 年版。 作者讨论了合同效力中的疑难问题，阐述了违法的合同并非绝对无效的观点，无 效合同的标准应当从严把握，只有在因违法而无效的合同违反的是法律和行政法 规的强制性规定且该强制性规定为效力性规定的情况下，合同才无效；作者还提 出公序良俗原则可以在司法实践中直接适用的观点。( 6 ) 于飞的公序良俗原则 研究，北京大学出版社2 0 0 6 年版。作者对公序良俗原则进行了深入的研究和分 析，“以公序良俗原则的具体化为线索，力图把公序良俗原则推向司法实践，寻求 从抽象原则到一个具体妥当的判决之间的路径。 这些观点和理论为本文分析违反 公序良俗与违反强制性规定的关系提供了基础，也为本文提出建立我国以公序良 俗为基准确定合同效力的一元化模式提供了思路。 此外，国内学者的相关学术成果还包括：王轶的强行性规定及其法律适用， 载南都学坛2 0 1 0 年第3 0 卷第1 期；苏艳的论合同违法性对无效性认定的制 度变迁，载法制与社会2 0 1 0 年2 月版：阮正贤的也谈对效力性强制性规定 的理解，载法制与社会，2 0 1 0 年3 月版；钱超和肖东梅的效力性强制性规 定认定标准探析，载黑龙江省政法管理干部学院学报2 0 1 0 年第4 期；丁沽的 论强制性规定对合同效力的影响，载法制与社会年2 0 0 7 年2 月版；易军 的论私法上公序良俗条款的基本功能，载比较法研究2 0 0 6 年0 5 期；雷裕 春无效合同判断标准的法理学研究一以违反公序良俗为视角，载学术论坛 2 0 0 8 年第0 6 期等。 这些学术成果对本文的写作提供了资料，具有很好的借鉴作用，为确立效力 性强制性规定的认定标准提出了思路和适用办法，正是因为阅读了这些专著和文 献，本文才提出建立以公序良俗原则为基准确定合同效力的设想。综上，这些学 术成果对我违反强制性规定合同效力制度研究意义重大。 三、研究方法及内容 本文主要采用比较法和价值分析法对我国违反强制性规定合同效力问题进行 黑龙江大学硕士学位论文 研究和分析。通过比较大陆法系和英美法系对相关问题的立法实践，总结出适合 我国立法现状的完善建议。通过价值分析得出我国在强制性规定领域区分效力性 规定和管理性规定的合理性以及建立起效力性强制性规定的认定标准的必要性， 并提出发展我国公序良俗理论，建立以公序良俗理论为基准认定合同效力的设想。 本文分为四个部分，第一部分围绕强制性规定展开，从其性质和内涵分析出 强制性规定存在的必要性。各国通过规定违反强制性规定的合同无效的方式，疏 通了公法规定“进入私法领域的管道，而且强制性规定的存在既有利于平衡社 会主体之间的利益，也有利于保护国家利益、社会公共利益。 第二部分，从比较法的角度，考察各国违反强制性规定合同效力的立法和实 践情况。综合分析得出，我国的民法理论和实践受德国民法、日本民法和我国台 湾地区民法的影响较大。即在认定违反强制性规定的合同效力时，应当综合权衡 强制性规定所保护的法益和合同行为本身所涉及的法益。 第三部分，从我国违反强制性规定合同效力制度的立法沿革入手，分析了民 法通则、合同法以及相关司法解释的规定，阐述了我国的立法现状并对将强 制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的合理性进行了分析。 第四部分，立足于我国目前的立法和相关学说，建议从立法上确立有关效力 性强制性规定的认定方法，使现行的立法规定在实务中得到最大程度的适用。鉴 于目前各国的学说和判例越来越趋向于将违反强制性规定还原为违反公序良俗的 一元化立场，本文建议我国进一步发展和完善公序良俗理论，进而在我国建立起 适用其确定合同效力的一元化模式，与国际制度接轨，使我国的经济在全球化的 背景下得以更好的发展。 综上，本文运用比较法和价值分析法对违反强制性规定合同效力问题进行了 研究，得出目前应建立起认定效力性强制性规定的标准，并分析出我国违反强制 性规定合同效力问题的关键在于以公序良俗为合同效力判定标准的制度的建立。 力求使本文对我国违反强制性规定合同效力制度的进一步完善有一定的现实意 义。 第一章强制性规定概述 第一章强制性规定概述 强制性规定，是指必须依照法律适用、不能以当事人意志( 即不能通过约定) 予以变更和排除适用的规定。如合同法第7 条规定：“当事人订立、履行合 同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社 会公共利益。再如，合同法第4 3 条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的 商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地 使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 公法上绝大多数规 定为强制性规定，这种规定的最大特点是具有强制性，其内容十分明确和肯定， 所使用的术语通常为“必须”、“不得”、“严禁、“应当”、“应该 等。 第一节强制性规定的界定 一、关于强制性规定界定的观点 根据我国合同法的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效 ， 因此，辨别合同违反的具体规定是否为强制性规定，才能判断出违反该规定合同 的效力。目前，对于如何界定强制性规定的问题，学界形成了以下两种代表性观 点： 第一种观点是，强制性规定仅仅指禁止性规定，只有当合同违反的法律法规 是法律、行政法规中的禁止性规定时，才能确认该合同无效，违反义务性规定并 不能确认合同无效。 第二种观点是，强制性规定既包括法律、行政法规中的义务性规定，也包括 法律、行政法规中禁止性规定，即违反法律、行政法规的禁止性规定或义务性规 定的合同均无效。 显而易见，按照第二种观点的话，国家干预的范围明显增大，当事人如果违 。王泽鉴民法总n m i 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年，第3 4 页 。孙赓强制性规定适用问题初探【j 】人民司法，2 0 0 4 , 0 ) ，第5 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 反义务性规定或禁止性规定，合同即失去效力，这种做法干预了合同自由，不符 合我国从宽认定合同有效、促进交易的立法精神。因此，我国实务操作中采用的 是第一种观点。 二、强制性规定界定的视角 关于该如何界定强制性规定，可以从以下角度来进行分析： 首先，可以从法理的角度分析强制性规定的界定问题。以法律关系的主体被 法律规定的行为模式的不同为标准，法律规定可以被划分为禁止性规定、义务性 规定和授权性规定。禁止性规定是规定法律关系主体不得作出一定的行为的消级 义务规定。义务性规定是规定法律关系的主体应当或必须作出一定行为的积极义 务规定。与禁止性规定或义务性规定相联系才能发生作用的规定通常为授权性规 定。正是基于法律对义务性规定和禁止性规定的设定，对法律关系主体具有法律 约束力，并提供给社会关系参与者合法行为的方式和尺度，从而将社会关系纳入 相应的轨道，建立起相应的社会秩序。根据法律关系的主体是否能够依照自己的 意思表示对其行为进行自主的调整为标准，法律规定又可划分为任意性规定和强 制性规定。在任意性规定中，法律关系主体之间的权利义务关系被允许通过协商 来设立；在强制性规定中，法律关系主体之间的权利义务关系则被明确设立，禁 止当事人行使意思自治的权利，强制性的相关规定必须被遵守。强制性规定的适 用是无条件、绝对的。与任意性规定相对应的强制性规定分为禁止性规定和义务 性规定，违反义务性规定或禁止性规定无效的合同统称为违法合同。回由此可见： 禁止法律关系主体对其所作的行为进行意思自治、自我调整，这是强制性规定的 最基本特征。这也是从一个方面体现了国家意志的强制性特征，国家干预和行政 管理具有绝对的、无条件适用的特点，法律法规中的强制性规定体现的就是国家 的意志，其根本目的是控制当事人意思自治权利的程度，进而把当事人的合同自 由限定在一定的范围内。然而，如果某法律规定并不禁止当事人处分其合法权利， o 张文显法理学【m 】北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 4 年，第2 7 页 。江平中华人民共和国合同法精解【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第4 3 页 第一章强制性规定概述 只是具备了强制性规定的在文字表述上的特征，那么该法律规定就不具有以上所 说的无条件适用的特征，也就是说，这个法律规定不归于强制性规定的范畴。比 如，根据合同法第1 1 5 条，如果合同双方在订立合同时，约定了定金，而一 方收受定金后拒不履行约定债务，那么根据该条收受定金的一方应当双倍返还其 收受的定金。对上述规定分析可得出，该法律规定不禁止当事人处分其合法权利， 遵守约定的一方可以要求违约的一方支付双倍的定金或要求违约方如数返还定 金。该规定体现出当事人的行为受到了国家意志的制约并且具有强制性规定的文 字表述特征，但其并不是强制性规定。 其次，以立法技术的角度来观察，法律条文对于义务性规定和禁止性规定一 般都表述明确，通常“应该、“必须这样的词语一般用来表述义务性规定。比 如根据城市房地产管理法第9 条规定，出让土地使用权必须与城市规划、土 地利用总体规划和年度建设用地计划相符合。而“不得 、“禁止”这类词语一般 用来表述禁止性规定。比如根据土地管理法第3 6 条规定：“禁止占用基本农 田发展林果业和挖塘养鱼。”然而，义务性规定和禁止性规定并不都是以“应当、 必须、禁止纾诸如此类的词汇方式进行表述，个别的规定需要从该规定的内在逻 辑结构辨别分析。比如，合同法第5 1 条规定：“无处分权的人处分他人财产， 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 该条文 本身并没有诸如“应当 、“禁止一等强制性规定的表达方法，但是从其内在的逻 辑结构来看就能推定其本身属于强制性规定。事实上，它包含了义务性规定和禁 止性规定这两方面内容。即规定了无处分权人不得处分他人财产，又规定了处分 他人财产需经追认或取得相应处分权，如果没有经过追认或取得相应权利该合同 即告无效。这同我国民法的相关法律原则是相统一的。再如，根据价格法第 1 2 条的规定，遵守法律法规是经营者进行价格活动的前提，并要根据法律法规的 规定执行政府的指导价和定价，并遵守政府对法定价格的干预措施和紧急措施。 相关经营者如果违反了政府依法制定的指导价或者相关的干预措施，就是违反了 强制性规定。由此而知，以上都是强制性规定，只不过用不同方式表述而已，但 。李珍珠违反强制性规定的合同效力研究【d 】湖南大学硕士论文，2 0 0 7 年，第1 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 只要具备了强制性规定的特征即可认定是强制性规定。 因此，在司法实践中，应当以“必须 、“不得”、“禁止”等词语的文义表述 特征为基准，以不反对权利当事人处分其合法权利为例外，通过这种原则来识别 强制性规定。简言之，有以“不得”、“禁止 等词语来表述的禁止性规定和以“应 当”、“必须等来表述的义务性规定，此外，还可以通过分析规定的逻辑和内涵 来认定的强制性规定。因此，根据该原则有利于司法实践中对强制性规定的识别。 第二节强制性规定的性质及存在的必要性 一、强制性规定的性质 如果当事人订立的合同被认定为无效的原因是违反了法律或行政法规的强制 性规定，可以分析得出：合同之所以被认定无效不是单纯因为合同本身违反了法 律、行政法规种关于强制性规定，而是因为合同法第5 2 条第( 五) 项中规定 了合同若违反法律、行政法规的强制性规定，那么该合同无效。强制性规定仅仅 是针对这种行为的禁止，强制性规定本身通常并不直接涉及私法行为的效力。正 如台湾学者苏永钦所说：“私法行为并不受强制性规定的管制，而仅仅是提供给人 们一套可自治的游戏规则，比如篮球规则的制定目的是引导所有球员的竞技行为， 像发球权由谁取得，犯规后如何处理，这些规则的目的就是用统一的公平精神指 导篮球运动的进行、让运动员的体能和技巧发挥的淋漓尽致。 从保险法第 1 2 条第1 款的关于保险利益的规定来看，投保人对保险标的应当具有保险利益。 这是法律对投保人自身主体资格的要求，投保人在订立合同时应当具备此资格。 然而，当投保人不具有此强制性规定要求的资格时，并不能说明他的投保行为无 效，原因是不规定效力是此强制性规定的特征，否则接下来的第2 款就失去意义 了。根据保险法第1 2 条第2 款的规定，如果对保险标的不具有保险利益的投 保人对该保险标的进行投保，那么其投保的保险合同也是无效的。这款规定是用 。王泽鉴民法总则【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年，第4 0 页 。苏永钦私法自治中的国家强制一从功能法的角度看民事规定的类型与立法释法方向明中外法学，2 0 0 1 ，( 1 x 第3 5 页 第一罩强制性规定概述 以说明违反强制性规定的效力问题的，第l 款仅仅是规定了强制性规定，并没有 提及效力问题。再如合同法第2 1 4 条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过 二十年的，超过部分无效。 本条前一句是所谓的强制性规定，后旬说的是违反 强制性规定后的合同效力问题。从这一法条中可以看出强制性规定针对的仅仅是 法律行为本身，它强调的是行为的处理方式，并不涉及合同效力问题。要想认定 违反强制性规定后合同是否有效还需要借助其他法律条文，看其他相关条文中是 否有相关规定，还要看规定的是有效、无效或有其他法律影响，单独的强制性规 定对合同效力没有影响。合同法第5 2 条第( 五) 项就是说明合同违反强制性 规定后效力如何的法律依据。 在大多数情况下，对法律行为的实施，法律是无意去阻止的，而更希望是在 范围上限制违法法律行为出现的可能性，目的是更好地引导这些法律行为的实施。 真正的禁止规定通常是将法律行为与法律规定的惩罚措施相联系，通过法律规定 的制裁手段来阻止某些法律行为的实施。正如有些学者所言：“法律行为违反强 制性规定以及公序良俗将导致其无效，性质上是私法自治内容界限的逾越，处分 权的僭越则仅是私法自治内部权限界限的逾越。 由此可见，民事法律规定的功 能其实仅在于促进交易的达成，为法律行为指导方向，并不具有强制性的功能， 或者说有些规定虽具有强制性，但它是建立在私法自治的基础上的，仅为将来可 能产生的争议提供可供裁判的依据，其本意不是要影响人们的法律行为，所以强 制性规定以一种不作为的方式对具体的法律行为加以调整，这与私法自治的理念 并不矛盾。 综上所述，强制性规定针对的是行为本身，强制性规定大多数都是公法规定， 只有少数民法规定涉及了私法领域，而各国正是通过“违反强制性规定而使法律 行为无效 这一规定在公法和私法领域之间建立起了桥梁。 f 德】拉伦茨德国民法通论【m 】王晓哗，邵建东，徐国建，谢怀杖译北京：法律出版社，2 0 0 3 年，第5 8 8 页 雪苏永钦私法自治中的经济理性【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 年，第4 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、强制性规定存在的必要性 在对待违反强制性规定的法律行为的私法效力上，各国都在法律上规定了合 同违反强制性规定无效的后果，强制性规定由此成为沟通公法强制与私法自治的 “管道”。可见，强制性规定的存在有其必要性。 ( 一) 平衡社会各个主体之间的利益 自从罗马法时期，对公法和私法的区分就一直沿用至今。在自由资本主义时 期私法自治成为了主导力量，人们信奉契约自由。但随着工业革命出现，资本家 疯狂的剥削，人们的生活方式和社会关系都有了新的改变，生产力的进步和经济 的发展促使垄断出现了，社会矛盾日益加深，表现有以下方面：一是社会对交易 效率的追求和资本家对垄断利益渴望促使了格式合同的出现。但正如海因克茨所 说：“虽然这一合同能够降低交易的成本，但是这种合同也扼杀了对方当事人进行 协商的机会。而且，大企业预先制定格式合同，其主要目的并不是为了追求交易 运转过程的理性化，而是想把合同履行中的风险尽可能地推卸给对方当事人。 这 样，经济实力处于弱势的一方对于对方提供的格式合同只能被动接受，对于合同 的具体条款没有讨价还价的机会，私法自治也就变的不再那么神圣了。二是市场 经济的发展也促进了科技的进步，这使得签订合同的双方所掌握的信息变得不再 对称，这种信息不对称导致了某些合同显失公平，超出了当事人的解决能力。对 于上述社会情况的变化，为了平衡当事人之间的利益，国家公权力显得尤为重要， 强制性规定的介入也正是为了保护合同自由和合同正义。 ( 二) 有利于保护国家利益和社会公共利益 自然资源是有限的，在各国追逐经济发展的当下，国家与国家之间的竞争也 变得越发激烈，各国为了维护自己的利益，对一些稀有资源也设定了强制性规定。 正如郭明瑞所说：“资源的开发和利用都设置了相应的特许权，这在行政法、刑法 种体现的十分明显。在民商法的领域中，连相应的知识产权的转让上也做出了严 。苏永钦私法自治中的经济理性【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 年，第4 4 页 。康拉德茨威格特，海因克茨著，孙宪忠译合同法中的自由与强制合同的订立研究们民商法论丛第9 卷， 法律出版社，第3 6 4 页 第一苹强制性规定概述 格的规定。 在经济发展的同时，环境问题也不可避免的出现，国家为了长远利 益着想，对破坏环境的生产活动也做了相应的限制。针对以上这些情况，国家公 权力的介入变得越发的重要，如果这些领域没有公权力的把持，必定会对整个社 会产生莫大的负面影响。在这种背景下，私法自治在特定领域内就必然会受到越 来越多的限制，国家对特定民事活动介入的增加体现了私法正从权利本位向社会 本位的转变。 本章小结 本章主要从强制性规定的内涵界定入手，根据已有的学界观点得出结论：司 法实践中应以法律规定中“应当 、“必须”、“不得 或“禁止这类词语的文字 表述特征为依据，以强制性规定是否体现国家干预、国家意志为主要标准，以不 反对当事人合法处分其私法权利为例外来识别强制性规定。然后，通过分析强制 性规定的性质和存在的必要性，得出强制性规定针对的是行为本身，目的是禁止 此类法律行为的实施。而各国通过制定违反强制性规定的法律行为无效，以此来 进行对合同效力的评价。 o 郭明瑞，于宏伟论公法与私法的划分及其对我国民法的启示叨环球法律评论，2 0 0 6 ，( 4 ) ，第4 7 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二章违反强制性规定合同的效力的比较法考察 第一节大陆法系 一、德国 在理论的层面上，德国法沿袭了罗马法的传统，将强制性规定归类为四种： 一是完全法律，违反时行为无效；二是次完全法律，违反时仅行为人受刑事制裁， 行为效力不受影响；三是不完全法律，违反时不受任何制裁：四是最完全法律， 违反时行为无效且受刑事制裁。只有当民事行为违反的法律是最完全法律和完全 法律时，该行为才是无效的民事行为，违反次完全法律或不完全法律的法律行为 并不会产生无效的法律效果。 在德国民法理论中，强制性规定中的“强制”并不是指的是“必须遵守一。正 如德国学者布赫尔所说：“强制性规定之强制，是指它们总是适用，而无论当 事人的意志如何 。 德国民法典第1 3 4 条规定：“法律行为违反法律上的禁止 时，无效，但法律另有规定的除外 。 从这一条的但书可见，在德国民法中，当 法律另有其他规定的时候，即便是原则上无效的民事合同，也要承认其具有效力。 ( 一) 违反强制性规定的法律效果 德国法将无效合同区分为两种情况：一是如果法律明文规定该合同无效，则 合同无效毋庸置疑。二是如果法律没有明确规定或规定含糊不清，法律法规只是 规定违反法律法规订立合同的民事主体应当受到惩罚，但是并没有规定违反法律 规定的合同效力的问题，而在法律含糊不清的情况下，法官就需要对相关法律进 行进一步的解释，以辨别确定某合同无效是否就是该法律法规的立法意图和立法 目的。如果是，则被审查的合同就确定无效，如果不是，则该合同就应该被确定 回周橱罗马法原论【m 】商务印书馆，1 9 9 4 年，第9 0 页 。【德 拉伦茨著，王晓晔等译德国民法通论【l 川法律出版社，2 0 0 3 年，第4 3 页 郑冲，贾红梅译德国民法典【m 】法律出版社，2 0 0 1 年，第4 3 页 1 2 第二章违反强制性规定合同的效力的比较法考察 有效。回 如果有必要认定某个合同无效，就应该认定这个合同完全的、自始的无效， 这个合同从来、也不会发生任何法律后果。此外，正如苏永钦先生对德国学者的主 张及判例观点加以总结后所指出的，违反法律禁止规定的法律行为，除了完全无 效的法律效果以外，还存在如下六种法律效果： 第一种是向后无效。发生这种无效法律后果的合同常见于劳动合同，劳动法 律法规的立法意图是保护劳动者这一特定的人群。如果因为溯及力问题导致合同 自始无效，会对劳动者这一方产生十分不利的影响，也就有悖于劳动法律法规的 立法目的。因此，根据该法律法规的立法目的来进行解释，则该合同已经履行的 部分仍然有效，而以后尚未履行的部分则应当认定为无效。 第二种是部分无效。这类合同常见于违反国家对价格管理的有关法律法规的 交易合同中。如果轻易的判定该合同完全无效，不仅会使该合同涉及的交易行为 无效，还会浪费大量人力、财力，也不利于国家经济的发展。因此只确定其违反 强制性规定的部分无效即可。 第三种是被认定应当撤销。如果强制性规定的立法目的在于保护合同相对人 的利益，应该遵从当事人的意愿，由被该法律法规所保护的对象来选择是否确定 该合同无效。 第四种是相对无效。德国法原则上认为无效具有对世性，仅在特别规定中承 认其相对性即当强制性规定的立法目的是保护合同相对人时，该合同无效的法 律后果仅仅存在于双方当事人之间。 第五种是一方部分无效。即只有某一方当事人违反强制性规定时，这一方违 反强制性规定的那部分无效。如出租人违反了有关租金方面的限制性规定，就会 使出租人的租金请求权被确定为无效，但是这不影响出租人作为合同当事人的其 他权利，出租人只能依据不当得利的有关规定要求承租人支付合适的租金，而承 租人也仍然有相关的合同权利。这种处理方式比起全部无效更符合承租人的利益， 也比部分无效合理。 d 许竹青违法合同的效力分析试评我国 第5 2 条第五项规定【j 】法制与社会，2 0 0 7 ，( 4 ) ，第9 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 第六种是效力未定。“实务上，德国法对违反许可规定所做的法律行为，通常 认定为效力未定。这类法律规定旨在避免当事人由于受骗或迫于压力而做出违反 自己真实意思表示的法律行为，所以赋予受保护的一方以承认权。 ( 二) 德国民法第1 3 4 条规定的功能 德国民法典第1 3 4 条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法 律另有规定的除外 。台湾学者苏永钦分析得出：“从整个法律体系的角度观之， 德国民法第1 3 4 条规定具有一项不容忽视的功能，就是提供了一条使公法规定进 入私法领域的管道。”圆德国民法典第1 3 4 条的这项功能深刻的影响了德国 社会。然而德国民法典第1 3 4 条条款没有明确的指明相对应的违法行为，也 没有写明该违法行为应当承受的法律后果。因此德国民法典第1 3 4 条并不能 直接适用于具体案例。基于此，就第1 3 4 条规定的性质和功能进行了长期讨论， 并产生了不同的认识，主要形成了三种学说： 一是引致规定说，认为德国民法典第1 3 4 条本身仅仅是单纯的引致规定， 并没有自身独立的内涵，也不能称之为解释规则，法官则需要根据具体规定禁止 这类法律行为的立法目的来确定行为的私法效果回； 二是解释规则说，认为第1 3 4 条的主要作用在于解释违反强制性规定的法律 行为的效力，应被定性为解释规则，更加强调第1 3 4 条后半部分的效果规定问题： 法律行为在违反国家禁止规定时，除非另有规定，原则上无效。这样，这样更利 于肯定国家对经济、社会秩序的干预并贯彻国家政策固； 三是概括条款说，主张对于法律行为是否违反强制性规定的问题，应当由法 官来作法律价值权衡，或者说超越个别立法者而作出独立的价值判断，使公法和 私法之间能够配合紧密。由此，第1 3 4 条既不是一个单纯的引致规定，也不是一 个简单的解释规则，而是授权法官来进行价值权衡的概况条款。概括条款说提出 。苏永钦违反强制或禁止规定的法律行为从德国民法1 3 4 的理论与实务操作看台湾地区“民法”7 1 私法自 治中的经济理性【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 4 年，第3 2 页 。苏永钦私法自治中的经济理性【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 4 年，第3 2 页 。周耿明论违反强制性规定合同的效力口) 】厦门大学2 0 0 6 年硕学位论文，第1 2 页 。刘玉杰论违反强制性规定的法律行为效力来自德国法的实践与启示川兰州学刊，2 0 0 8 ，( n ) ，第3 3 页 第二章违反强制性规定合同的效力的比较法考察 后，获得了德国民法学界的广泛认同并获得实务界的广泛认可和适用。通说认为， 强制性规定就其规定功能而言，首先还是对民法自身价值的补充，援引公法来补 充私法自治的不足，更能配合国家的整体政策。 从德国的司法实务和理论学说可以发现，违反强制性规定的法律行为是否有 效是基于对强制性规定的分析而得出：一是看其是否为单纯的秩序规定，是否只 是为了国家行政管理的需要；二是看其禁止的对象是否是所有当事人；三是分析 其禁止的仅仅是是法律行为本身还是其法律行为的手段、方法等；四是分析若认 定法律行为有效是否与禁止规定的目的相悖；五是在法益间权衡，分析强制性规 定所保护的法益是否优于法律行为所体现的法益。 这些标准很具有其参考价值， 从各个角度为法院提出了宝贵的判断根据，可供我国立法和实践借鉴学习。对于 如何认定违反强制性规定的法律行为效力问题，德国法学家和司法者进行了长时 间的研究和摸索，至今仍没有出现一个比较合理的统一说明，不过整体的趋势是 从抽象的形式标准逐渐地转变为具体的实质标准，从制定较宽的认定标准逐渐地 转换为制定较严的认定标准，减少国家对私法领域的干预，缩小无效合同的比例， 尽可能的维护私法自治。 二、日本 日本法中有关法律行为的效力问题，规定在日本民法典的第9 0 条和第9 l 条。日本民法典第9 0 条规定：“若法律行为违反了以公共秩序或善良风俗为目 的的事项，那么该法律行为无效。第9 l 条规定：“如果当事人进行某法律行为的 意思表示与公共秩序政策无关，那么可以遵从其意思表示进行该法律行为。我 妻荣先生在研究日本民法典后认为：“在日本没有强制性规定这个概念，只有 取缔法规和强行法规这两个概念。关于违反取缔法规的法律行为的效力 问题，理论上被称为违反法令行为效力论。 在学说史上它经历了四个发展阶 。耿林强制性规定与合同效力【i 川中国民主法制出版社, , 2 0 0 9 年，第7 3 页 。王轶强行性规定及其法律适用【j 】南都学坛，2 0 1 0 , ( 1 ) ，第2 6 页 。【日】我妻荣新订民法总则【l 咽岩波书店，1 9 6 5 ，第5 8 页 黑龙江大学硕士学1 立论文 段： 第一阶段关于“违反法令行为在私法上的效力”的问题意识并不存在。“这 个阶段的判例数量微乎其微，其阶段特点是区别对待了法律和命令。但违反法律 的禁止性规定的法律行为，基本被认为是无效。而对于违反命令中的禁止性法律 规定的行为，违反者会受到拘留或罚金的惩罚，但是会员在契约自由的范围内订 立的合同并不当然无效。圆 第二阶段法律出现了强行法规的效力规定和单纯的取缔规定。从日本民法第 9 1 条的反对解释中可以得出违反前者即是无效的结论，而对于违反后者，就要依 据公序良俗的有关规定进行判断。 第三阶段的学说认为应当以行为的履行阶段为标准来判断该行为违反法律法 规后是否有效。该学说认为，违反取缔规定的合同在履行完毕后是有效的，但是 在履行前的所有违反行为一律是无效的。 第四阶段的学说是在处理公法与私法关系的基础上，认为无论是公法还是私 法，都是国家保护个人利益的措施，因此，只要合同违反了旨在保护当事人利益 的法律法规，都应该被确认无效，这样有利于实现法律法规的立法目的，保护当 事人之间进行公平、平等的交易。 可见，日本民法没有明确规定法律行为违反法律的强制性规定无效，这点与 德国法的规定有所不同，而是以“公共秩序和善良风俗 的违反作为法律行为无 效的依据。但是，在日本的相关学说和司法判例中却有“取缔法规和“强行法 规 一说。日本民法典颁布时，日本判例中所采取的做法与我国在司法实务的 做法相同，他们原则上都判定违反强制性规定的合同是无效的。 随着时间的推移， 无论是学说、理论还是司法实务在这个问题上的态度都发生了很多变化。在某段 时间内，无论是学者还是立法者都认为原则上违反强制性规定的行为若未违反公 共秩序或善良风俗，该行为虽要受到行政处罚，但在私法范围内是有效的，目前 。【日】大桥洋一，山本敬三行政法与民法的对话们法学教室2 4 9 号，2 0 0 1 ，( 6 ) ，第4 5 页 口i n 大判大正4 年1 2 月2 2 日民录2 1 辑【j 】法学教室2 4 9 号，1 9 1 6 ，( 3 ) ，第2 5 8 页 。解亘论违反强制性规定契约之效力一来自日本法的启示阴中外法学，2 0 0 3 ，( 1 ) ，第7 8 页 第二章违反强制性规定合同的效力的比较法考察 日本司法实务中仍然在坚持这种处理方式。 三、我国台湾地区 台湾民法第7 l 条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其 规定并不以之为无效者，不在此限。”这是台湾有关法律行为效力的一般规定，其 所表达的意思与德国民法很相似。台湾和德国在对于违反强制性规定行为效力认 定上的立场是相同的，原则上这些行为都是无效的，但是这并未意味着所有的这 类行为都是无效的。 在台湾地区的民法理论界，学者们大多主张将强行法规定区分为效力规定和 取缔规定，这种区分与日本民法界的区分很相似。史尚宽认为：“强行法分为效力 规定与取缔规定，前者着重法律行为价值，以否定法律效力为目的；后者着重事 实行为价值，以禁止法律行为为目的。 区分效力规定和取缔规定应分析法律规 定其目的是什么，如果认定违法的法律行为无效才符合其立法目的，那么该规定 为效力规定；如果仅仅是以法律为引导防止民事主体为一定的行为，那么该规定 为取缔规定。 根据我国台湾地区民法第7 1 条的规定，强制性规定是强制当事人为一定行为， 该行为“不得不为 ，是种作为的义务。而禁止规定是禁止当事人为一定行为，是 种不作为的义务。台湾的相关判例也体现了该规定，判定某一违反禁止规定的法 律行为是否具有效力的前提是：判断其违反的禁止规定是效力规定还是取缔规定， 只有违反的是效力规定才适用第7 l 条。例如，台湾的“证券交易法第6 0 第1 项规定：“证券商不得收受存款或办理放款借贷 。根据台湾“最高法院一1 9 7 9 年 台上字第8 7 9 号判例，证券交易法第6 0 条第1 项是取缔规定，而不是效力规 定，不能适用第7 l 条。若证券商收受存款或办理放款的行为违反该项规定，并不 能依据第7 l 条认定其存款或放款行为无效。主管机关仅仅能够依据证券交易法 第6 6 条对其警告，或对其进行行政上的处分，要求其停业或撤销其营业特许，并 。史尚宽民法总论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第2 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 判定违法的行为人应负法律所规定的刑事责任。台湾最高法院以此判例把强制性 规定分为效力规定和取缔规定，并认为只有违反后者的行为才是无效的。 第二节英美法系 英美法系中存在着违法合同的概念，是指因违反政府规章或公共利益被法院 宣告为无效或者没有执行可能的合同，可以划分为违反普通法的合同和违反制定 法的合同。在英国法中，一直有这样的区分：违法合同与违反公序良俗的合同； 但美国法将违法的合同统一纳入违反公共利益的