（民商法学专业论文）继承的接受与放弃制度比较研究.pdf

中文摘要 在继承法律制度中，关于继承的接受和拒绝，是涉及到继承权能否实 现，遗产所有权是否移转的根本问题。而我国1 9 8 5 年颁布施行的中华 人民共和国继承法( 以下简称我国大陆( ( 继承法) 关于继承的接受与放 弃的规定，过于原则，缺乏可操作性，有些重要的制度尚未规定，存在大 量的立法空白，不利于指导司法实践。在当今学者对我国大陆继承法 进行修改的呼声日渐高涨的情况下，我国大陆( 继承法无论作为 单行法律进行修订还是作为一编规定于民法典中，均须对其基本原 则和具体制度进行慎密的思考，而借鉴法国、日本、德国、瑞士、 意大利等大陆法系国家的立法经验，实为我国大陆继承法改革 的必由之路。 我国许多学者对继承的接受与放弃制度进行了有益的探讨与研究，但 比较系统地专门研究国外主要大陆法系国家此制度立法的论著不多。笔者 试图以比较法的视角，较为系统全面的介绍国外几个主要大陆法系国家对 此制度的立法，并对其作简要评析，以期抛砖引玉，为我国学者进一步研 究提供参考资料。同时，结合我国立法的现状与不足，提出了立法建议， 以期为我国大陆( ( 继承法的修改与完善提供参考 全文除引言外共分四个部分，约三万七千字。 第部分为继承的接受与放弃制度的基本理论。本部分笔者探讨了继 承的接受与放弃的内涵及法律性质，支持学者认为其兼具身份行为和财产 行为的双重属性，不同于单纯的身份行为和财产行为，且其财产行为的属 性更为浓厚的观点，从而继承人的债权人对继承人放弃继承的意思表示不 得行使撤销权，亦不得行使代位权；当继承人为无行为能力入或限制行为 能力人时，其继承选择权应由其法定代理人为之或征得其法定代理人的同 意。同时，笔者对继承的接受与放弃制度的历史演变及其立法宗旨、继承 的接受与放弃之共同要件、接受继承和放弃继承的期限、方式及效力等问 题予以了论述。 第二部分为国外。继承的接受与放弃制度立法概况。各国法关于继承的 接受与放弃的意思表示的方式与效力的规定，与遗产的移转方式即继承的 。龙斯荣：罗马法要论，长春：吉林丈学出版社，1 9 9 1 年版，第2 1 6 页 。由于篇幅、资料收集有限，本文其实仅介绍并评析几个主要大陆法系国家继承的接受与放弃制度的立 法。 1 样态有关。英美法系国家多采剩余财产交付主义；大陆法系国家多采当然 继承主义。在英美法系国家，继承开始后，遗产先归属于遗产管理人或遗 嘱执行人，经其清算后，尚有财产时，继承人始得请求其交付。故继承之 承认，为财产交付请求权之行使。许多大陆法系国家则建立了比较完备的 继承的接受与放弃制度，对接受继承和放弃继承的共同要件、期限、方式、 效力以及继承人责任的限制等作出了明确的规定。其中尤以法国、日本、 德国、瑞士以及意大利的规定最具代表性笔者就该五国的继承的接受与 放弃制度作简要的阐述。 第三部分为国外继承的接受与放弃制度立法之评析。本部分主要就以 上五国在继承的接受与放弃的共同要件、接受继承和放弃继承等问题上的 异同予以评述，并对我国在各个问题上的立法给出了笔者的建议和理由。 第四部分为我国继承的接受与放弃制度的不足及立法完善。首先，笔 者考察了我国立法之现状与不足，认为我国大陆继承法就继承的接受 与放弃制度存在以下之不足：第一，体例编排不尽冶哩：第二，没有明确 规定继承的接受与放弃的期限；第三，我国实行的无条件有限责任继承不 利于遗产债权入利益的保护；第四，没有建立遗产清册制度；第五，没有 明确规宅继承的接受与放弃的共同要件；第六，没有无限继承制度。其次， 笔者租借鉴国外立法经验，结合我国实际的基础上，提出了以下完善继承 的接受与放弃制度之立法建议：第一，对继承的接受与放弃制度专节规定； 第二，明确规定继承的接受与放弃的共同要件；第三，建立无限继承制度； 箩四，实行有条件的限定继承第五，明确规定继承选择权的继承第六， 明确规定放弃继承的效力 关键词：继承的接受继承的放弃比较研究 。戴炎辉、戴东雄：中国继承法台湾：三民书局，1 9 9 8 版，第1 6 l 一1 8 2 页。 2 a b s t r a c t i nt h es u c c e s s i o n l e g a ls y s t e m ，t h ea c c e p t a n c e a n dw a i v e ro f s u c c e s s i o ni sav e r y i m p o r t a n tl e g a ls y s t e m , w h i c h i n v o l v e st h e r e a l i z a t i o no fs u c c e s s i o nr i g h t sa n dt h et r a n s f e r e n c eo fe s t a t ep r o p e r t y h o w e v e r , t h ep r e s c r i p t i o no nt h ea c c e p t a n c ea n dw a i v e ro fs u c c e s s i o n s y s t e mi no u rc h i n e s es u c c e s s i o na c t ，w h i c hw a sd r a f t e da n dc o m ei n t o e f f e c ti n1 9 8 5 ，i st o ot h e o r e t i c a la n dl a c ko fs o m ei m p o r t a n ta s p e c t s ， w h i c hl e a v e sm u c hl e g i s l a t i o nb l a n ka n di sd i s a d v a n t a g e o u st ot h e i n s t m c t i o no fj u d i c a t u r ep r a c t i c e m a n yf a m o u ss c h o l a r si nm a i n l a n dc h i n aa n dt a i w a nd i s t r i c th a s c o n d u c t e db e n e f i c i a lr e s e a r c ha n dt h ed i s c u s s i o no nt h i ss u h j e c t 。b u t t h e r ea r en o tm a n ym o n o g r a p h s0 1 1t h el e g i s l a t i o no fm a i nc o n t i n e n t a l l a wc o u n t r i e s n ea u t h o rt r i e st oi n t r o d u c ea n da n a l y z et h el e g i s l a t i o n o ft h es e v e r a lm a i nc o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e ss y s t e m a t i c a l l yw i t ht h e c o m p a r a t i v ev i e w s ，i nt h eh o p eo fo f f e r i n gr e f e r e n c ef o rt h ef u r t h e r s t u d yo nt h i ss u b j e c tb yo t h e rs c h o l a r s a tt h es a m et i m e ，c o m b i n i n g w i t ht h ed e f i c i e n c i e so fo u rm a i n l a n ds u c c e s s i o na c t ，t h ea u t h o rc o m e s u pw i t hs u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i o n t h i sa r t i c l e ，w h i c hi sa b o u t3 7 ，0 0 0w o r d s ，c a nb ed i v i d e di n t of o u r p a r t s p a r ti ：e s s e n t i a lt h e o r yo nt h ea c c e p t a n c ea n dw a i v e ro fs u c c e s s i o n i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ：t h el e g a ln a t u r e o ft h ea c c e p t a n c ea n dw a i v e ro fs u c c e s s i o n ，t h el e g a lt e n e to ft h e a c c e p t a n c ea n dw a i v e ro fs u c c e s s i o n ，t h ec o m m o nr e q u i r e m e n t so ft h e a c c e p t a n c ea n dw a i v e ro fs u c c e s s i o n ，t h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h e a c c e p t a n c ea n dw a i v e ro fs u c c e s s i o n ，t h et e r m , m a n n e ra n de f f e c to ft h e a c c e p t a n c eo fs u c c e s s i o na n dt h ew a i v e ro fs u c c e s s i o n m e a n w h i l e ，t h e a u t h o rd i s c u s s e so t h e rb a s i c p r o b l e m sa n dg i v e s h i si d e a p a r ti i ：t h eg e n e r a ll e g i s l a t i o ns i t u a t i o no ft h ea c c e p t a n c ea n d w a i v e ro fs u c c e s s i o ni no v e r s e a sc o u n t r i e s i nt h i sp a r t t h ea u t h o r m a i n l y i n t r o d u c e st h e l e g i s l a t i o n o n a c c e p t a n c e a n dw a i v e ro f s u c c e s s i o ni nf r a n c e ，j a p a n ，g e r m a n y ，i t a l ya n ds w i t z e r l a n d ，w h i c h h a v ee s t a b l i s h e dv e r ys e l l c o n t a i n e dl e g a ls y s t e mo nt h ea c c e p t a n c ea n d w a i v e ro fs u c c e s s i o n ，s u c ha st h et e r m ，m a n n e ra n de f f e c to fa c c e p t a n c e a n dw a i v e ro fs u c c e s s i o n p a r t i i i ：a p p r a i s e a n dc o m m e n to nt h ef i v ec o u n t r i e s t h e a c c e p t a n c ea n dw a i v e ro fs u c e s s i o n i n t h i sp a r t ，t h ea u t h o rm a k e c o m p a r i s o nb e t w e e nt h ef i v ec o u n t r i e so nt h e i rl e g i s l a t i o nc h a r a c t e ro i l t h ea c c e p t a n c ea n dw a i v e ro fs u c c e s s i o n ，s u c ha st h et e r m , m a n n e ra n d e f f e c to fa c c e p t a n c eo fs u c c e s s i o na n dt h ew a i v e ro fs u c c e s s i o n p a r ti v ：t h ed e f 沁i e n c i e so fo u rs u c c e s s i o na c ta n ds u g g e s t i o n so n t h e p e f f e c t i o n o fi t i nt h i s p a r t ，t h ea u t h o r ，f i r s t l y ，e x a m i n e s t h e d e f i c i e n c i e so fo u rs u c c e s s i o na c t w h i c hm a n i f e s t e da sf o l l o w s ：f i r s t t h el a y o u to ft h ea c c e p t a n c ea n dw a i v e r0 fs u c c e s s i o ns y s t e mi sn o t r e a s o n a b l e ；s e c o n d ，t h e r ei s n od e a rp r e s c r i p t i o no nt h et e r mo f a c c e p t a n c ea n dw a i v e ro fs u c c e s s i o n ；i h i r d i ti n s i s t su n c o n d i t i o n a l l i m i t e da c c e p t a n c ep r i n c i p l e ，w h i c hm a d ea g a i n s tt h ep r o t e c t i o no ft h e e s t a t ec r e d i t o r ；f o u r t h ，i th a sn o te s t a b l i s h e dt h ee s t a t el i s ts y s t e m ；f i f t h ， i th a sn o t p r e c r i p t e d t h ee o m n l o nr e q i r e m e n t sf o ra c c e p t a n c ea n d w a i v e ro fs u c c e s s i o n ；s i x t h ，t h e r ei sn oa b s o l u t e a c c e p t a n c eo f s u c c e s s i o n s y s t e m t a k i n g t h e s ed e f i c i e n c i e si n t o c o n s i d e r a t i o n ， c o m b i n i n gw i t ho u rr e a l i s t i cs i t u a t i o na n dd r a w i n gl e s s o n sf r o mt h e l e g i s l a t i o no ft h ec o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e s ，t h ea u t h o rb r i n g su ph i sl e g a l s u g g e s t i o n s ，i nt h eh o p eo fp r o m o t i o na n dp e r f e c t i o no fo u rm a i n l a n d c h i n a ss u c c e s s i o na c t k e yw o r d s ：a o ：e p t a n c eo f s u c c e s s i o n w a i v e r o f s u c c e s s i o n c o m p a m t i v e 蛐 2 引言 改革开放近三十年来，我国社会主义市场经济体制已基本建立，国民 经济得到了长足的发展，公民个人所拥有的财产，不仅在生活资料上而且 在生产资料上，数量都大大增加；公民参加民事活动更为活跃，财产法律 关系日益复杂。其中，公民死亡后，其生前所参加财产法律关系的处理成 为我国社会必须面对的个问题，同时也是继承立法必须认真对待的问题。 然而，我国( ( 继承法的规定在已经发生了深刻变化的社会现实面前已显 得捉襟见肘，很多规定过于笼统，缺乏可操作性，有的不尽合理科学，有 些重要的制度尚未规定，存在大量的立法空白，不利于指导司法实践。其 中关于继承的接受与放弃制度的规定更是如此例如，我国继承法没 有明确规定继承的接受与放弃的期限，只是笼统的规定，继承开始后，继 承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的， 视为接受继承；。没有建立遗产清册制度，继承人无须制作遗产清单即可享 受有限责任继承的利益，此对遗产债权人的利益保护非常不利；没有明确 规定继承的接受与放弃的共同要件；没有单纯承认继承制度等。 继承的接受与放弃制度在继承法上有非常重要的意义。我国是采直接 继承制度的国家。按照直接继承制度，继承从被继承人死亡时开始，被继 承人的财产法律地位从继承开始时起由继承人承受。但是，现代继承法贯 彻自愿继承的原则，任何人不得被强制继承，继承开始后，法律给予继承 人一定的考虑期间，让其考虑是否接受继承。因此，在继承开始后的一定 时间内，继承人所处的法律地位实际上是不确定的一方面，继承人已经 取得继承权，另一方面，他可以选择接受继承，也可以选择放弃继承。继 承人一旦行使了选择权，其法律地位即确定下来一或者溯及继承开始为 继承人，或者溯及继承开始不为继承人。因此，接受继承是使继承人的继 承法律地位得以确定的重要法律行为，而放弃继承则是使继承人的继承法 律地位溯及继承开始时消灭的法律行为。 因此，笔者以继承的接受与放弃制度为研究对象，吸取我国学者的研 究成果，较为详细系统的介绍了外国继承的接受与放弃制度，借鉴其立法 经验并结合我国的实际情况，提出了立法建议，以期为我国继承立法的完 善提供参考。 m1 9 8 5 年中华人民共和国继承法，第2 5 条 l 第一部分继承的接受与放弃的基本理论 一、继承的接受与放弃的法律性质 ( 一) 继承的接受与放弃制度的历史演变及立法宗旨 1 继承的接受与放弃制度的历史演变 正如婚姻家庭是一种社会现象，它不是从来就有的，它是人类社会发 展到一定阶段的产物 中一样，继承的接受与放弃制度也不是从来就有的 古代社会以强制继承为原则，特别是对于身份继承、祭辛咪承，接受继承 不仅为继承人的权利，亦为其重要的义务，没有拒绝的余地。所谓强制继 承，是指不论继承人是否愿意，都必须依照法律的规定或被继承人的指定 进行继承，不得拒绝。强制继承制度与古代社会继承的性质和目的是相吻 合的当时的继承是身份继承，其继承的目的是通过继承来延续家族的香 火。所以，继承人所承继的更主要的是被继承人的身份，而不是财产由 于是身份继承，当然的与身份所包含的切权利义务都一并继承，不存在 选择或放弃的可能。 古罗马产生了接受与放弃继承制度的萌芽，但它不是充分考虑继承人 的意思表示，而是依据继承人资格的不同赋予不同程度的选择权。在罗马 法初期，家内继承人( i 研懿d o m c s t i c u s ) 为绝对的必然继承人( h c r c s n c c c e s s a r i u s ) ，不得拒绝继承，即使被继承人遗产为纯粹的债务，也必须接 受继承。其后执行官( p r a e t o r ) 承认自权继承人( s u u sh c r e s ) 继承拒绝之 利益( b c n c f i c i u m a b s t i n c n d i ) ，这是后世接受与放弃继承制度的渊源。最高 裁判官通过发布公示，赋予家内继承人和当然继承人拒绝继承的权利，但 继承人必须遵守一定的条件，即不得有干预遗产的行为，不得欺诈债权人 继承 违反这些条件，即丧失拒绝继承的权利。任意继承人( 亦称家外继 承人) 则自古以来就有拒绝继承的权利，但若已参与遗产处理事务，就不 得再拒绝继承查士丁尼进行继承法律改革时，首次明确规定，家内继承 人和家外继承人都可以自由选择接受或放弃，这一制度也趋于完善查士 丁尼通过颁布法令，给予继承人一定考虑期间，在这个期间内，继承人可 以表示接受继承，也可以表示放弃继承。如果继承人对接受继莉游疑虑， 他可以制作遗产清册，仅以遗产清册载明的继承所得财产为限承担被继承 。杨怀英主编：中国婚姻法论，重庆；重庆出版社，1 9 8 9 年版，第鸫页。 。陈苇、宋豫：中国大陆与港、澳、台继承法比较研究) ，北京：群众出版社，2 0 0 7 舨。第8 9 - 9 0 页 。史尚宽；继承法论) ，北京；# e m i t 法大学出版社，2 0 0 0 版，第3 2 5 页 2 入的债务，即所谓“财产清册利益”( b c 鹏6 c i 咖抓伽t a i i i ) o 如果继承人没 有按规定制作遗产清册，则须对被继承人的债务承担全部清偿责任 罗马法创立的继承的接受与放弃制度被近代民法所承袭并迸一步完 善，成为现代继承法的一项重要制度。近现代大多数国家的继承法都以自 愿继承为原则，赋予继承人选择权。一般来讲，继承人可以选择接受继承 或放弃继承，还可以选择有限继承或以享受遗产清册利益为有限继承。 在我国，古代继承制度始自夏、商，到西周趋于完善从夏朝开始实 行身份继承( 爵位、家长权力继承) 、祭祀继承和财产继承三位体的继承 制度。到西周，周王分封了7 1 个诘侯国，同姓诸侯5 9 个，诸侯又把本国 的奴隶和土地等赐给卿大夫，卿大夫又将其奴隶和土地赐给士这样，按 血缘关系的亲疏远近，区别亲疏贵贱，形成固定的身份等级制。王、诸侯、 卿大夫、士等各个等级中优先受封者死亡，子孙奉其为始祖，立庙为宗( 宗 庙) ，世代沿袭继承爵位、封地，并主持对祖宗的祭祀。这就把宗祧继承( 即 身份继承，祭辛呶的继承) 与财产继承合为体，在祭辛巳祖先的名义下， 借助血缘纽带来维护其政治统治。由此可知，古代的继承主要是身份的继 承，当然不允许抛弃，同时也不存在承认的问题。而且我国一直以来有父 债子偿”的风俗所以，子对父生前的债务承担无限责任。但是，由于这种 制度对于继承人的束缚过重，特别是在被继承人的负债大于财产的时候， 往往使继承人一生下来就面临诸多债务，与现代民法的基本精神不相吻合。 因此，我国自民国时期即废除强制继承制度，赋予继承人继承选择权，由 继承人在单纯继承、限定继承或放弃继承中进行选择，以维护继承人的利 益。我国现行继承法维持此做法，并以限定继承为原则，继承人只须在继 承遗产的限度内对被继承人的债务进行清偿，而不以自己的固有贝j 产对被 继承人的债务承担无限责任。这一原则符合现代社会家庭成员人格独立， 责任自负的观念。 2 继承的接受与放弃制度的立法宗旨 继承的接受与放弃制度的立法宗旨是公平的保护继承人和遗产债权人 的利益。就继承人而言，该制度使继承摆脱了旧制之强制继承制，使继承 人在一定期限内得自由选择以何种方式继承。如果继承之遗产明显为积极 财产，继承人可选择单纯继承，以此可以减少限定继承之繁琐的法定程序， 。周桁：罗马法原论( 下册) ，北京：商务印书馆，1 9 9 4 版，第4 7 2 页。 。费安玲；罗马继承法研究，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版第8 2 页 陈苇、宋豫：中国大陆与港、澳、台继承法比较研究 ，北京：群众出版社。2 0 0 7 版，第1 - 2 页 3 节省时间及金钱如果遗产为明显之消极财产，继承人可选择放弃继承， 从而退出继承法律关系，这样被继承人之债务与其再无任何法律上之联系 如果被继承人的遗产状况不甚明了，继承入可选择限定继承，在法定时间 内以制作遗产清单的方式使自己对被继承人债务之承担明确。该制度使继 承人可自由选择继承之方式，做出最有利于自身的选择；就被继承人之债 权人而言，该制度保证遗产能够首先用于清偿被继承人的债务。按照该制 度，如果继承人选择了无限继承，他必须为被继承人清偿全部债务；如果 选择了放弃继承，则继承人将退出继承法律关系，遗产将按规定清算；如 果他选择了限定继承，则他必须在规定的期问内制作忠实、准确的遗产清 单，以其为限为被继承人清偿债务。但是，如果继承人有隐匿，毁损、私 自转移遗产或私自消费等欺诈债权人并损害其利益的行为时，即依法丧失 限定继承的利益，而必须为被继承人清偿全期 债务。这就从制度上保证了 被继承人的财产首先用于清偿被继承人的债务，从而使债枳人的债权得到 有效保障。 ( 二) 继承的接受与放弃的法律内涵 1 继承的接受与放弃的概念 继承的接受，又称继承的承认或继承权的承认，是指继承人于继承开 始以后，以法定方式表示愿意作为继承人，接受继承的法律后果的单方法 律行为。继承的放弃，又称继承的拒绝、继承权的抛弃，是指继承人于继 承开始以后，作出的放弃其继承被继承人遗产的权利的单方法律行为。各 国法关于继承的接受与放弃的意思表示的方式与效力的规定，与遗产的转 移方式密切相关，我国台湾学者戴炎辉、戴东雄先生认为大致有以下四种 立法主义： 是当然继承主义。这种主义为日耳曼法所采，现行德国，法国等国 民法从之。在这种立法主义下，遗产因继承开始而当然地移转于继承人， 无须继承人的意恩表示故继承的接受可能并没有实质效力，只是维持原 己发生的法律效力至于继承的放弃，则须有继承人积极的表示，并具有 溯及力。 二是承认继承主义。这种主义为罗马法所采，现行苏俄民法典从之中 。在此必须说明，交中台湾学者所称“现行苏俄民法典”系指1 9 6 4 年的苏俄民法典；现行俄罗斯民法舆为俄 罗斯第三部民法典j e 起草分几部分进行，第一部分于1 9 9 5 年实施，第二部分于1 9 9 6 年实施第三部分于2 0 0 1 年底颁布2 0 0 2 年3 月实施，其内容为：第五编，继承权和第六编，国际私法。依第五编琳承权的规定，现行 俄罗斯继承法仍采承认继承主义。另外，依意大利民法典第4 8 1 条的规定，意大利继承法也采承认继承主义。 4 在这种立法主义下，遗产不因继承开始而当然地转移于继承人，而须继承 人为接受继承的意思表示后才发生遗产归属效力。根据这种立法主义，继 承的接受须有继承人积极地表示，并具有溯及力继承的放弃则不须继承 人积极的表示，仅具有消极意义 三是法院交付主义。这种主义为奥地利民法所采。在这种立法主义下， 遗产须经法院决定将其交付于继承人时才发生遗产归属地效力故继承的 接受，乃请求继承财产交付之意思表示 四是剩余财产交付主义。这是英国法所采之主义。在这种立法主义下， 遗产先归属于遗产管理人或遗嘱执行人，经其清算后，尚有遗产时，继承 人始得请求其交付。故继承的接受，为财产交付请求权之行使。 以上各国所采用的继承主义，从不同的角度可大致分为两种，一种以 是否须继承人作意思表示，分为当然继承主义和承认继承主义；另一种以 是否须经过遗产管理程序，分为直接继承主义和间接继承主义。当然继承 主义主要偏重保护被继承人的债权人的利益，使得债_ 杈人的利益不因被继 承人的死亡而中断。而承认继承主义主要偏重于保护继承人的利益，以避 免继承人继承被继承人的债务多于其财产。直接继承主义主要为大陆法系 国家所采，间接继承主义主要为英美法系国家所采。 2 继承的接受与放弃和遗产的接受与放弃 继承的接受与放弃的标的，是继承权而不是遗产。也就是说，继承人 接受继承，是对其因继承开始取得之继承权的接受与放弃，但是，在涉及 某些具体问题时，人们往往在放弃遗产这一意义上使用放弃继承的概念， 雨在接受遗产的意义上使用接受继承的概念，以致造成理论上的混乱。继 承的接受与放弃与遗产的接受与放弃其实是不同的，二者的区刷主要体现 在：第一，从对象上看，继承权的接受和承认的对象是继承权，而遗产的 接受和放弃的对象是遗产；第二，从j 陛质上看，继承人放弃继承权表示继 承人将放弃参与继承法律关系，但继承人放弃遗产只是对其自身财产的一 种处置；第三，从前提上看，继承人不放弃继承权就视为接受继承，而遗 产的接受是遗产放弃的前提，只有先接受遗产才有权利处分遗产；第四， 从效力上看，继承人放弃继承权，应追溯到继承开始时，而遗产之放弃是 没有追溯力的。 我国最高人民法院关于贯彻执行 若干问题 。藏炎辉、藏东雄：中国继承法) 台湾：三民书局1 9 9 8 年版第1 8 1 - - 1 6 2 页 5 的意见( 以下简称意见) 第4 9 条规定：“继承入放弃继承的意思表示， 应当在继承开始后，遗产分割前作出。在这里，显然是将放弃继承理解为 放弃遗产。因为是放弃一种财产，所以不需要规定严格的期限，在遗产分 割之前都可以放弃。正是基于这种认识，我国继承法对继承的接受与放弃 这一继承法上十分重要的问题积有一条原则且不明确的规定，此成为我国 继承法上的一大重要缺陷。西 ( 三) 继承的接受与放弃的法律性质 继承的接受与放弃，一经继承人为意思表示，即发生法律效力，故为 单独行为。口对此，学者并无异议但关于继承法律行为的性质，对其是身 份行为还是财产行为，则有不同的观点。第一种观点认为，继承的接受与 放弃产生继承人身份的确认，故为身份行为；第二种观点认为，继承的接 受与放弃兼产生继承人身份确认与遗产归属两个方面的问题，故为身份行 为与财产行为相复合的法律行为，且以财产性更为浓厚；第三种观点认为， 继承的接受与放弃是以继承人具有继承资格为前提的，并不产生继承人身 份的确认，而仅发生遗产归属的效果，因此继承的接受与放弃仅为财产行 为而非身份行为。笔者赞成第二种观点。因为现代继承制度只承以财产继 承，不承认身份继承，接受继承和放弃继承都是对被继承人的财产法律地 位的接受与放弃，即其标的为财产，所以说其为财产法律关系。但是，这 种行为和一般的财产法律行为不同，它以行为人具有继承人的身份为前提 条件，而这种身份是一种具有相当的稳定性的身份，特别是在中国，限于 和被继承人有血缘关系或共同生活的近亲属，使得继承人的这种身份更具 有稳定性。由于继承入和被继承人的这种近亲属的关系，使得继承权的行 使必然带有感情色彩，所以说接受继承和放弃继承的行为又具有身份行为 的属性。 由于接受继承和放弃继承行为的这种兼具财产行为和身份行为双重属 性，使它具有不同于单纯的财产行为和身份行为的特征： 1 继承人的债权人不得行使代位权和撤销权 继承的接受和放弃兼有身份行为的性质，因此，其有不同于一般财产 行为的两个特征：( 1 ) 继承的接受和放弃债权人不得代位行使。债权人的 。张玉敏： 继承法律制度研究) 北京：法律出敝社1 9 9 9 年版，第1 0 2 - - 1 0 3 页。 。史尚宽；继承法论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 版，第2 6 5 页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭： 民法继承新论，台湾：三民书局，2 0 0 1 年版，第2 0 5 页。 。郭明瑞、房绍坤、关涛：继承法研究) 北京：中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第3 4 页 6 代位权是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使债务人怠于行 使的财产权利的权利，是债权的保全方法之一。债权人行使代位权必须满 足以下条件：第一，债务人对第三人享有财产权利；第二，债务人怠于行 使到期的财产权利；第三，债务人未履行到期的债务。笔者认为，继承人 接受继承的权利具有人身性质，是以其具有一定的身份关系为前提的，债 权人不得代位行使继承人的权利。首先，代位权的目的是防止债务人的责 任财产不当减少，损害其债权。而责任财产是指一个人的固有财产，被继 承人的遗产并不是继承人的固有财产。因此，继承人放弃继承并没有减少 其本身的固有财产，谈不上损害债权人的债权其次，债权人不得代位行 使也有利于避免这样的情况，即继承人的债权人在被继承人生前与继承人 为民事法律行为时，不是考察继承人的偿债能力，而仅仅考察被继承人的 财产状况，当被继承人的财产状况良好时，明知继承人无力偿还仍与之为 民事法律行为；( 2 ) 继承的接受和放弃债权人不得行使撤销衩。撤销权是 指当债务人的行为使责任财产不当减少，有危及自身的债权之虞，债权人 得请求法院撤销该行为。o 撤销权是债权人保全其债权的方法之一，其成立 应该满足以下的条件：第一，债务人行使了财产处分行为。第二，债务人 之财产处分行为可能严重危及债权入之债权。第三，债务入之财产处分行 为使其责任财产得以减少。第四，债务人在为财产处分行为时与第三人之 间为恶意，既其知道自身之行为将危及债权人债权之实现。由撤销权之定 义以及其构成条件可知，民法规定之撤销权是为了保全债权入之责任财产， 但是继承的接受与放弃并不涉及责任财产之处分。其是继承人基于身份关 系而享有的一种对继承权的处分，且具有浓厚的感情色彩，不同于一般的 财产处分行为，所以，债权人不得行陡撤销权。 2 继承的接受与放弃可以代理 对于继承的接受与放弃，当继承人为无行为能力人或者限制行为能力 人时，是否可行使代理，主要有以下两种观点：一种观点认为，我国现行 之继承法，对于继承之接受而言，无条件之有限继承为其原则。无条件之 有限继承指的是，继承人在继承开始后，无须做意思表示，褥继承被继承 人之财产，而且只以被继承人之财产偿还被继承人之债务，如果被继承人 之财产为负值，继承人没有义务以其自身的固有财产进行偿还。由于该原 则使继承入处在一种绝对有利的地位之上，所以，即使继承人为无民事行 。张玉敏：继承法律制度研究) ，北京；法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 0 5 页 7 为能力人或者限制行为能力人也无须代理人之代理。而且，由于法定代理 人与被代理人在行使继承的接受与放弃时，往往有利益上之冲突，其代理 行为之偏颇在所难免，所以，为了有效的保护继承人的利益，不为代理更 符合继承人之利益o 另一种观点认为，继承的接受与放弃，是一种身份行 为与毋护行为相复合的法律行为，且以毋铲性更为浓厚，所以在无民事行 为人行使时，应当由其法定代理人或监护人为之在限制民事行为能力人 行使时，应得到其法定代理人或监护人之允许。因为这是符合民法总则规 定之必然结果。当法定代理人与被代理人之利益冲突时，对于法定代理人 之权利应得以限制如法定代理人只有在放弃继承对被代理人得有利之情 况下，才得以行使。当监护人与被监护人之利益冲突时，其利害关系人申 请或者法院依其职权由次监护人代被监护人行使权利。 笔者认为，继承的接受与放弃，具有明显的财产性质，依民法总则对 于代理之规定，当然应当适于代理制度。第一种观点是以我国现行继承法 对于继承之接受所遵守的原则予以论述的。但是，我们知道，我国关于继 承接受之原则过分注重保护继承人之利益，使其处在一个只享受利益而不 承担风险的地位，而对于遗产债权人之利益保护却明显不足。所以，其原 则的合理性有待商榷。纵观当代大陆法系国家之立法，大多以单纯继承为 原则，以限定继承、放弃继承为例外，如我国之规定的相当罕有。所以第 一种观点以我国规定之原则推出不适用于代理关系只适用于现今我国之继 承法，并不符合发展之需要。对于如放弃继承、限定继承以及单纯继承之 复杂选择，无民事行为能力人或限制民事行为能力人之行使当冒巨大之风 险，所以，代理制度对保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利 益是很有必要的。另外，当代理人与被代理人的利益发生冲突时，为保护 限制行为能力人和无行为能力人的合法权益，我国最高人民法院( ( 执行继 承法意见第8 条规定：“法定代理入代理被代理人行使继承权、受遗赠权， 不得损害被代理人的利益。法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权、 受遗赠杌明显地损害被代理人牙0 益的，应认定其代理行为无效。 。郭明瑞、房绍坤、关涛：继承法研究，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，第3 4 页 。史尚宽；继承法论。北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 版，第2 6 5 2 6 6 页。 。陈苇主编：婚姻家庭继承法学 ，北京：群众出版社，2 0 0 5 年版，第3 0 2 页。 8 二、继承的接受与放弃之共同要件 ( 一) 继承的接受与放弃须于继承开始后为之 继承的接受与拒绝必须在继承开始以后进行，继承人在继承开始之前 所做的接受与放弃之意思表示属无效行为。这是因为继承的接受与放弃是 继承人对依法取得的继承既得权的确认或放弃。继承开始之前继承人享有 的权利是一种期待权，既将来可做继承人的一种资格，继承人对这种非现 实陛权利的处分应属无效。 有部分国家允许在继承开始前订立继承契约，以继承契约的形式对继 承期待权予以处分。关于继承契约，有两种学说主张：赞成说和反对说。 持赞成说的有我国学者张玉敏教授以及朱凡博士。，她们认为我国之继矛珐 并无禁止继承契约之规定，而且家庭成员之间通过继承契约安排将来遗产 的继承问题并不违背继承人和被继承人之意愿，也不影响家庭的和睦团结， 更不会损害社会公共利益，所以，只要其内容合法，应予以承认。我国台 湾学者史尚宽先生以及日本学者e e ) l l 先生持反对说，他们认为继承开始前 所为放弃继承的契约应为无效；继承开始后，约为放弃继承之继承人的放 弃继承与否选择的自由应受保障。与此同时亦有两种立法例：承认继承契 约的效力并对其明确加以规定，例如德国民法典、瑞士民法典豫法 国民法典、( ( 日本民法典以及我国台湾地区“民法典，不承认其效力，亦无 继承契约的规定。笔者支持反对说，认为我国不宜承认继承契约的效力。 首先，在继承开始之前，继承人之地位形式上是平等的，但其实质很有可 能并不平等。如甲有一家族企业，其子乙为其主要经营管理者，而其子丙 因年少所以很少过问家族企业之事情。在此案例中，虽乙与丙似乎平等的 享有继承期待权，但是，对于将成为遗产之企业乙有着得天独厚的优势。 在乙与丙之间如果就该企业订立继承契约，往往会造成对乙之有利以及对 丙之利益之损害。其次，在继承开始之后，先前已做放弃表示的继承人， 极有可能以遗产之现状与签订继承契约之时有较大差距为由予以反悔，易 生事端最后，现代继承法均确立了遗嘱继承制度，并且以遗嘱自由为原 则，被继承人完全可以通过立下遗嘱处分其遗产，从而使遗产的归属符合 自己的意愿，排除法定继承的适用。 。张玉敏：继承法律制度研究，。北京：法律出版社，1 9 9 9 年舨，第1 1 0 - 1 1 1 页；朱凡：“继承合同效 力研究及我国继承合同制度的构想”，陈苇主编：家事法研究( 2 0 0 6 年卷) ，北京：群众出舨社，2 0 0 7 年版，第1 4 1 - 1 5 2 页。 。史尚宽；继承法论 ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 版，第3 2 5 页 9 ( 二) 继承的接受与放弃不得附条件或期限 继承的接受与放弃不得附条件或期限，其原因在于继承的效力，于继 承开始时发生，如允许继承人附条件或期限，有以个人意思左右法律规定 之嫌，而目其行为使继承的效力不易确定，害及次顺序继承人及继承人之 债权人等利害关系人之利益，因此，继承之接受与放弃须具有确定性，不 得附加条件或期限。所谓接受与放弃不得附条件，主要是指：第一，不得 以不履行法定义务为条件而放弃继承。如以不履行对于父或母之抚养义务 为条件而放弃继承，因为对于父或母之抚养义务为法律规定之义务，所以 不管有无遗产可供继承，该抚养义务之放弃都是违法的；第二，不得为相 对的放弃。相对的放弃指继承入将其应继份归属于特定的继承人或继承人 以外之其他人为条件而放弃继承。就应继份而言，其是继承人接受继承后 而得遗产之份额。但放弃继承的效力具有溯及力，溯及至继承开始时生效， 所以，一旦放弃继承，并不存在应继份之问题。应继份是接受继承后对其 自身财产的处分行为，所以，有些国家明确规定相对的放弃视为接受继承。 。继承人在接受与放弃继承之期间内附条件或期限的，其行为归于无效，待 期间届满之前，如其未就其意思表示进行修正，应以无限继承从之 ( 三) 继承的接受与放弃须概括为之 被继承人之遗产为积极财产与消极财产之集合。如允许继承人就遗产 之部分行使接受或放弃之权利，将极大的损害利害关系人之利益，立法上 予以否定。对此，一些国家的立法有明确额规定，如德国民法典第1 9 5 0 条明确规定：馁受与放弃不得仅限于遗产的部分，对部分遗产的接受与 放弃无效。” ( 四) 继承的接受与放弃须在法定期闻内为之 继承的接受与放弃涉及其他继承人和遗产债权人等利害关系人的利 益，因此，大多数国家均规定，继承的接受与放弃须在法定期间内作出， 逾期未作出者，则推定为单纯承认。如日本民法典第9 1 5 条明确规定： 继承人自知悉自己有继承开始时起3 个月以内，应作出单纯继承、限定承 认或放弃的表示。” ( 五) 继承的接受与放弃不得撤销 继承的接受与放弃为单方法律行为，一经作出意思表示，既发生法律 效力，不得撤销大多数国家之继承法均对其持肯定态度如日本民法 。张玉敏：继承法律制度研究) 。北京：法律出版社1 9 9 0 年版，第1 1 1 1 1 2 页 1 0 典规定，继承的接受与放弃，即使在得拒绝或限制承认的期限之内也不 得撤销。但是法国和意大利的规定与众不同。法国民法典势第7 9 0 条规定， 在3 0 年时效完