（民商法学专业论文）论征收中的公共利益.pdf

摘要 摘要 公共利益一词频频出现在学者的论著中和法律的规定之中，同时也经常为 政府官员和媒体所提起。但究竟什么是公共利益，如何界定，在实现程序上有 何要求，如何完善，却没有人能给出明确的答案。在立法层面没有对于公共利 益的明确界定，在学者的研究中也是见仁见智。显然现实生活中公共利益的解 释和实现亟待加以明确。公共利益是征收启动的目的和前提，由于其概念的抽 象性和法律规定的不健全，导致了现实中对于公共利益的任意、扩大解释，甚 至是打着公共利益之名，行谋取政府( 及其部门) 利益、集团利益甚至是个人 利益侵害个人合法权利的行为的大量存在。这既不符合社会主义法治国家建设 的要求，更是制造了社会不和谐因素。因此，对于征收中公共利益加以限定已 经成为共识。在如何限制的问题上，学者进行了不同的研究，但主要是集中在 实体限制和程序界定两个方面。在界定主体上，通过人大、政府和法院的分工 协助公共来完成，采取综合型界定，对于公共利益的内涵进行概括同时对于其 外延尽可能的列举，另外将绝商业利益明确排除。将公共利益界定为公共利益 是指产生于人类社会交往中的，对于某一区域内不特定的大多数主体需求的满 足，具体包括国防安全、外交利益交通、农田水利、能源丌发等基础设施建设、 科教文卫、环境资源保护、灾害防治、文物保护、社会福利、市政建设等公共 事业的需要；社会保障安置房屋建设；政府依照有关规定组织实施的危房、城 中村改造等落后地段进行旧城区改建的需要；法律、行政法规规定的其他直接 或间接增进不特定社会成员福利的利益，但商业利益、纯粹的政府利益、个人 利益不属于公共利益。在程序方面，完善征收中公共利益实现程序。增加调查、 咨询程序，完善公告程序。同时对于被征收者的间接损失也要全面补偿，事前 补偿。增加权利救济的司法程序，让司法程序全面介入征收中公某利益的实现， 扩宽司法审查的范围，强化司法审查对于征收中公共利益实现的限制。完善征 收监督程序。征收中公共利益实现监督制度的构建不仅要加强政府部门之间的 内部监督，还应该健全和完善公民、媒体等社会监督、立法监督及司法监督。 关键词：征收公共利益界定 a b s t r a c t a b s t r a c t p u b l i ci n t e r e s ta p p e a r e df r e q u e n t l yi nt h es c h o l a r so ni na n dl e g a lr e q u i r e m e n t s ， b u ta l s o f o rg o v e m m e n to f f i c i a l sa n dt h em e d i aa r eo f t e nb r o u g h tb y b u tw h a t e x a c t l yi st h ep u b l i ci n t e r e s t ，h o wt od e f i n e ，b u tn o o n e c a ng i v eac l e a ra n s w e r i nt h e l a w l ，t h e r ei sn oc l e a rd e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t ，i nt h es c h o l a r ss t u d yi s a l s oa m a t t e ro fo p i n i o n h o w e v e r , i nr e a ll i f ei n t e r p r e t a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no fp u b l i c i n t e r e s tb u tu r g e n tn e e dt or e s t r i c t t h ep u b l i ci n t e r e s ti st h ep u r p o s e o fl e v ys t a r ta n d p r e r e q u i s i t ef o rt h ec o n c e p to fa b s t r a c t ，m er e a l i t yf o rt h ep u b l i ci n t e r e s ta n ym o r e b r o a d l yi n t e r p r e t e d ，a n de v e nt h en a m eo fp u b l i ei n t e r e s t ，t h e l i n et os e e kt h e g o v e r n m e n t ( a n dt h e i n t e r e s t so fh i sd e p a r t m e n t ) ，g r o u pi n t e r e s t s o re v e nt h e e x i s t e n c eo fl a r g ea m o u n to fp e r s o n a li n t e r e s t sa g a i n s tt h el e g i t i m a t er i g h t so ft h e i i l d i v i d u a lb e h a v i o r t i l i si sn e i t h e rc o n s i s t e n tw i t ht h ec o n s t r u c t i o nr e q u i r e m e n t so fa s o c i a l i s tc o u n t r yr u l e db yl a w , i st oc r e a t es o c i a ld i s h a r m o n yf a c t o r s t h e r e f o r e ，f o r t h el e v yi nt h ep u b l i ci n t e r e s tt or e s t r i c th a sb e c o m et h ec o n s e n s u s o nm ei s s u eo f h o wt or e s t r i c tt h es c h o l a r st oc o n d u c tr e s e a r c h ，b u tm a i n l yf o c u s e do nt w oa s p e c t so f p h y s i c a ll i m i t a t i o n sa n dp r o c e d u r a lc o n s t r a i n t s t h i sm f i c l ef r o mt h el e v yi n t h e d e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s ta n dt oa c h i e v et h et w oa s p e c t st ol i m i tt h ep u b l i ci n t e r e s t a s s i s tt h ep u b l i ct oc o m p l e t ea sd e f i n e di nt h em a i n ，t h r o u g ht h ed i v i s i o no ft h e n a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s ，t h eg o v e r n m e n ta n dt h ec o u r t st a k et h ed e f i n i t i o no f i n t e g r a t e di n t e r p r e t a t i o no ft h ec o n n o t a t i o no fp u b l i ci n t e r e s ta n df o ri t s e x t e n s i o na s f a ra sp o s s i b l et h el i s t t h eo t h e ra b s o l u t e l yd o e sn o tb e l o n gt ot h ep u b l i ci n t e r e s ti s e x p r e s s l ye x c l u d e do u t d e f i n e da st h ep u b l i ci n t e r e s tt o t h ep u b l i ci n t e r e s tr e f e r st o h u m a ns o c i a li n t e r a c t i o ni sn o ts p e c i f i ct oar e g i o nm o s to ft h em , a i nr e q u i r e m e n t sa r e b e i n gm e t ，i n c l u d i n gt h en e e d so fd e f e n s ea n df o r e i g na f f a i r s ；e n e r g y , t r a n s p o r t a t i o n ， w a t e rc o n s e r v a n c ya n do t h e rg o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n st oi m p l e m e n tt h en e e d so f t h ec o n s t r u c t i o no fi n f r a s t r u c t u r e ；g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n st oi m p l e m e n ts c i e n c e a n dt e c h n o l o g y , e d u c a t i o n ，c u l t u r e , h e a l t h ，s p o r t s ，e n v i r o n m e n ta n d r e s o u r c e s p r o t e c t i o n ，d i s a s t e rp r e v e n t i o na n dm i t i g a t i o n ，h e r i t a g ec o n s e r v a t i o n ，s o c i a lw e l f a r e ， i i a b s t r a c t m u n i c i p a lu t i l i t i e sa n do t h e rp u b l i cu t i l i t i e sn e e d ；g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n st o i m p l e m e n t t h ep r o t e c t i o no fh o u s i n gc o n s t r u c t i o nn e e d s ；i m p l e m e n t e db yt h e g o v e r n m e n ti na c c o r d a n c ew i t ht h er e l e v a n tr e g u l a t i o n so ft h et o w na n dc o u n t r y p l a n n i n ga c tl o t so fd i l a p i d a t e db u i l d i n g sc o n c e n t r a t e ，p o o ri n f r a s t r u c t u r e ，t h en e e d f o rb u i l d i n go l dc i t yd i s t r i c t s ；o t h e rl a w sa n da d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ，d i r e c t l yo r i n d i r e c t l yp r o m o t et h e i n t e r e s t so fc e r t a i nm e m b e r so fs o c i e t yw e l f a r eb u tt h e c o m m e r c i a li n t e r e s t so fp u r eg o v e r n m e n ti n t e r e s t s ，p e r s o n a li n t e r e s t sd on o tb e l o n gt o t h ep u b l i ci n t e r e s t i nt h ep r o g r a m ，i m p r o v et h ec o l l e c t i o ni nt h ep u b l i ci n t e r e s tt o a c h i e v et h e p r o g r a m a d d i t i o n a ls u r v e y s ，c o n s u l t a t i o np r o c e s s ，i m p r o v ep u b l i c a n n o u n c e m e n t s f u l lc o m p e n s a t i o nf o ri n d i r e c tl o s s e ss h o u l db ei m p o s e dp r i o r c o m p e n s a t i o n i n c r e a s ef i g h t sr e l i e fj u d i c i a lp r o c e d u r e s ，t h ej u d i c i a lp r o c e s st o b e c o m ef u l l yi n v o l v e di nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h el e v yi nt h ep u b l i ci n t e r e s t ，t o b r o a d e nt h es c o p eo fj u d i c i a lr e v i e w , t oe n h a n c ej u d i c i a lr e v i e wo ft h er e s t r i c t i o n s i m p o s e di nt h ep u b l i ci n t e r e s tt oa c h i e v e i m p r o v et h eo v e r s i g h tp r o c e d u r e si m p o s e d p u b l i ci n t e r e s t i m p o s e di nt h ep u b l i ci n t e r e s to v e r s i g h ts y s t e mt ob u i l dn o to n l yt o s t r e n g t h e ni n t e r n a ls u p e r v i s i o n ，a n db e t w e e ng o v e r n m e n td e p a r t m e n t ss h o u l da l s o i m p r o v ea n dp e r f e c tt h es o c i a ls u p e r v i s i o no ft h ec i t i z e n s ，m e d i a ，l e g i s l a t i v eo v e r s i g h t a n dj u d i c i a lo v e r s i g h t k e y w o r d s ：e x p r o p r i a t i o n ，p u b l i ci n t e r e s t ，d e f i n i t i o n i i i 引言 己i 言 l 口 1 问题提出 伴随我国经济的快速发展，城市化水平不断提高，城市规模不断扩大，城 中村、棚户区等旧城改造项目不断推进。全国的城市每天都在进行着土地征收 和城市房屋拆迁。在这个进程中征收不可避免，也大有意义。这个过程可以提 高城市化率和城市化水平，改善人民群体的生活质量。但是在征收和拆迁的过 程中由于制度不完善、利益冲突等原因，引发了一系列不利于和谐的社会问题。 各种因征地和拆迁导致的负面消息不时见诸报端，有的当事人因拆迁而自焚， 有的政府官员因拆迁而被免职甚至被追究刑事责任，还有的当事人因顽强的抗 拒拆迁而被标注为“史上最强的钉子户 ，吸引了国人的极大关注。透过这些 现象我们发现其本质在于公共利益问题。公共利益限制个人利益有其正当性和 合理性，但事必有度，征收中公共利益的实现应公平公正。我国对于征收中公 共利益缺乏有效的界定。导致了政府频频以公共利益为名大举征收个人财产。 征收制度是在无需征得私人同意的前提下，获取私人财产，是对于私人所 有权的剥夺。我国法律规定征收必须以公共利益需要为前提，同时也以公共利 益实现为最终目。因此，对于征收中的公共利益进行尽可能细化的界定，完善 实现程序，保障其实现显得十分必要。公共利益在征收中的重要地位要求对于 公共利益加以界定。以公共利益需要的征收，才具有合法性，否则就不具备合 法的基础。公共利益界定是约束公权，保护私权的需要。出于公共利益的需要 在无需征得私人同意的前提下征收私人财产，是国家与生俱来的权力。征收权 存在的理由在于，当交易成本很高时，由政府提供公共产品可能比市场更有效 率。在公共利益的实现程序方面，由于我国在程序设计上的简单化，不利于公 共利益的实现和私人财产权的保护，因此完善公共利益界定程序尤为必要。 如2 0 0 2 年的湖南熹禾事件，嘉乐县委、县政府滥用行政权力强制进行房屋拆迁，严莺侵害了相关当事人 合法权益；再如2 0 0 3 年，南京市玄武区邓府巷男子翁彪网为被当地拆迁办公室强行拆毁家冈愤而自焚身 亡而2 0 0 7 年重庆的“史上最牛钉子户”事件则冉次使图人对城市拆迁以及其中涉及的公共利益投以了极 大的关注。 引言 2 选题背景 “公共利益”一词在我国的法律体系中多有规定。如宪法第十条规定， 因公共利益之需要，国家可以依法征收土地，并予以补偿。物权法第四十二 条规定，为了公共利益需要，可在法定权限内遵循程序对于集体所有的土地和 单位、个人所有的房产和其他不动产予以征收。另外土地管理法第二条第 四款也规定，国家为了公共利益的需要，可依法征收土地，并补偿。国有土地 上房屋征收与补偿条例在其前两条都提到到了公共利益，并在第8 条对于公 共利益需要的情形进行了列举。可见我国的法律体系都明确了公共利益作为征 收的目的和启动的条件，但都没有对于公共利益的内涵作出明确的界定，也没 有对于其外延在法律上加以详细列举。我国法律传统是重实体轻程序，在公共 利益实体界定不详细的前提下，其实现程序也不健全，亟待完善。在程序方面 的规定相对比较简单。1 9 5 3 年1 2 月5 日政务院发布的国家建设征用土地办法 对于土地征用的审批权限进行了简单的规定1 9 9 8 年土地管理法修订后，对 于征地制度进行了完善，规定了征收的原则和审批制度，及补偿原则，并对于 程序的民主化提出了要求。我国的宪法和相关法律规定了为了公共利益可 以征收、征用个人的私有财产，但是到底什么是公共利益、由谁来界定公共利 益、通过什么样的程序来界定公共利益在我国立法上并没有明确的规定可见， 我国现行的征收中公共利益的实现程序设计过于简单化、原则化，缺乏可操作 性，不利于对于征收中公共利益实现的控制，直接导致了以公共利益名义非法 征收侵害私人权益和在公共利益实现过程中任意扩大征收范围的情况发生。 3 文献综述 在公共利益研究上，学者的论著颇丰，本文只是对于其中的部分学者的一 部分作品和其中的观点加以学习和讨论。在征收中公共利益研究限制的研究上， o 国有十地 ：房屋征收补偿条例第一条规定，为r 规范固有十地卜房屋征收j 补偿活动，维护公共利 益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定奉条例。第二条规定，为j ，公共利益的需要，征收国自土 地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人( 以下称被征收入) 给予公平补偿。第八条规定，为 了保障国家安伞、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由 市、县级人民政府作出房屋征收决定：( i ) 国防和外交的需要；2 ) 由政府组织实施的能源、交通、水利等基 础设施建设的需要；( 3 ) e h 政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、 文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要：( 4 ) 由政府组织实施的保障性安居t 程建设的需要；( 5 ) 由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行j h 城区改建的需要；( 6 ) 行政法规规定的其他公共利益的需要。 2 引言 目前主要集中在两个方面，一是通过界定公共利益的内涵和外延加以界定，二 是通过构建征收中公共利益的实现程序加以界定。在公共利益的界定上，法学 界还没一致的意见，甚至还有的学者对于公共利益的存在性持否定的态度。在 2 0 0 4 年的一次以“公共利益界定”为议题的研讨会上，学者对于公共利益的界 定没有达成共识，但一致认为公共利益是一个不确定的概念。鉴于公共利益实 体界定的困难，有一些学者另辟蹊径，从程序方面界定公共利益和通过程序规 范公共利益。在于公共利益的界定主体方面，主要有三种选择性意见，即议会 决定模式、政府决定模式和法院决定模式，但无论哪种模式都存在其本身无法 克服的缺陷。于是学者房绍坤在其论征收中“公共利益 界定的程序机制 一文中指出，公共利益的界定属于宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和 司法机关通力协作予以解决的问题。在公共利益的实现程序上，有的学者认为 听证程序的引入和完善是限制征收中公共利益的有效措施。还有的学者认为， 应扩大司法审查范围，强化司法审查在征收中公共利益界定的作用。 4 论文结构 本文从征收中公共利益界定和实现两个方面对于征收中公共利益展丌讨 论。第一章是分析征收的性质，通过对于不同观点的对比分析，得出征收具有 私法属性，是民商法学界研究的一个重要课题。文章的第二章、三章研究如何 来界定征收中的公共利益的内涵和外延。第二章中对于公共利益的通过对于有 关公共利益的主要观点的分析，总结了公共利益的特征，得出其概念，并与国 家利益的相近概念进行比较分析，加深对于公共利益的理解和把握。第三章是 对于征收中公共利益界定立法模式的分析讨论，通过对于立法界定模式、法院 界定模式、行政界定模式三种立法模式的讨论对比，提出我国的模式选择，一 种综合的界定模式。第四章里，我们对于征收中公共利益实现所应遵循的原则 进行了讨论。第五章是我国征收中公共利益实现程序的构建和完善。最后得出 本文的结论。 3 1 征收的法律性质 1 征收的法律性质 由于我国对于征收的规定主要集中在宪法、土地管理法、城市房地 产管理法、国有土地上房屋征收管理条例等法规中，同时在和物权法 等民事法规中也有规定，加之征收行为具有行政行为的强制性等特征，同时兼 具通过协商达成协议、给与公正补偿等民事行为的特征，因此关于征收的性质 在学术界存在一定的争议。归纳各方观点，大致有以下三种： 1 1 行政行为说 该种观点认为，征收是一种行政行为，不是民事行为，我们称之为行政行 为说。持这种观点以以下理由为支持基础：第一，征收权属于公权，由国家垄 断，除国家外的任何主体无权享有；第二，征收权的启动具有强制性，是国家 单方意志的体现；第三，征收中各方当事的权利、义务法定，一般排除当事人 像民事法律关系中那样可以在法定限度内加以约定：第四，征收中当事人地位 不对等。民事法律关系以当事人地位平等为标准，而行政法律关系中当事人地 位不平等，存在管理与被管理的关系。征收行为中国家强制取得私人财产权， 被征收一方无权拒绝，因此说征收是行政行为；第五，征收中的补偿属于公法 补偿。征收应给予补偿，这是大家所公认的，同时也是在法律中明确加以规定 的。有学者认为征收补偿不同于民事法律关系中的等价交换，因此征收行为也 有别于民事买卖行为。征收补偿以公共负担平等原则为基础，若公权行为没有 造成财产权人的“特别牺牲”，则补偿问题无从谈起。因此，征收补偿乃公法补 偿，不用于民事买卖中的对价，征收是行政行为，而非民事行为。 行政行为说这种观点抓住了征收的一些特征，具有一定的合理性，但其存 在的不足也是明显的。第一，虽然征收的审批权由国家行使，但不能就此认定 征收就是行政行为，因为征收需要有申请人的申请，然后才能由国家审批权的 启动。第二，征收行为的强制性，并不能否定征收中协商合意的存在，更不能 无视被征收人的利益表达。第三，征收中各方的权利与义务由法律规定，但在 拆迁补偿、安置方案等众多事项中依然是有当事方协商确定的。第四，征收各 方地位并非如行政行为中完全不对等。在征收中征收决定由国家做出，但征收 回在我国，土地征收审批机关是国务院和省级人民政府。 4 l 征收的法律性质 补偿是有申请人与被征收人协商确定的，双方并不存在管理与被管理关系，而 是平等的，政府征收决定的做出要以申请人与被征收人补偿协议的签订和补偿 到位为前提。第五，征收补偿的市场化和公j 下性，决定了其是对于被征收财产 的市场价值的补偿，因此与民事买卖中的对价无异。另外，将征收定性为行政 行为，不利于征收中私人权利的保护。 1 2 民事行为说 在持该种观点的学者看来，征收虽然具有强制性，但这并不能改变其作为 民事行为的本质。征收的启动和实施并是由前提条件的，要以公共利益的需要 为前提和基础的，并以公共利益的实现为最终目标。征收导致所有权发生变动 的原因不是行政管理，而是物权变动，因此征收具有具有物权性质。另外征收 中补偿问题需要协商确定，在这个问题上双方也是地位平等的。 在民事行为说观点内部还存在着两种观点，即强制买卖说和状态债务说。 这两种观点都是以民法中的买卖关系为理论基础，认为征收就是买卖关系。叫但 二者在理论演变中又有所不同，其主要区别如下：“强制买卖说通过拟制赋予征 收关系以合意要素，而状态债务说则是直接承认了征收关系中缺少合意要素这 一事实。 将征收视为买卖行为，认为征收属于民事行为的观点，看到了征收具有私 法属性这一本质特征，但这种观点还是值得推敲的。买卖与征收存存在刁、= 同。 民事买卖是以自愿达成合意为基础的一种等价交换，而征收中缺乏合意，这一 点不论是在强制买卖说还是在状态债务说中都得到了承认。 1 3 公私行为融合说 该说认为征收兼具民事买卖和行政管理行为双重属性。其理由如下：第一， 征收需要进行补偿，具有民事买卖等价有偿的属性；第二，财产权的转移是以 持强制买卖说的德国学肯马汀认为：“强制征收也成具有m 意，法官依合法评价补充当事人之意思而为补 偿额之确定，该确定町以代替被征收入之l f d 意。让j 是私法行为，也足法律行为，足基十公法i ：之需要， 在征收人与被征收人间所成移之法律行为，自系必要之买丈。”持状态债务说的德国学者迈耶认为，在征 收中，物或物i 二权利的取得足问题的关键，但该种取得以物权请求权之取得为前提。因此。测征收而发生 的物权关系变动。须以发生在前的债务关系为媒介。当征收人j 被征收入就此债务关系的发生小能达成一 致时，冈欠缺当事人间之含意也就小会发生买卖关系，但仍会发生从某种状态所生的债务问题。此种状态 为存在于被征收人财产中的物j 公益事业的关系，由于该物是实现公益事业之所需，故产生丫被征收人将 该物让与征收入的义务。因此，该义务的产生并非来自于行政机关征收钱决的创设，行政机关的征收决定 只不过确认了该义务而已。迈耶认为，征收关系中产生的此种债务关系足一种给付与对待给付的关系，与 私法中的买卖关系相若，若说有区别也仅在于欠缺合意i 】f i i 己。闪此，迈耶将此种债务称为“准契约债务”。 5 1 征收的法律性质 征收为依据的与民法的缺乏物权转移的合意，同时补偿的标准有法律规定，因 此征收具有单方性、强制性等行政行为的特征；第三，涉及征收的法律规定遍 布于宪法、行政法、民法、经济法等多个法律部门，因此征收是一种兼具公法 行为和私法行为双重性质的综合性行为。 1 4 征收具有私法属性 上述观点都具有一定的理论基础及其合理性，但同时又都存在着不足之处， 但我们发现不论是哪一种观点都承认了这样一个事实，那就是征收具有私法属 性。 第一，私法中有大量涉及征收的法律规定，在一些国家甚至是主要有私法 对征收加以规定。在法国、瑞士、俄罗斯、澳门等国家和地区，通过民法典来 规定有关征收的法律问题。 第二，征收会导致的财产权变动的结果，这与私法中的买卖关系导致的财 产权变动的结果相似，以至于某些立法例以买卖行为为基础来界定征收。征收 导致财产权变动的结果上又与私法中的物权变动相同，是一种私法行为。 第三，程序方面，因征收中的赔偿安置问题引发的权利救济程序程序具有 民事诉讼程序的内容。在德国就征收赔偿的范围引发的诉讼由普通法院受理，圆 而德国的普通法院属于民事法院。在法国，有关征收结果的所有权的取得与补 偿数额的确定有身为民事法院的普通法院受理。 第四，征收补偿的数额不论是由国家规定的，而是双发协商确定的，都是 以承认被征收者的财产权为前提的，这是对于私权尊重的体现。同时对于被征 收者应依照市场价值给予公正补偿，这与买卖关系中的等价有偿相同，在财产 权转移的结果上也与买卖行为相同，体现了征收的私法属性。 第五，征收中存在地位平等的当事人，这与私法关系中当事人地位平等相 一致。在征收中国家并不亲自履行补偿义务，而是由征收申请人对被申请人给 予公正的补偿。国家和被申请人之问的补偿关系是有申请人来完成的，而申请 人与被征收人之间的在补偿时地位平等，其关系也是一种平等主体之间的关系。 作为私法的民法中对征收加以规定，也是大陆法系谚法例的一个通行做法，如法国、意人利、瑞十、俄 罗斯、越南、蒙古、阿根廷、阿尔及利、埃寒俄比驱、魁北克、澳门等国家与地区的民法典中，就都对 征收了明确规定。我国物杈法于第4 2 条、第4 4 条以及其他的一些条款也对征收( 或征用) 做出了规 定。 o 如德国基本法第1 4 条第3 款即规定：“赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。” 6 1 征收的法j 1 扛性质 在确定补偿标准时，申请人需要与被征收人协商，并达成补偿协议，而不可能 单方面确定补偿标准和数额。国外的做法是，在征收补偿问题上，双方地位平 等，通过自愿协商确定补偿数额。w 第六，征收的启动和实现结果都与私人权利息息相关，是私法学界研究的 一个重要课题。私权：冲圣是私法财产权制度的重要基础，同时私权保护也是私 法研究的重要目的之一。征收涉及私人财产权的强制交易，会对于私人财产权 造成很大的影响。这是一个对于私权保护至关重要的课题，同时也是财产所有 权变动的一种形式，是民事财产制度的重要组成部门。因此征收制度尤其是征 收中的公共利益不是宪政学者的自留地，民商法学界应关注征收的私法属性及 征收制度在财产制度及私产保护方面的重要地位。 在英国、加拿大和法国，补偿数额由申请人和被征收人之间协商确定，双方当事人地位甲等。即使在美 国的一些州、【l 本和德国，当补偿数额由审批机关确定，而不是由申请人与被征收入协商确定时，也不得 出申请人与被征收人之间地位不平等的结论。原因在于，申请人i 司样小能在补偿数额的确定问题上凌驾能 于被征收人之上。 7 2 公共利益概述 2 公共利益概述 2 1 公共利益的定义 公共利益从形式上看是由公共和利益两部分组成的一个偏j 下结构的词语。 虽然对于公共和利益两个词语，学术界都有定义，但二者联系起来组成的公共 利益是什么，如何定义，有何特征，这些问题虽历经很长一段时间，进过众多 专家学者的研究探索依旧是见仁见智，尚无定论。 从词源学上考究，“公共利益”一词最早可溯源公元前的古希腊。锄亚里士 多德认为，公共利益就是就是“最高的善圆在社会的物化形式。此后，国内外 的众多学者都对于公共利益进行了不懈的研究，在英、美、法等国家，公共利 益也和公共政策并用。即作为法学和政治学通用的一个概念。固但究竟什么是公 共利益，依旧是没有定论，更没有一种公共利益的定义能获得公认。纵观国内 外的学说观点，大致有以下几种： 第一种观点认为，公共利益是公权限制私权之依据。这种观点看到了二者 的联系，承认公共利益的重要性，以及公共利益所发挥的限制个人利益方面的 积极意义。认识到了公权力只有以公共利益的前提下，才能对私产加以限制。 这种观点在各家的表述上又有所差异，大致有以下几种表述：第一，公共利益 平衡各方利益的依据。第二，公共利益是政府限制私人利益的根据。 第三， 公共利益是个人利益的界限。 这种观点，认识到了公共利益与个人利益的关系， 同时也重视到了公共利益在限制个人权利膨胀方面发挥的重要作用。从自然法 学派观点中引申出的私权神圣观念，认为私权大于公权。在现代法治理念下， o 古希腊特殊的城邦制度造就r 一种“整体国家”，与“整体国家”相联系的具有整体性和一致性的公共利 益，公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共i 司目标。 o 单士多德认为，国家是最高的社团，其目的足实现“最高的菩”。 “意指被讧法机关或审判机关视为，0 整个国家和社会根本自关的原则，且该原则要求将一般公共利益与社 会福祉纳入考虑的范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某砦交易或其他行为的法律效力。 。公共利益奉身足为了，f 衡广泛的、共同的、长远的利益与个体的、特殊的、短期的利益之关系的，特别 需要保障前肯小被后肯所损害。 物权法第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要。依照法傅规定的权限和程序町以征收集体所 有的士地和单位、个人的房屋及j 他不动产。”在美国，法院允许政府为了公共利益的i ：1 的对私人财产的 使用作；f j 限制，但是此种限制要进行国家补偿，而且应当是充分、及时和公正的，这是区别十发展中国家 的“合理补偿”标准的。 博学海默认为：“从自然法中派生出来的权利未必是绝对的和无限制的；一般而言，为了增进公共利益， 这些权利服从于实在法的控制。” 8 2 公共利益概述 私权神圣，但并非不可限制，另外，私权膨胀影响公益的情况也不容忽视，然 而，对于私人财产进行限制，涉及到法的基本价值，因此要慎重对待，重要的 是，要有充分和合法的依据。可见这种观点有其合理性，值得我们注意。不足 之处在于，这种观点过多强调公共利益与个人利益的冲突单方面强调公共 利益在个人利益限制上所发挥的依据作用，而没有看到公共利益在个人利益健 康发展和促进方面的积极作用。这种将公共利益工具论的观点不可能全面揭示 公共利益的本质内涵。另外，这种片面强调公共利益作为私权限制依据的观点， 很容易为公权力所利用，导致征收权的扩大化，以至于伤害私权，不利于公权 的约束和私权的保护，破坏公共利益与私人利益的平衡。 第二种观点可归纳为经济利益说。这种观点认为，公共利益就是经济利益。 在具体表述上又可以归纳为以下几种：第一，经济秩序说。持这种观点的学者 认为，公共利益是一种经济秩序，目的在于维护自由竞争。任何违反这种经济 秩序的行为，都是对侵害了公共利益的。第二，公共利益是政府提供的经济性 服务。在经济分析法学派代表人物波斯纳眼里，公共利益等同于经济利益，当 人们拒绝以市场价格进行交易时，征收便可以很好的解决问题。第三，公共利 益在于保护个人的经济利益。孟德斯鸠认为，公法给人类自由，民法给予人们 财产，而公共利益保护个人基于民法而获得的财产。 这种观点将公共利益视为一种经济利益，否认了公共利益否定说，客观上 承认了公共利益的存在。与上述第一种观点相比，经济利益说注意到了公共利 益对于个人利益保护作用。但是这种观点将公共利益限制为经济利益，无疑是 人为缩小了公共利益的范围，另外片面重视公共利益对于个人利益的保护，而 忽略了公共利益对于个人利益的限制。其次，由于将公共利益限定为经济利益， 自然对于公共利益的层次性和一些本质特征无法充分揭示。 第三种观点可表述为整体利益说。这种观点从公共利益的公共性或者说是 权利主体的不特定性出发，将公共利益视为一种共同利益或叫做多数人的利益。 整体利益说看到了公共利益的内容丰富及其利益的整体性和共享性，认识 到了公共利益与个人利益之间的辩证关系。当然这种观点也有其不足之处，其 一，这种观点将公共利益界定为整体利益，运用的“整体 、“共同 、“多数 我国学者认为；“所谓公共利益，应当是全体社会成员的共同利益和社会整体利益，它具体体现为国防、 外交等国家安全利益及社会经济秩序和公共福利等”。 9 2 公共利益概述 等概念看上去似乎是明确的，但事实上依旧是抽象的，难以准确界定的，又限 入到了以抽象概念解释抽象概念的怪圈。 第四种观点我们暂且表述为公共利益价值论。在持这种观点的学者看来， 公共利益是一种价值。其中又可以分为两种种观点，一是，公共利益是一种价 值观念；二是，公共利益是事物价值之和。这种观点的优点在于，它认识到了 公共利益的“公益性”，观察到了国家是公共利益实现的主体，有助于我们研究 公共利益对于公权力和个人权利的全面限制作用。其不足之处在于，将公共利 益视为一种价值，并没有清楚界定公共利益，且主观色彩浓重。 第五种观点认为，公共利益非但不是是多数人的利益，而是少数人的利益。 更有学者提出，公共利益在所有情况下都非整体的而是小部分人的利益。还有 人认为，公共利益无非是统治阶级利益的体现，而不能体现被统治阶级的利益。 这种观点看到了公共利益在产生过程中可能体现统治阶级中的少数人利益的情 形，同时也注意到了公共利益的高度抽象性，甚至是虚幻性。但是这种观点的 错误也是很明显的，它颠覆了公共利益受益的非排他性和公共色彩，过分关注 了极端情形，甚至否认了公共利益作为“共同的善”的角色。 关于公共利益的内涵是什么，外延有哪些的问题，中外的学者从不同的角 度，运用了分析法学、经济法学、概念法学等多种分析方法，通过不同的模式 进行了大量的有价值的探索。分析发现，对于公共利益界定的模式大致可以分 为内涵概况模式、外延类型化分析模式、反向排斥模式、综合模式( 既抽象公 共利益的内涵，又进行外延的类型化研究) 。这些模式对于公共利益界定的研究 多非常有意义，但又都存在各自的缺陷。这样的结论不是我们悲观，而是完美 只是传说，我们能做的只是对于完美的无限接近。这无疑也是我们不断研究的 动力。我们认为，既然上述模式各有优缺，我们何不博采众长，来建立一种新 的界定模式。我们认为，可以将上述模式相结合，即在公共利益模式的界定上 既要对于公共利益的内涵加以抽象，同时对于明确的公共利益类型化分析，加 以列举式研究，另外，将不属于公共利益的利益类型明确排除在公共利益之外。 我们认为，公共利益是指产生于人类社会交往中的，对于某一区域内不特 定的大多数主体需求的满足，具体包括国防和外交的需要；政府组织实施的能 有学者另辟蹊径，采取反p - j t l 除的模式界定公共利益，既然从正面来界定公共利益非常困难，那就将那 些不属于公共利益的利益形态( 主要包括以下几种：商业利益；纯粹的政府利益及工作人员的私利) 排除 出去，缩小公共利益的外延，依次来实现公共利益界定的1 ：i 的。 1 0 2 公利蕊概述 源、交通、水利等基础设旌建设的需要：政府组织实施的科技、教育、文化、 卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等 公共事业的需要；政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；政府依照城乡 规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建 的需要；法律、行政法规规定的其他直接或间接增进的不特定社会成员福利的 利益，但商业利益、纯粹的政府利益、个人利益不属于公共利益。 2 2 公共利益的特征 有关公共利益的特征这个问题上，学者在观点上不统一，在文字表述上各 异，当然也有一些认识在本质上是相同的。我们综合分析各家观点，将公共利 益的特征归纳为以下几点： 2 2 1 主体的不特定性 公共利益区别与个人利益甚至是集团利益的一个重要特征就是在于享有利 益的主体是否特定，如果利益主体特定，那么这种利益就不能称之为公共利益， 这是公共利益在主体方面的一个重要特征。公共利益主体的不特定性也可以称 为开放性，即利益主体不能限定在某个特定的范围之内，而是开放的。例如说 公园罩的健身设施任何人都可以进去使用以增强身体健康，我们说符合公共 利益的特征，但如果是封闭式小区罩的健身器材，能够使用这些器材的人基本 上确定的，因此我们认为这不符合公共利益。公共利益主体的不特定性将其与 社团、集体、单位的整体利益区分开来。 广泛性与不特定性紧密联系，受益主体的不特性也决定了公共利益影响的 广泛性。有的学者将公共利益的广泛性表述为主体的多数性，虽然两个概念都 能表达人数多的意思，同时也都有抽象的缺陷，但我们认为使用广泛性更加确 切，同时使用多数性概念的学者，以为强调人数的众多，甚至将公共利益的应 然主体限定为全体社会成员，这虽有其合理之处，但忽视了公共利益的层次性 特征。 学者杨峰认为：“公共利益是指直接或间接增进了不特定社会成员福利的利益。”参见范进学定义“公 共利益”的方法论及概念诠释【j 】法学论坛，2 0 0 5 ( 1 ) ：1 6r 学者蔡志方基于公共利益无法定义而只能加 以描述的特点指出；公益只町被描述而无法对j e 定义，倘若要勉强给其定义，则以与人类社会中之不特 定多数人之利益有关的事物。参见杨峰财产征收中“公共利益”如何确定明法学，2 0 0 5 ( 1 0 ) ：9 5 。 。“公共利益归属的不特定性，指的是受益主体的不确定而并小排斥受益者是某类特殊群体，如弱势群体， 2 公共利益概述 2 2 2 利益的共享性 公共利益的公共性和受益主体的不特定性和广泛性，决定了公共利益享有 具有共享性，具体可分为不可分性、竞争排除性和非排他性。 公共利益的不可分性是与私人利益的可分性相对而言的。私人财物的主体 是特定的，权利归属明确，权利主体可以排他地独占也可以分割转让。