（法学理论专业论文）法律文化视野中的法律心理研究.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 摘 要 一个民族的法律心理是该民族历史文化的沉淀是其民族精神的体现从法 律文化视野来研究法律心理其主旨就在于将法律心理置于文化尤其是法律文 化这个大背景下进行解读这其中涉及到了法律心理的内涵特征功能结构 以及法律心理现代化等方面内容勿庸置疑这对于我国这样一个深受几千年传 统文化熏陶的国家进行法治建设具有重大而又深远的意义 本文站在法理学的高度借助于法律文化这一宏观的法学视野立足于我国 社会法律现状运用历史方法比较方法实证方法个案分析方法研究分析了 法律心理相关的一些理论与实践方面的问题揭示了法律心理的文化意蕴 论文的基本思想是法律心理作为一种文化现象具有深厚的文化根基具 有内在的文化因素功能和意蕴在当代中国法律心理在一定程度上影响和制 约了法治的进程程度和水平我们必须构建富有时代特色民族特色富有理 性人文正义精神的法律文化心理借此推动法治的深化和发展 论文由导言正文和结语组成正文由五个部分组成其中第一部分是从法 律文化视野对法律心理一些相关理论的内容进行研究分析揭示了法律心理的文 化内涵特征和类型第二部分主要是分析法律心理的基本文化功能揭示了法 律心理与文化主要是法律文化之间的互动和补充关系第三部分对中西法律心 理进行比较研究以大量的史实进一步论证了, 在不同文化背景下, 法律心理是 不同的各民族的法律心理是各该民族历史文化的沉淀是各该民族精神的体现 第四部分是立足于国内对当代中国社会法律心理进行文化分析剖析了当代中 国社会法律心理现状以及存在的问题第五部分是研究法律心理的现代化揭示 了法律心理的现代化在理论和制度层面上所要做的努力和工作包括法律心理的 改进措施 法律心理现代化的社会基础建构以及法律心理现代化所应注意的问题 关鍵词关鍵词文化 法律文化 法律心理 现代化 法律文化视野中的法律心理研究 ii legal psychological research in the legal cultural vision abstract the legal psychology of a nationality is the sediment of this national history and culture , is the embodiment of its national spirit .the study of the legal psychology , from the legal cultural vision , lies in putting the legal psychology to understand in the great background of culture , especially in legal culture , including content , characteristic , function , structure and legal psychological modernization etc. . undoubtedly , it have great and far-reaching meaning to our countrys building of the “rule by law” , which had been edified traditional culture of several thousand years deeply. the text stands on the height of jurisprudence , with the aid of legal cultural vision , based on the social legal current situation of our country , uses historical method , comparative method , real example method and case analytical method to research and analyze some problems of theories and practices correlating the legal psychology and announce the culture connotation of the legal psychology. the thesiss basic thought is that legal psychology , as a cultural phenomenon, has internal cultural factor and function and connotation . in modern china , legal psychology , to some extent , influence and restrict the progress and degree and level of the “rule by law” ; we must construct legal cultural psychology full of era characteristic and national characteristic , in order to promote the deepening and development of the “rule by law”. the thesis is composed of text and conclusion . the text is made op of five parts . the first part is to research and analyze the content revolving legal psychological theories from legal cultural vision , and to announce cultural intension , characteristic and type of legal psychology . the second part mainly is to analyze legal psychological basic cultural function , and to announce between legal psychology and culture , the relation of interdynamic and supplementary , including different legal cultures either .the third part is to carry on comparative research about legal psychology of mid-west , to further prove that the legal psychology is different 中南民族大学硕士学位论文 iii under different cultural background , with a large number of historical facts . and legal psychology of various national sediment of history and culture , is the embodiment of their national spirit . the fourth part is based on our country , to carry on culturally analyzing modern chinese social legal psychology , and to analyze the psychology current situation of contemporary chinese social law and existing problem . the fifth part is to research the modernization of legal psychology , to announce main legal psychological modernizations diligent and work in the aspect of theory and system , including legal psychological improvements measure , and the social basis building and construction of legal psychological modernizations questions paid attention to . key words: culture legal culture legal psychology modernization 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果除了文中特别加以标注引用的内容外本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品 对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体均已在文中以明确方式标明本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担 作者签名 日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留使用学位论文的规定同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查 阅和借阅 本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索可以采用影印缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文 本学位论文属于 1保密在_年解密后适用本授权书 2不保密 请在以上相应方框内打 作者签名 日期 年 月 日 导师签名 日期 年 月 中南民族大学硕士学位论文 1 导 言 近些年我国的法治建设步伐日益加快取得了令人瞩目的成就在目前 法治建设已经不再是单纯的制度建构的问题而应从更深层次方面着手在 理念精神社会心理等方面进行全方位的建设和提高其中法律心理是一个重 要的方面法律心理是人们基于自身的利益需要和体验而形成对法的感觉情绪 愿望和要求是法律意识的感性阶段它在很大程度上影响和制约着我国法治的 进程 我国对法律心理进行科学系统的研究的时间并不很长而且目前对法律心理 研究所取得的成果主要集中在犯罪心理司法心理以及犯罪心理矫正等方面对 于社会法律心理这一领域不论从理论还是从实践方面其研究程度还有待进一 步深入 法律文化视野中的法律心理分析就是要从法律文化这一视角对社会的法律 心理进行深入的研究而且这一视角也是可行和必要的整个文化是法律的背 景 1 法律文化是一个宏观的法学新思维它渗透在人类的法律实践活动之 中法律文化既体现在作为隐性的法律意识之中也体现在作为显性的法律制度 结构之中 2因此 从法律文化的视角对潜在的法律心理进行分析是较之于以往 的那种先验的研究进路更为科学和完善的 本文将法律心理置于法律文化视野中进行分析主要对几个较为重要的问题 进行了分析和研究其中主要有法律文化视野中的法律心理的文化内涵法律 文化对法律心理制约与影响法律心理的基本文化功能中西法律心理的比较研 究当代中国法律心理的文化分析法律心理的现代化等这些问题的分析和研 究主要以当代中国为侧重点同时涉及了一些国外的相关理论与实践 我们认为 法律文化视野中的法律心理研究是一件非常有意义的工作和课题 它从法律文化的角度深刻地挖掘和全面展示了法律心理的造端形成发展成 熟和完善的科学规律 为我国正在进行的法治建设提供了有力的证据和理论支持 法律文化视野中的法律心理研究 2 第 1 章 法律文化视野中的法律心理 1.1 关于法律心理的概念 在一些学者看来法律心理是构成人们的法律意识的一个重要结构例如 孙国华先生指出法律意识一般由法律心理和法律思想体系两部分构成而法律 心理主要是人们对法律现象的表面直观的感性认识和情绪是法律意识的低级阶 段 3张文显先生认为法律心理是法律文化系统内部可以区别出的四种结构之一 心态结构中三个层次之中一层他说法律心态是人类在长期的法律生活中形 成的普遍心理是社会群体及个人的法律体验和法律情感的结晶与积沉法律 心态包括情感心理和公设三个层次法律心理是某种业已内化的法律观念 意识和思维方式对某些人来说它可能是自觉的但对更多的人来说它往往 处于潜意识或无意识之中 4此外 也有学者认为法律心理是法律文化深层结构 中较深的一个层次如刘作翔先生在其专著法律文化理论中认为它主要表 现为一种心理的感受和心理的反映以及长期形成的习惯和风俗等心理文化法律 心理是人们在日常生活中对法律现象表面的直观的感性认识和情绪是法律意识 的初级阶段法律心理是一个民族千百年来民族文化传统积淀的产物处于不同 文化背景之下的各个民族将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和 法律价值观加以积累使某种观念在人们心理中凝聚经过世代相传从而取得比 较稳固的地位形成该民族超稳定形态的民族法律心理它并不伴随着 社会的变化而立即发生变化它的变化总是很缓慢的长时间的即使遇到外来 文化的冲击也会坚守自己的阵地这是法律心理的一大特征 5 就学理而言刘作翔对法律心理的分析与孙张二位的观点虽有相同之处 但它最具特色的是从法律文化这一大背景进一步明确了法律心理的来源更加强 调了法律心理的文化的历史的构成从而使这一概念具有了荣格分析心理学的 集体或种族潜意识 6的意味 使我们容易通过历史和文化的联结把握 人们头脑中的法律意识的传统承继和文化规定性 文化是法律的整个背景文化是理解认识包括法律在内的法律现象的基 础著名人类学家吉尔兹cgeertz认为法学和民族志一如航行术园 艺政治和诗歌都是具有地方性意义的技艺因为它们的运作凭靠的是地方性 的知识local knowledge 7因之 法律被当作一个文化现象与一个国家或 民族的政治经济宗教习俗等社会文化背景是密不可分的这就决定着各 国的具体法律制度有着基于自身的文化传统和意识形态的特征而这些特征也必 然反映在人们的法律心理上 中南民族大学硕士学位论文 3 由此笔者认为,法律心理是在特定的政治经济道德宗教习俗科 学等社会文化背景下由特定的具有代表性的群体经过长期的社会法律生活的 探索创造和积累而形成的具有相对稳定性的一种社会心理就此而言法律 心理与其他法律现象一样是一种文化现象具有深厚的文化根基具有内在的 文化因素结构功能和意蕴 1.2 法律心理的特征 作为一种社会心理作为一种文化现象法律心理具有一系列内在的特征 其中主要有以下三个方面 首先法律心理具有潜意识的特征所谓潜意识性主要是指法律心理的相 关因素如直接的心理反映习惯化的法律活动方式定型化的法律情绪情感 和需要等等往往处于隐潜状态个体或某一群体乃至一个民族所具有的法律 意识法律思想以及法律行为的密码就隐藏在其中即使那些具有这种心理的人 也不可能明确地解开这些密码除非他经过长期而专注的审视和反思法律心理 虽处于这种隐潜状态但它所具有的吸引和排斥力量却是不容忽视的为此张 文显先生对法律心理这一特性专门打了个生动而又形象的比喻他说法律心理 就像一个具有吸引和排斥力量的场这个场在相当大的程度上制约以至于决定人 们的法律认知评价和行为无形地影响着人们对新的外来的异质的法律文 化因素的态度和处理法律文化信息的方式 8美国著名的文化人类学家克莱德.克 鲁克洪也说感知能力和理解能力被他有意无意地从自己的文化中所吸收来的 东西屏蔽和歪曲了在刺激和反应之间总有一个不可见却强有力的中介力量它 存在于人的整个统觉系统中而后者又存在于大部分更为普遍的文化形式中 9 法律心理就是这样深藏于主体的内心之中成为了一个不可见却强有力的中介变 量 其次法律心理具有多样性的特征所谓多样性是指法律心理在实际生活中 呈现出一种多层次趋向和状态社会中个体的多样化决定了法律心理的多样化 处于社会中的个体由于某种因素组成不同阶级阶层和利益集团 由于不同的职业 身份不同的文化背景每个人在处理法律问题时所持有的法律心理就有所不同 了譬如法律职业者和非法律职业者的心理是大不一样的在法庭上作为一 个被告和一个原告所具备的法律心理就不一样作为一个执法官和作为一名受害 人所具备的法律心理也不一样农民和城市居民的法律心理也是不尽相同的 如此等等总之不同的社会角色有着不同的法律心理此外在不同的情景和 角色定位下个体所表现出的法律心理的差异也很大表现状态也是十分复杂的 第三法律心理还具有相对稳定性以及由此引发的滞后性等特征法律心理 的相对稳定性主要是指法律心理一旦形成 就会在很长的一段时期内保持稳定性 法律文化视野中的法律心理研究 4 但是由于社会日新月异不断向前发展相对稳定的法律心理在很多方面就表现 出不可避免的滞后性表现出与社会现实格格不入的状况法律心理这样的特征 在现实生活中往往给一些法律制度在法律实践中的实现带来困难譬如我国 在法律上规定了一套诉讼制度赋予公民正当的诉讼权利以保护公民的合法权 益但是长期积淀于国民法律心理中的厌讼无讼心理却顽固地阻碍着这种诉 讼制度的充分实现众所周知国人的传统心理认为打官司是丢面子的事情人 们尽可能避免打官司遇到自己被侵权的时候首先想到的也并非是通过司法途 径来维权再如我国法律明确规定了男女平等女子同男子一样拥有法定继承 权但是在现实生活中我们看到的是由于长期的封建社会所形成的男尊女 卑长子继承权等旧有观念的遗留使得现代继承制度很难完全在社会生活中实 现在那些比较落后的乡村尤为严重正如当代法国女作家西蒙波娃讲道在 法律上女人和男人远不相同法律对女人是不利的虽然理论上来说她们的权 利被人家承认可是传统习惯上很多地方被限制充分运用她的权利 10 1.3 法律心理的文化内涵 给法律心理赋予文化的特性这是从法律文化视角来看待法律心理的必然结 果从法律文化的视角来看待法律心理这一问题就是要用比较法律文化或跨 文化比较方法将它置于不同的文化背景下比较这样才容易看得更清楚这亦 是法律心理的文化特性的必然结果 1.3.1 文化概念的简要辨析 谈及法律心理的文化特性就不得不对文化进行必要的阐释文化虽然是一 个民族区别于另一个民族的主要标志每一个民族都有着自己独特的文化但文 化又是一个非常多义性的概念不同的学者从各自的立场和观点出发赋予了文 化不同的概念和内涵历史学派认为文化是社会的遗产或者是传统的行为方式 的全部总结心理学派则往往视文化为主体心理在历史银幕上的总映象或者是 满足个人心理动机所选择的行为模式结构功能主义者强调文化是由各种要素或 文化特征构成的稳定体系而发生论者则分辨说文化是社会互动及不同个人交互 影响的产品 11如此种种 众说纷纭 在中国古代典籍里文化是文与化的复合文化包含有文德 教化道艺修饰人为加工的意思但现在通用文化这一词却是从英文 culture 转译而来的culture 的拉丁文原形为动词 cultura本义为耕种后由耕 种引申为对树木禾苗的培养并进而被指为对人类心灵知识情操风尚的化 育因此文化一词本身的含义就非常宽泛既有物质生产又有精神创造的 意思无怪乎泰勒18321917在其著作原始文化一书中对文化如 中南民族大学硕士学位论文 5 此定义所谓文化或文明乃是包括知识信仰艺术道德法律习惯以及其 他人类作为社会成员而获得的种种能力习性在内的一种复合整体 12从泰勒的 文化定义我们可以从中得到两点启示一文化是由作为社会成员的人获 得并掌握的东西因而必须明确地同本能性的生物学遗传或先天性行动方式区别 开来二文化不是简单孤立的诸要素杂乱无章的堆砌物而是作为诸要素复 杂的纵横交错的所产生的完整体系并需要整体予以把握的 当然泰勒的定义也是有其欠缺的地方即缺少物质文化的内容后经 一些社会学家文化人类学家的修正补充文化的定义即发展为人类在其社 会历史实践过程中所创造的物质文化和精神文化以及制度文化的总和 从作为受文化影响的个体而言我们也可以把文化看做是社会成员通过种种 途径获得的传统和生活方式它包括社会成员模式化的和重复的思考感觉和行 为方式当代美国文化人类学家克鲁克洪19051960的论断可以佐证这一点 文化存在于思想情感和起反应的各种业已模式化了的方式当中通过各种符 号可以获得并传播它 13 可以想象得到文化是生存在压迫下的民族群体的创造物作为一种对社 会生活的构想 文化对生活在其中的个体行为起到潜在的和实际的引导作用 14 而文化的这种指导对于一个民族或个体的心理塑造的作用却是不可小视按 照文化人类学家的观点心理是文化特性三个主要因素之一它是文化中某种永 恒的东西它代表和象征着文化中那些不变的因素民族文化心理素质是不同文 化类型的基本内核不同的民族有不同的文化心理而这种文化心理并非一层不 变它可以由个人或集团通过技术和社会的创造或通过将先前独立的传统加 以新的融合而给传统注入新的内容 15 综上所述笔者认为文化定义既要有实体方面的内容作为支点而同时又要 赋予文化程序方面的功效使得文化定义成为一个概而不偏统而不死的开放而 又充满活力的完整体系 1.3.2 文化对法律心理的制约与影响 文化作为社会存在的基本构成是不言而喻的事实而法律心理也有着一般心 理活动发展的规律和共性按照社会心理学的观点当个体的自然意义上的神 经生理结构在特定的社会生活条件下接触各种社会因素这一过程可称为社会 化的生理运动从而发展成为复杂的心理活动是不可能排斥文化因素在其间 所起的作用的 16因而 文化对法律心理的影响也是不可避免的 不同文化势必蕴育出不同的法律心理通常我们说中国民众对法律持一种不 信任抑或畏惧的心理倾向于主张息事无讼而西人大多却以法律为公平正 义之化身并以好讼为能事这就是典型的由于中西文化更具体而言乃中西 法律文化视野中的法律心理研究 6 法律文化之不同而导致形成的 谈及法律本身英国文化人类学家马林诺夫斯基bmalinowski在自己完 成对美拉尼西亚人的生活考察后指出法律在他们生活中扮演了一个角色成为 了他们社会结构的一个方面 17又 图恩瓦尔德thurnwald如此描述法律 法律并不是社会力量的直接反映 而是对政治与社会关系的组织的需求与努力 在特定人群的脑海里呈现出来的因而法律是受到思考方式与心灵状态以及祖 先们的规则习惯所限定的我们必须从根本上认定整个文化是法律的背景这 些都有力地佐证了法律自身的不断发展也是其不断社会化的过程并且在这一社 会化过程中法律势必要与文化传统风俗道德习惯宗教等发生这样或 那样的联系实际上从社会心理学角度来看法律心理正是人们在法律社会化 过程中逐步形成的简而言之法律心理是法律社会化的产物 18由此可知 法律心理也必然反映群体也包括个体所属社会的文化特性文化特性也在这 一过程中给法律心理打上其独特的文化烙印一个民族的法律心理为什么表现是 这样而不是那样是有着其深厚的文化根源是一个民族的文化及文化心理结构 发生影响的结果 总之法律心理是以文化为基础的有其内在的文化因素和因蕴有其特有 的文化功能一个民族的文化深深地影响了法律心理的形成发展改造影响 了法律心理的结构形式影响了法律心理的发挥和表现 1.4 法律心理的类型 根据不同的标准,可以对法律心理作出多种不同的分类.譬如,有的学者提出, 根据法律心理研究的对象和内容的不同,可将法律心理分为立法心理普法教育心 理司法心理劳动改造心理和民事诉讼心理等类型如果按照诉讼参与人的不 同则可分为犯罪人的法律心理受害人的法律心理证人的法律心理辩护人 的法律心理警官的法律心理检察官的法律心理法官心理等 19 笔者认为从法律文化的视野对法律心理进行分析就有必要从法律文化的 因素提出分类标准对法律心理类型进行界定首先按照主体的文化背景所从 事的职业以及其所居住的社会环境的不同可对国民的法律心理划分为农民法律 心理城市居民法律心理知识分子法律心理等众所周知我国是个农业大国 农民在全国人口构成中占绝大多数而且农民由于其职业文化背景以及所生活 的社会环境与其他社会群体有着明显的不同从某种意义上来讲正是这些不同 才蕴育了其独具特色的法律心理并且成为我们这个社会占据主导地位的法律心 理本文在后文部分将对此作进一步深入的分析城市居民的法律心理主要着眼 于生活在城市里从事不同职业的市民的法律心理当前随着我国经济改革的进一 步深化以及对外开放程度的加大我国传统的法律心理在外来文化的冲击和碰撞 中南民族大学硕士学位论文 7 下已发生了很大的改变传统法律心理日渐解体新的类型的法律心理还未正式 成型而城市居民由于其得天独厚的生活环境他们能够很快而且也较容易接受 新的观念新的文化的洗礼从这个意义来讲对他们法律心理的研究有助于揭 示出处于转型时期的中国社会的法律心理的现状以及发展趋势知识分子由于 其所从事的职业以及其他群体无法比拟的受教育的文化程度他们属于社会精英 阶层从某种意义上讲他们引领着社会法律的主流意识的走向他们所具有的 法律心理对于转型时期的新的法律心理的形成有着重大的影响所以笔者将其作 为一类专门列出来 此外根据社会主体是否具备法律专业知识是否受过正规的法律专业教育 以及所从事的职业与法律专业的紧密程度将法律心理分为普通民众法律心理和法 律人法律心理后者主要是指司法人员律师工作者进行法学教育和科研的有 关人员的法律心理这是职业化专业化的法律心理前者则是指普通民众对法 律所持的法律心理这种心理是依据他们自己的生活和习惯而形成的直观性的法 律心理这种分类由于其针对性较强所以也更能深刻的揭示出法律心理深层次 的内容来 法律文化视野中的法律心理研究 8 第 2 章 法律心理的基本文化功能 在社会学家看来功能不是事实产生的原因而仅仅是事实得以存在的依据 社会事实之所以存在是由于它们以某种方式维持着社会的存在或者说它们之 所以存在是因为它们具有着某种功能 法律心理的文化功能是指在法律文化的视野中法律心理作为社会文化和社 会法制系统的子系统对法律文化整体系统和社会文化体系的机能功效作用和 影响它既有对社会文化体系的作用和影响也有对社会法制系统的能量和功效 它关涉的是法律心理作为社会对社会法律现象的主观把握对社会法制系统和社 会整体文化体系所具有的渗透力和整合力因之其文化功能既包括在法律制度 建构中的作用和功能又包括对法制运行和法律实施方面的功能和影响 法律心理的文化功能是多层次多方面的其中主要有 一法律心理具有引导功能 所谓法律心理的引导功能是指法律心理所具有的指导人们作为或不作为的 功能正如霍布斯所说正如自然界设下堤岸并不是要阻止河水的流动 而是要指导它的流向 20那样 法律心理在人们心理中就是起着这一指导作用的 堤岸这一堤岸是无形的 在法律心理的引导下人们对自己的作为与不作为有着较为清晰的认识并 在此基础上形成一些朴素的观念譬如在传统中国社会里人们都认同杀人 者偿命这一观念上自天子下至民间均认为杀人者偿命是天经地义 并久而久之形成一种牢固的法律心理在这种心理作用下且不说普通的杀人犯 就连为亲属复仇为神圣使命的当事人在复仇得手后也大义凛然走向断头台 赵娥的故事尤为明显 21她将父仇杀死之后 诣具自首福禄长尹嘉很同情她 愿解印绶纵之她却坚持不肯并说道怨塞身死妾之分明结罪理狱君之 常理何敢偷生以枉公法守尉仍有意纵之并示意她自行匿避她仍不肯 并大声抗言枉法逃死非妾本心今仇已雪死则妾分乞得归法以全国体 虽复万死于娥亲毕足不敢令生为朝廷负也尉故不听所执她又说道匹 妇虽微犹知宪制杀人之罪法所不纵今既犯之义无可逃乞就刑戮陨 身朝市肃明王法由此法律心理的引导功能足可见之 再譬如在英美法系占主要地位的国度里遵循先例被作为一种制度在人们 心理普遍得以认同无论是律师抑或法官普通民众一经接触案件时翻阅案 例便是一种下意识的作为正如卡多佐在其名著司法过程的性质中所云遵 循先例应当成为规则而不是一种例外 可见法律心理对处于不同文化背景之下的各个民族都具有引导的功能 中南民族大学硕士学位论文 9 二法律心理的激励功能 法律心理的激励功能是指法律心理可以对人们的行为或意识予以激励从而 促成新的行为或思想的形成从法律文化的视野来看法律心理的激励功能有利 于促成人们普遍认同的东西予以制度化甚至体系化上文所引述的杀人者偿 命这一朴素观念就是在这种激励功能下最终被后世的法律加以明文确定并且 延续至今而形成刑法学方面的重要内容譬如官方收回了剥夺人的生死的最终决 定权拟定了故意杀人罪名同时还向纵深发展区分了故意杀人与过失杀 人的不同还规定了正当防卫中的杀人问题这样的实例在传统中国还有很多 在此不再一一列举 同样在英美为代表的西方社会里法律心理的这种功能仍然作用明显上 文曾提及过卡多佐认为遵循先例应该是个规则而不应是例外但是在卡 多佐们看来这个规则仍有其不完善的地方著名的里格斯诉帕尔默riggs v palmer便是这种冲突的例证22这个案件是一个衡平法院决定不允许一个遗嘱 财产受继人他谋杀了立遗嘱人享有遗嘱收益在此案之前曾有这样一个 先例原则即立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力这一先例原 则倘若任其推至逻辑极限也即严格遵循先例这一制度则法院似乎应支持这 位谋杀者享有继承权此外还有一个先例原则即民事法院不得对罪行增添 施加痛苦和惩罚按照其逻辑推理似乎也支持他应享有继承权很明显若 根据这些先例进行判决必定违背了深深扎根于普遍的正义情感中一条公理性原 则即任何人不能从不正当行为中获利由此衡平法院作出了不允许他享有 遗嘱收益的判决也正因为如此引起了卡多佐们开始认真地思索司法过程性 质这一深邃的课题对司法过程性质的思考从法律文化的视野来看无疑是 法律思想的一次伟大革新同时也是将大陆法系英美法系以及其他法系巧妙结 合的造端使它们之间有了一个共同的对话话题此即是法官应不满足于通 过某种传统的法律推理方法获得一个结论也不应试图对由某种冲动甚或是某种 社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化 23对于英美法系的法官而言 不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的就放弃自己作为法官的责任对于大 陆法系的法官而言也不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边而 这仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道法 官在司法过程中要反省自己的思想 要追求影响或引导他得出结论的那种影响力 要掂量各种可能冲突的考虑因素逻辑的历史的习惯的道德的法律的 确定性和灵活性法律的形式和实质等等以上所述主要是用以证明法律心理 的激励功能之存在及其在社会生活思想领域的重要意义 三法律心律具有传承功能由于法律心理具有潜意识性和超稳定性这两大 特征所以法律心理是深藏于主体的内心之中外来的法律制度发生变化之后很 法律文化视野中的法律心理研究 10 长时间里人们已形成的法律心理或其部分仍然持续存在着甚至一代又一代不 加质疑地传递下去法律心理表现出的这种特征笔者称之为法律心理的传承功 能在新旧法律制度的转型时期它的这种功能尤为显得突出我国国民传统的 法律心理在现今仍长盛不衰并且在很大程度上作为一种落后于时代精神的习惯 力量存在和发挥作用阻碍新法律制度和社会制度的建立和发展抑制新法律制 度应有作用的发挥是与法律心理的这种功能有着密切的关联的当然我们所 说这些并不是为了贬斥法律心理的这种功能因为法律传统的精华部分也正因 之而得以延续下来当前我们的工作重心在于改造旧有法律心理以期重塑出 与现代社会相符合的新的民族法律心理这需要我们的法律工作者充分认识到法 律心理的这种功能而不是粗暴地去干涉或者割裂法律心理的这种传承性在对 民众进行新的法律文化的启蒙教育时也要注重对传统的法律文化进行收集和整 理积极支持和引导传统法律文化的精华部分溶入到新的法律文化中来并真正 为人们所接受形成新的法律心理 此外法律心理的文化功能还有预测功能和防范功能. 中南民族大学硕士学位论文 11 第 3 章 中西法律心理比较研究 不同的法律文化蕴育出不同类型的法律心理及其基本结构本章将从中西法 律文化的视角来探讨中西法律心理的基本结构,以期对中西法律心理进行比较深 入的比较研究 3.1 中国传统社会的法律心理的基本结构 在传统中国社会生活里可以说礼是一个非常重要的基础性的范畴 24 它贯穿于整个传统中国社会的始终并渗透到社会生活的每一个领域没有礼 是无法想象传统中国社会何以能延续 2000 多年没有礼构成中国传统社会基石 的宗法制度将无以构建并得以巩固没有礼独具特色的传统中国法律文化以及 其塑造的法律心理基本结构也必将失去支点 (一)礼 礼在一般意义上指的是儒家关于政治伦理的重要规范按照学界的一 般看法礼本为原始人事神祈福的仪式在春秋时代逐渐发展成为一整套典 章制度相传夏商周三代的礼各有损益而以周礼最为完备孔子曾明确地 指出殷因于夏礼所损益可知也周因于殷礼所损益可知也 25 周礼的正式产生是通过周公制礼的立法活动完成的其具体内容系参考夏商 礼制结合周族固有习惯法经过全面系统整理而成作为西周一代典章文物制 度与社会礼仪规范的总和周礼集上层建筑政治法律制度和社会意识形态等 各个领域之大成所包涵的内容极为丰富所调整对象非常广泛大到国家政治 法度小至人们日常生产生活的诸多细节涉及政治经济军事司法宗教 思想文化教育婚姻家庭伦理道德风俗习惯等各个方面几乎无所不 有无所不包所以礼记.典礼上不厌其烦地列举道道德仁义非礼不成 教训正俗非礼不备纷争辩讼非礼不决君臣上下父子兄弟非礼不 定宦学事师非礼不亲班朝治军莅官行法非礼威严不行祷祠祭祀供 给鬼神非礼不诚不庄 26 礼一经正式形成即在中国传统社会里发生全面深刻的影响而这种 影响在长达 2000 多年的传统中国社会从未间断过 而且伴随着儒学的独尊和繁荣 而逐渐成熟和弘扬,最终发展成为一种最为强烈的社会意识形态,为传统中国社会 每一成员所尊崇历代君王政治家思想家均将其奉为经邦治国之圭臬礼, 经国家,定社稷序民人利后嗣者也 27 礼者君之大柄也所以治政安君 也 28 礼王之大经也 29 礼者治辨之极也强国之本也威行之道也 法律文化视野中的法律心理研究 12 功名之总也王公由之所以得天下不由所以陨社稷也 30 安上治民莫善于 礼 31此外 小民们也以礼来作为维系家族社会伦常的手段和标准 如礼者所以定亲疏决嫌疑别同异明是非也 32 礼者养也君子既 得其养又好其别曷谓别曰贵贱有等长幼有差贫富轻重皆有称者也 33 上下有义贵贱有分长幼有等贫富有度凡此八者礼之经也 34荀子 也云礼也者贵者敬焉老者孝焉长者弟焉幼者慈焉贱者惠焉 35 如此等等 二礼与道德习俗法律家族法宗教等的关系 从严格意义上讲礼并不是中国传统的社会法中国传统社会的法 主要指以刑法为主要特征的由国家正式颁布的规范性文件同样礼也不能等 同于社会道德习俗等笔者认为它主要应该作为社会伦理范畴这个意义上来讲 前文所提及礼渗透到社会生活的各个领域因之礼也不可避免地影响到传 统中国社会的道德习俗法律家族法和宗教等 所谓道德就是由人们的物质生活条件所决定的评价人们的思想和行为的 善与恶荣誉与耻辱正义与非正义公正与偏私诚实与虚伪等问题上的观念 原则和规范的统一体道德依靠社会舆论传统习俗和人们内心信念的力量保 证着人们对其规范的遵守中国人传统的道德观念主要是指孝诚信义等方 面的内容而在这些内容里我们都可以感受到礼的影响和渗透孝人伦之大 义不孝则为传统中国社会所不耻的通常父母逝后是要为父母守孝三年 而在此期间是不得外出游学出仕经商等这在当时已成为传统中国社会公认 的定制倘若有人不守此定制不仅社会舆论甚致官方也会出来干涉反则 可因孝而出仕做官这样的事例在传统中国社会已是屡见不鲜的诚是指 为人真诚待人诚实这也是一个关乎个人自身修养的话题通常所说某人口碑 好主要就是指的这一方面因此被谈及之人也可由此而获得社区的尊重并为 此感到自豪反则必不见容于其生活的社区信指为人要讲信誉让人觉得 是可以信赖的通常与诚结合在一起使用义字含义较为广泛各家各派各 行各业都有自己不同的见解譬之如重义轻利哓以春秋大义深明大 义激于义愤江湖义气等等足见一斑 礼对传统道德的影响与渗透可以从对待徐元庆复仇一事知晓唐中期,徐元庆 为父报仇亲手杀掉县尉赵师韫在当时绝对是一件孝烈之举但杀人亦是 国法所严令禁止的行为所以在当时关于该不该追究徐元庆的法律责任的议论一 时众说纷纭时任右拾遗的陈子昂提出先杀徐以正国法再对其进行表扬以褒 孝义以使国法人情两不误韩愈则认为处理这一事不应偏执一端而应综 合起来对待既要体恤经义人心又要维护法律尊严做到经律两不失如此 种种致使合于道义之事而不得大肆褒扬该杀之人却又不能简单地一杀了之 中南民族大学硕士学位论文 13 皆因礼在其中 36 所谓习俗主要是人们在日常生活中长期形成的习惯和风俗礼对民间习 俗的影响集中体现在婚姻收养继承等方面张晋潘先生说过中国传统社会 的婚姻制度是在礼的规范指导下形成的其中主要贯穿了宗法伦理道德精神和男 尊女卑家庭关系的基本原则缔结婚姻的目的是为了合二姓之好上以事宗庙 而下以继后世 37围绕这一目的 形成一系列有关婚姻的原则如同姓不婚 娶妻不娶同姓故买妾不知其姓则卜之 38没有经过 父母之命媒妁之言 39的婚姻在民间是难以想象的 婚姻还必须履行聘娶的六礼程序六礼 即是指纳采问名纳吉纳征请期亲迎等 40只有履行这样的一系列程 序婚姻才算正式成功缔结很明显这些制度性的内容在漫长的岁月里终至于 形成习俗至今还或多或少地影响着人们的婚姻观念从这个意义上讲礼可以 正民俗也是可以肯定的 所谓家族法规主要是指在中国传统社会里以某些主要姓氏家族为核心并 由其所制定的用以约束族内人的家规训令如江州陈氏家谱婺州的郑氏规 范等等家族法的产生是直接由中国传统社会的宗法制度所导致自天子至黎 民百姓家族观念一直强烈地影响着中国人的社会观 41反观家族法规的内容 无一不是以礼贯穿始终的而且家族法规在传统社会的有效运行也直接是 为了以礼为支柱的社会秩序服务的 谈及宗教在中国传统社会里主要是指道教和佛教诚然道教和佛教均有各 自独立于儒家文化的思想体系和教义教规但它们用来教化教众的教义的大多内 容仍与礼的内容基本上相互协调至少不冲突有些内容更是礼的移植和异 化这些在客观上仍然是在为礼服务 至于礼与法律之间的关系则学界已基本形成共识即礼与法律都是经邦 治国之手段法直接为礼服务但并没有独立之地位往往是备而不用或者是 不得已而用之所谓失礼入刑引礼入法以礼率律等等西汉贾谊的 论断入木三分地说明了二者之间的关系礼者禁于将然之前而法者禁于已然之 后 42而学者龙大轩对此还作了一个生动形象的比喻 礼刑关系犹如花布口袋 里装刀子以前的君主们总是用口袋将刀子捂得严严实实的明清时的帝王们则 恨不得把口袋往下撸让刀尖露出来吓人但又不露完了必得保持着犹抱琵 琶半遮面的态势半隐半露 43 以上是笔者对礼与道德习俗家族法宗教法律等之间相互关系所作的 一个简要的辨析通过这一辩析笔者试图通过图例对传统中国社会里的国人的 法律心理的基本结构作一个描述 这是一个类似于金字塔式的图例 法律文化视野中的法律心理研究 14 在这个图例中道德习俗法律家族法宗教等处于金字塔的最低层 但处于最低层并不等于是在法律心理结构中的重要性不大相反在日常生活中它 们更多更频繁地影响和制约着人们的生活和行为规范但正如笔者在前文所分析 过的那样它们与礼之间关系决定着它们在人们心理结构中更多地是起着一个基 础性的作用它们都是要接受礼的指导和制约同时也要服务于礼礼所倡导的 一切如追求社会秩序的和谐维护统治者的根本利益同时也是它们所要倡导 和服务的 权力在这个心理结构图中处于最顶层而且由礼到权力的箭头方向 是单向这主要是从以下两个方面考虑的一权力的起源二权力在传统 中国社会的重要性 首先我们试着分析一下中国传统社会中的权力的起源中国传统社会中的 权力不是来自于礼礼只是为了保障这一权力更好的体现和服务叔孙通参照 先秦和秦代的礼仪为汉高祖刘邦制订礼仪自此刘邦才尝到作为天子的威仪但 是在这之前刘邦拥有天子的权力是无庸置疑的只是没有觉察到或者说没有更 充分地行使而已在法律文化视野中的权力一书中喻中试图从法律文化比 较的角度来探究中国传统社会中权力的起源他认为中西权力的起源是不尽相同 的它们有着各自独特的模式西人的权力模式是氏族部落联盟式在这种 模式下权力是人类在过群体生活过程中自然形成的是人类生活的最早经验之 一譬如最早父母对子女的权力氏族对个体家庭的权力等在这个意义上可以 说人皆有权权自天赋 44 但随着人类社会生活内容的日益丰富和活动范围 的扩增这种天赋的个人权力便开始需要异化这种异化是人类社会随其发展 需要而形成一个凌驾于个人家庭甚致民族之上的权力组织的必然要求同时 也是为了避免人类在相互的争斗中灭亡这种权力的异化更多地是通过战争妥 协相互谅解并最终搭成契约而完成但是这种模式下的权力仍是极其分散的 个人仍保留着部分权力氏族相对于部落有很大的独立性部落此时已相当于一 权 礼 道德 习俗 法律 家族法 宗教 中南民族大学硕士学位论文 15 个初级的政治组织部落的首领必须经过氏族选举产生同样部落相对于部落 联盟亦是如此如此异化在西方社会里权力从来没有真正绝对地集中过 西方的历史已证明了这一点相反它的权力最后不得不经过民主的会议制定出 的契约法律等形式来授予但是另一种模式绝对不是这样的此模式即为酋邦 模式在这种模式下天赋权力经过极其残酷的部落战争由战败的部落全盘 转移到获胜的部落一方战败的部落整体沦丧为奴隶在生产生活上任人宰割 毫无权利可言而获胜的部落随着实力的不断壮大以及社会的向前发展逐渐成 为酋邦此外早在部落内部也开始进行了分化贫富差距出现并日渐趋大 赤贫的氏族成员不得不依附于富裕的氏族成员听候差遣以及无条件交纳赋税 随军出征作战等这样至酋邦便开始逐渐形成一个权力中心出现了社会等级 一些重要的职位并不对每一个有潜能的人敞开大门 45这是以酋邦为主要内 容的史前社会的主要特征统治者当然地握有至高无上的权力