（民商法学专业论文）论违反强制性规范的契约效力.pdf

内容摘要 1 9 9 9 年，合同法开始颁布实施。新( ( a 同法确立了促进经济交 易和保障社会秩序并举的立法价值，表现在契约效力上，就是通过减少无 效契约来促进经济交易行为；通过国家公权力干预严重损害社会经济秩序 的行为来保障社会秩序，这在立法上则体现于合同法第5 2 条第5 项的 规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。虽然，合同法从 我国的国情出发，在借鉴、吸收国外立法经验的基础上，对于原有立法做 出了重大调整，大大地缩小了无效合同的范围，但是，依据现今立法，若 将所有违反强制性规范的契约都判定为无效，恰同法将很难真正做到保 护交易关系，因为大量并不损害国家、社会利益的合同和那些如果依据强 制性规范而判定无效反而对合同一方当事人不公平的合同，也将因此无效。 因此，需要对强制性规范加以识别、界定与适用，并将对其的适用确定在 仅仅是为了保护国家、社会之公共利益的范围，使得私法领域不再受到不 必要的侵害。 关于( ( 合同法第5 2 条第5 项的理解和适用，理论界和实务界中都存 在很大的分歧，因此，有必要对强制性规范的识别及对其的区别加以进一 步地研究。在此基础上，来判定违反强制性规范契约的效力。本文试图在 对我国关于违反强制性规范的契约效力的发展历程进行梳理的基础上，并 结合对国外以及我国台湾地区的相关规定的比较分析，提出相关建议，以 期对我国关于违反强制性规范契约的效力判定上有所裨益。全文共分为三 部分。 第一部分，我国违反强制性规范契约效力的现状。这一部分首先列作 为判定契约效力依据的强制性规范的含义进行了阐述，虽然各国立法中所 使用的术语各不相同，但是该类术语所表达的内涵基本上是一致的。并进 一步说明了在我国作为判定契约效力依据的强制性规范的范围应为：法律 和行政法规这两种法律位阶的强制性规范。随后，通过对我国违反强制性 规范契约效力的立法进程的梳理，可以看出，国家对当事人的意思自治越 来越尊重，公权力对契约的干预范围越来越小了。在实务中，最高人民法 院更是倾向于尽量减少对依法成立的合同效力的干预。 第二部分，国外及我国台湾地区违反强制性规范契约效力的比较分析。 该部分主要比较分析了英国、美国，德国、日本以及我国台湾地区的相关 立法及其理论。首先，在英美法系国家中，英国一般将违反制定法和普通 法的不法契约和因违反公序良俗而被宣告无效的契约相区别，美国则将契 约违反法律的情形纳入到违反公共政策的讨论之中。其次，在大陆法系国 家中，德国民法理论e ，将强制性规范区分为处分界限规范和禁止规范， 并对违反法律禁止性规范的行为的效力评定，提出了不同的学说，主要有 规范性质说、规范对象说、规范重心说、规范目的说、法益衡量说等学说； 日本的学说和判例中将强制性规范区分为“强行法规”和取缔法规”，并 且在不同时期的公法、私法划分的理论下，存在着不同的理论学说，主要 经历了四个阶段；我国台湾地区对违反强制性规范契约效力的判断标准的 理解，主要是借鉴了德国和日本的民法学理论和实践中的相关经验。 第三部分，对我国违反强制性规范契约效力的相关思考。首先，分析 了我国合同法第5 2 条第5 项的功能及其目的，其不但为公法提供了一 条进入私法领域，克服私法本身局限性的通道，而且还明确可以进入私法 领域的公法范围，从而更好地保护私法领域不被轻易侵害。其次，提出了 我国司法实务及法学理论中对强制性规范识别的不足以及对违反强制性规 范契约效力认识上的缺陷。最后，提出了对强制性规范的识别方法，就是 以法律规范的文义特征为依据，以其强制性本质特征为核心，并依据在其 不具有强制性本质特征的情况下，是否可以允许当事人对私法枳利进行合 法处分来进行识别。对于判断违反强制性规范契约效力的标准，笔者认为， 首先应明确判断违反强制性规范契约效力的理论依据是社会公共利益的价 值和内涵，其次，将强制性规范分为私法上的强制性规范和公法上的强制 性规范，并进一步依据强制性规范禁止的目的及对象，将公法上的强制性 规范区分为效力性规范和管理j 陛规范，只有违反效力性规范的契约才无效， 这不但没有否定管理性规范的规范作用，反而进一步得出了这样的结论： 判断契约无效的实质不在于违反了法律、行政法规的强制性规范，而在于 其对社会公共利益的价值和内涵的违反。 关键词：强制性规范契约效力社会公共利益契约自由 a b s t r a c t 1 f l l ec o n t r a c tl a wo f p r cw a sp r o m u l g a t e di n1 9 9 9 1 1 碹n e wc o n t r a c t l a we s t a b l i s h e dt h ed o u b l el e 西s l a t i o nv a l u eo ft h ep r o m o t i o ne c o n o m i c a l t r a n s a c t i o na n dt h es a f e g u a r ds o c i a lo r d e r t h en e wc o n t r a c tl a wp r o m o t e d e c o n o m i cw d n s a c t i o nb yr e d u c i n gi n v a l i dc o n t a c t sa n dp r o t e c t e dt h es o e i a l o r d e rb yi n t e r v e n t i o no f g o v e r n m e n t si n t ot h ea c t sw h i c hs e r i o u s l yd a m a g e d t h es o c i oe c o n o m i co r d e r t h e s er e g n l a t i o i l sa r er e f l e c t e di nt h ep r o v i s i o n s o f a r t i c l e5 2 ，i m r a g r a o h5o f t h en e wc o n t r a c tl a w ：c o n t r a c t sw h i c hv i o l a t e c o m p u l s o r yr e g u l a t i o n so ft h el e g a lo ra d m i n i s t r a t i v er u l e sw i l lb ei n v a l i d o nt h eb a s i so fa b s o r b i n gf o r e i g ns u c c e s s f u le x p e r i e n c e 。t h en e wc o n w a e t l a wh a sm a d es i g n i f i c a n ta d j u s t m e n tr e g a r d i n gt h eo r i g i n a ll e g i s l a t i o na n d h a sr e d u c e dt h es c o p eo fh v a l i dc o n t r a c tg r e a t l y b u tu n d e rt h ec u r r e n t l e g i s l a t i o n , i fa l lt h ec o n t r a c t sw h i c hv i o l a t ec o m p u l s o r yr e g u l a t i o n sa l e i 蜊t ob em v a l i d ，i tw i l lb ed i f f i c u l tf o r1 h ec o n t r a c tl a wt op r o t e c t t r a n s a c t i o n s ，b o t , a u s em a n yc o n w a c t sw h i c hd o nn o td a m a g et h ei n t e r e s t so f s o c i e t ya n dc o u n t r yw i l lb em v a l i d t h e r e f o r e 。t h ec o m p l l l s o r yp r o v i s i o n s m u s tb er e a s o n a b l yd e f i n e d , i d e n t i f i e da n da p p l i e d 1 1 1 ea p p l i c a t i o nw i l lb e l i m i t e dt op r o t e c tt h es t a t ea n dp u b l i ci n t e r e s t s p r i v a t ea r e a sw i l ln ol o n g e r b ei n f r i n g e d n l eu n d e r s t a n d i n ga n da p p l i c a t i o no f t h ea r t i c l e5 2 p a r a g r a p h5o f 硼1 e c o n t r a c tl a wi ss i g n i f i c a n t l yd i f f e r e n ti nt h e o r ya n dp r a c t i c e t h e r e f o r e ，i ti s n e c e s s a r yt oi d e n t i f yt h ec o m p u l s o r yr e g u l a t i o n st od e l e m i i 】忙t h ev a l i d i t yo f c o n t r a c t s 1 1 l e 伽lt e x ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s 硼1 ef i r s tp a r td e s c r i b e st h ec u r r e n ts t a t u sa b o u tt h ev i o l a t i o no ft h e c o m p u l s o r yp r o v i s i o n s f i r s t l yw es h o wt h em e f l l l i i l g so ft h ec o m p u l s o r y r e g u l a t i o n s a l t h o u g l lt h et e r m i n o l o g yu s e d i nt h el e g i s l a t i o ni sn o tt h ef l a m e a r o u n dt h ew o r l d , t h em e a n i n go f s u c ht e r m si se x p r e s s e db a s i c a l l yt h es a m e t h e nw ei l l u s t r a t et h a tt h es c o p eo ft h ec o m p u l s o r yr e g u l a t i o n si no u rl a w s y s t e m ss h o u l db el a w sa n da d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s s u b s e q u e n t l y , b v a n a l y z i n g t h ep r o c e s so f l e g i s l a t i o na b o u tt h ec o m p u l s o r yr e g u l a t i o n , w ec a n s e et h a tl a wa n ds t a t em o r ea n dm o r er e s p e c tt h ea u t o n o m yo ft h ep a r t i e s ， a n di n t e r v e n t i o nb yt h ep o w e ro fs t a t et h ep r i r a t eo nc o n t a c t sb e c o m el e s s a n dl e s s i np r a c t i c e ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ti si n c l i n e dt or e d u c et h e c o n t r a c ti n t e r v e n t i o n n 伦s e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h et h e o r yo fi n v a l i d i t yo fc o n t r a c ti n f o r e i g nc o u n t r i e sa n dt a i w a na r e ao fc h i n a t i l i sp a r tc o m p a r e sr e l a t e d t h e o r yo ft h eb r i t a i n , t h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , j a p a na n dt a i w a no f c h i n a f i r s t l y , i nc o m m o nl a wc o t m t r i e s ，b r i t a i ng e n e r a l l yd i s t i n g u i s h e st h e p r o v i s i o n st h a tv i o l a t et h ep o s i t i v el a wa n dt h ec o m m o nl a wf r o mt h e c o n t r a c tw h i c hv i o l a t e st h ep u b l i co r d e ra n dt h eg o o dc 1 1 s t o m s w 1 l i l et h e u n i t e ds t a t e st h i n kt l a a ti ti sa b o u tt h et o n eo f t h ev i o l a t i o no f p u b l i cp o l i c y i nt h ec i v i ll a wc o u n t r i e s ，g e r m a n yt h e o r e t i c a l l yd i v i d e st h em a n d a t o r y n o r m sa n ds t a n d a r d sd i s t r i c tb o u n d a r i e si n t oa c t i o na g a i n s tn o r m sv i o l a t i o n s o fl a w sa g a i n s ts e x u a ln o r l t i sa n da s s e st h ev a l i d i t yo ft h ea c t p u t t i n g f o r w a r dav a r i o u st h e o r i e s ，s u c ha st h em a i nn o r m a t i v en a t u l e ，o b j e c tn o r n l s t h a tr e g u l a t et h ec e n t e rs a i dt h a tt h ep u r p o s eo fs t a n d a r d i z e d , m e a s u r a b l e b e n e f i t st h a to t h e rt h e o r i e sl a w oj a p a nd i v i d e st h ec o m p u l s o r yp r o v i s i o n s i n t o c o m p u l s o r y a n d b a nr e g u l a t i o n s w h e nt h el a wi sd i v i d e di n t ot h e p r i v a t el a wa n dt h ep u b l i cl a w , t h e p r o c e s sh a sg o n et h r o u g h f o u rs t a g e s n l e t h e o r yo f d e t e r m i n i n gv i o l a t i o no f c o m p u l s o r yr e g u l a t i o n si nt a i w a na r e ao f c h i n ac o m e sf r o mt h et h e o r ya n dr e l a t i v ee x p e r i e n c eo f g e r m a n ya n dj a p a n n et h i r dp a r ti sa b o u ts o m er e l a t e dv i e w p o i n t sr e g a r d i n gt ot h ev a l i d i t y o f t h et e r m si nt h es i t u a t i o no f v i o l a t i n gt h ec o m p u l s o r yr e g u l a t i o n s f i r s t l y , w ea n a l y z et h ef u n c t i o na n dt h ep u r p o s eo fa r t i c l e5 2 ，p a t h5o ft h e c o n t a c tl a w n l e i d e a sn o to n l yp r o v i d eaw a yt om a k et h ep u b l i cl a w r e g u l a t ep r i v a t ea c t sa n do v e r c o m et h el i m i t a t i o n so fr e g u l a t i o no ft h e p r i v a t el a w b u ta l s oc l e a r l yd e f i n et h es c o p eo ft h ep u b l i cl a wt oe n t e rt h e f i e l do f t h ep r i v a t el a ws oa st ob e t t e rp r o t e c tt h ep r i v a t es c o p e s e c o n d l y , t h e f l a w sa n dm i s t a k e so fu n d e r s t a n d i n g st ot h ec o m p u l s o r yr e g u l a t i o n sa n dt h e v a l i d i t yo ft h ec o n t a c tt e r m si nc h i n aa l ep o i n t e d f i n a l l y , t h ew a yo f r e c o g n i t i o no f t h ec o m p u l s o r yr e g u l a t i o ni sb a s e do i lt h el a n g u a g ef e a t u r e w i t ht h ec o l eo fm a n d a t o r yn a t u r eo fc o m p u l s o r yr e g u l a t i o i l s f u r t h e r m o r e 。 t h ew a yr e c o g n i t i o nm u s tc o n s i d e rw h e t h e rt h en o n - m a n d a t o i yr e g u l a t i o n s a l l o wp r i v a t ep a r t i e st od i s p o s e a sf a ra st h es t a n d a r dt od e c i d et h ev a l i d i t y o ft h ec o n t a c tt e r m si nv i o l a t i o no fc o m p u l s o r yr e g u l a t i o n s , t h ea u t h o r b e l i e v e st h a tw es h o u l dc l e a r l ya c k n o w l e d g et h a tt h et h e o r yb a s i so ft h e j u d g m e n tt ov i o l a t et h ec o m p u l s o r yp r o v i s i o n so ft h ec o n t r a c tl a wi s i n t r i n s i cv a l u ea n dt h ec o n n o t a t i o no ft h es o c i a lp u b l i ci n t e r e s t s o nt h i s b a s i s ，t h em a n d a t o r yr e g u l a t i o n sa g ed i v i d e di n t ot h ep r i v a t em a n d a t o r yl a w a n dt h ep u b l i cm a n d a t o r yl a w f u r t h e r , a c c o r d i n gt ot h eg o a l sa n dt a r g e t so f t h ec o m p u l s o r yr e g u l a t i o n s ，c o m p u l s o r yr e g u l a t i o mo ft h ep u b l i cl a ww i l l b ed i v i d e di n t oe f f e c tr e g u l a t i o n sa n dm a n a g e m e n tr e g u l a t i o n s o n l yi ft h e c o n t r a c tv i o l a t e st h ee f f e c tr e g u l a t i o n s i tw i l lb er e g a r d e da si n v a l i d t i l i s i d e ad o e sn o tr u l eo u tt h er o l eo fm a n a g e m e n tr e g u l a t i o i l s o nt h ec o n t r a r y , t h em a i nr e a s o nt oi u d g et h ev a l i d i t yo f t h ec o n t a c tt e r m si sn o tt h ev i o l a t i o n o fc o m p u l s o r yl a wa n da d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sb u tt h ev i o l a t i o no ft h e p u b l i ci n t e r e s t s k e y w o r d s ：c o m p u l s o r yr e g u l a t i o n sv a l i d i t yo fc o n t r a c t s s o c i a la n dp u b l i ci n t e r e s t sf r e e d o mo f c o n t r a c t 引言 在私法领域，契约自由会不同程度地受到法律的限制。这种限制可以 分为两类：一类是来自于私法内部的直接规定，另一类则是来自于私法外 部的公法干预。一般情况下，后一种限制不是通过公法直接规定契约效力 完成的，而是通过私法上的引致性规范( 如：违反法律禁止规定的行为无 效) 而实现的，其直接结果就是导致契约的无效。 比起以前的经济合同法，恰同法立法指导思想发生了很大改变， 采用了鼓励交易、尊重当事人意思自治和限制合同无效的立法原则。( ( a 同 法第5 2 条第5 项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效， 并且，该项所规定的法律、行政法规，应当以全国人大及其常委会制定的 法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依 据。由于，公法大多是通过恰同法第5 2 条第5 项规定对私法领域进行 干预的，因此，这便在很大程度上，缩小。了无效契约的范围，减少了公法 对私法领域的侵害。 但是，实践表明，我国现行法律、行政法规体系内仍存在大量的强制 性规范，对违反此类强制性规范的契约，若都判定为无效契约，不免过于 僵硬，并且也不符合私法之精神和社会主义市场经济之内在要求。并且在 司法实践中，对合同法第5 2 条第5 项规定的理解和适用分歧较大，亟 需统一。法学界对该项规定的法律适用问题也十分关注，就目前研究而言， 由于对强制性规范的界定标准和区分标准的认识不同，导致在对违反该项 规范的契约效力的判定结果上差异较大，这将直接关涉到法律行为制度所 维护的意思自治原则的实现。因此，应当对其倘进一步的修正，合理地适 用该项规定，使得在尊重契约自由与正确干预之间寻找一个合理的契约自 由的边界。 本文在结合国外关于违反强制性规范契约效力的相关规定和理论的基 础上，对我国( c - 畲n 法第5 2 条第5 项规定进行了分析，并提出自己的一 些看法。 第一部分我国违反强制性规范契约效力的现状 一，作为判断契约效力依据的强制性规范概述 ( 一) 作为判断契约效力依据的强制性规范的含义 公法和私法的划分起源于罗马法，最早进行公私法划分的是古罗马法 学家乌尔比安，他认为，公法是有关罗马国家稳定的法，印涉及城邦的组 织结构，私法是调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度， 涉及个人福利。”o 也就是说，公法是与国家利益有关的法律，私法是用来 调整个人利益的法律，并且在后来的查士丁尼法学总论势中将这种划分 确定为正式的法律分类。依据传统观点，公法规范是强制性规范，私法规 范是任意陛规范，二者强制力的不同表现在是否可由私人协议而得以变通。 私人简约可以变通法律”，赋予了意思自治优先于私法的法律效力。私法 规范是市场经济中私人自治在法律上的体现，主要表现为任意性规范，通 过任意性规范来尽可能地避免对意思自治的武断干预。然而，在私法体系 中，不仅仅存在任意性规范，还存在大量的强制性规范，那么，在私法体 系中如何区分强制性规范与任意f 生规范呢? 强制性规定，指不论当事人的 意思如何，均应适用的规定，且具有强制适用的目的；任意性规定，指当 事人可以自由意思排除其适用的规定，只有补充适用的效力。任意性规 范可由当事人的意志排除适用的法律规范，如果当事人不予以排除则可直 接适用，而对于强制性规范，则当事人不得以其意志排除适用。 各国关于强制性规范的表现形式不同，我国合同法第5 2 条第5 项 规定“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”，使用了“强制性规定” 的提法，我国的民法典草案) ) 也使用了类似的提法，民法典草案) ) 的“总 则编”第6 0 条规定：“民事法律行为生效应当具备下列条件( 3 ) 不违反 法律强制性规定或者社会公共利益”，同时，又在第6 7 条中规定“下列民 事行为无效( 5 ) 违反法律强制性规定或社会公共利益的”。在礁国民 法典中使用的术语是噤止规定。”我国台湾地区“民法典”中使用的术 语是“强制或禁止规定”。在我国澳门民法典? 中使用的术语则是“强行 性之法律规定”。虽然各国所使用的术语各不相同，但是这些不同的术语所 表达的内涵确实基本上是一致的，这些不同的术语所表达的规范也是同一 。f 意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京：中国政法大学出版社。1 9 9 6 年版，第9 页 。韩世远：合同法总论，北京；法律出版社，2 0 0 4 年舨，第1 9 8 贞。 2 范畴的概念，故在此统称为强制性规范。 ( 二) 我国作为判断契约效力 芘据的强制性规范的范围 强制性规范作为认定契约效力的依据，在确定其的范围时，我国学界 有着不同的观点。其中以王利明教授等为代表的学者们，认为只有法律和 行政法规这两种法律位阶的强制性规范才可以作为认定契约无效的根据； 第二种观点是以李永军等为代表，认为切规范性法律文件，包括法律， 行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章都可以作为认定契约无 效的根据，对“法律”进行了从宽解释；第三种观点认为应以法律和行政 法规为主，有限制地适用地方性法规和部门规章作为认定契约无效的根据。 在我国的现行立法中所采取的是第一种观点，我国现行合同法规定， 违反法律和行政法规强制性规定的合同是绝对无效的合同。并且，最高人 民法院做出了明确的司法解释，最高人民法院关于适用 若干问题的解释第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认 合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法 规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。我国现行立法将作为评 价合同效力的强制性规范做严格，的界定和解释，适合我国的现实国情 和经济发展水平。在计划经济体制下，国家对经济的干预范围十分广泛， 在民事立法和司法领域中就表现为是只要合同违反了法律、行政法规或地 方性法规甚至行政规章即属于无效合同。而市场经济的内在规律则要充分 尊重当事人意思自治，鼓励市场经济主体的交易行为，在保障国家、社会 和第三人的利益的基础上尽量减少国家对经济交易行为的限制，表现在立 法和司法中，就是只有违反法律行政法规的强制性规范才可以作为评定 契约效力的标准。其实，在我国不同历史时期的立法中，对作为判定契约 效力的依据有不同的规定，具体在下部分详细介绍。 二、我国违反强制性规范契约效力的立法进程 ( 一) 中华人民共和国经济合同法中的相关规定 在中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 颁布实施之 前，我国是典型的计划经济社会。在这种经济体制下，国家和社会是一元 化的存在，是一种民事社会生活与国家政治生活不分、私法与公法不分的 状态，契约在当时也只是国家进行经济调控的一种手段而已。1 9 8 1 年1 2 月 1 3 日颁布的中华人民共和国经济合同法第一条规定，制定本法是为了 保证国家计划的执行；第七条中规定，违反法律和国家政策、计划的合同 为无效合同。1 9 8 4 年9 月1 7 日，最高人民法院颁布的关于贯彻执行( ( 经济 合同法若干问题的意见中规定，对于经济合同中有关标的的数量、质量、 价格和违约责任等规定是违反国家计划、法规和政策的应确定为无效合同。 ( 二) 中华人民共和国民法通则中的相关规定 1 9 8 6 年，民法通则正式颁布，这个时期，是我国由计划经济体制向 市场经济体制过度的新旧交替的特殊历史时期，国家和社会向二元化的方 向发展，民事社会生活与国家政治生活正在开始逐步的分开。民法通则 的颁布实施，无疑为中国民法的发展带来了一个崭新的时期，但是，由于 我国实行了长期的计划经济，民法通则在其所处的特殊历史时期难免带 有旧的计划经济时期的典型特征，从而也决定了其中的部分立法或相关规 定仍无法摆脱旧有的计划经济体制的印记和历史局限性。民法通则只是 计划经济体制向市场经济体制过度的新旧交替的特殊历史时期的产物，无 法完全适应现今市场经济体制的需求。 民法通则第5 8 条规定：违反法律或者社会公共利益的民事行为无 效。该条的规定只是笼统地将“违反法律或者社会公共利益”作为判断民 事行为的依据，若契约行为违反该条规定，则导致契约无效。由于没有对 违反的“法律”的性质和范围作出具体明确的规定，在实务审判中很难进 行操作。并且在1 9 9 9 年蛤同法颁布实施以前，依据经济合同法的 相关规定，违反国家计划、法规和政策的合同为无效，因此在司法实践中， 将民法通则规定的违反法律的“违法性”做了很宽泛的理解，无论是 立法机关、行政机关还是司法机关制定的，也不论是中央政府还是地方各 级政府以及其职能部门制定的法律、法规还是司法、行政解释，都可以作 为判定契约效力的依据，违反则导致无效。正如王卫国先生所说的，“交易 中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行 的局面”。旧的计划经济体制实行了3 0 年之久，伴随其的带有浓厚的计划 经济色彩的经济合同法也已实行数年，以权力为中心的惯陛思维对民 事( 私法) 领域的影响根深蒂固，在这种情况下，以契约自由为核心的私 法精神很难形成。国家行政对私法领域的过多干预，完全不适应市场经济 体制的建立和发展，不但严重阻碍了社会经济的发展，而且导致了社会经 济生活的无序和混乱。 ( 三) 中华人民共和国合同法中的相关规定 随着市场经济体制的建立和逐步完善，合同法于1 9 9 9 年3 月1 5 日 。王卫国：“论合同无效制度”，法学研究，1 9 9 5 年第3 期，第1 6 页。 4 在九届全国人大二次会议e 通过。该合同法第5 2 条第5 项规定：违反 法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该项规定本身不含有具体内容， 其实际功能在于为不具有对合同效力评价功能的民事强行法和传统上的公 法规范补充了效力评价功能，使之在原有规范功能以外，兼有了对内容违 法的合同进行法律评价的作用。法律的概念有广义和狭义两种，就广义的 法律而言，在我国具体包括：全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法 律；由国务院颁布的行政法规；地方性法规，即由省、自治区、直辖市的 国家权力机关及其常设机关为执行和实施宪法、法律和行政法规，根据本 行政区域的具体睛况制定的规范性文件以及省、自治区的人民政府所在地 的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会拟定的、并提 请省、自治区人大常委会审议制定并报全国人大常委会和国务院备案的规 范性文件( 仅在本地区有效) 。而狭义的法律则仅指全国人民代表大会及其 常务委员会颁布的法律。蛤同法第5 2 条第5 项规定中的法律之含义应 为狭义，印仅指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律。原因在于 本款规定中的法律与行政法规这两个概念是并列关系的，如果将此处的法 律理解为广义的法律，它就包含行政法规在内了，二者之间将是一种包含 关系。并且，最高人民法院随后颁布的( ( 关于适用 若干问题的 解释( 一) ) ) 第4 条规定：人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委 会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政 规章为依据。因此，民法通则规定的违反法律的民事行为无效中的法律 的范围应作限制性的解释，所谓的“法律”专指由全国人大及其常委会制 定的法律，所谓的绗政法规”特指由国务院制定的行政法规，这样也就 完全排除了地方性法规和部门规章作为判断契约效力的依据。另外，合同 法第5 2 条第5 项还对行政法规进行了强制性规定与非强制性规定的区分， 对于违反强制性规定的契约确认为无效，而对于违反非强制性规定及一般 行政管理规定的契约，一般并不当然认定为无效。 合同法第5 2 条第5 项的规定，在很大程度上大大缩小了无效合同 的范围，体现了法律以及国家对当事人的意思自治的尊重，体现了合同法 鼓励经济交易，促进经济发展的目的，节约了交易成本和资源。( ( a 同法 也朝着更加私法化的方向发展，这是恰同法的一个重大进步。 三，最高人民法院关于违反强制性规范契约效力的态度 。李永军：合同法，北京：法律出版杜，2 0 0 4 年版，第3 8 3 页。 5 最高人民法院在关于适用( 合同法 若干问题的解释( 一) 第4 条 的规定中，已经明确表明了在处理违反法律、行政法规强制性规定的态度， 尽量减少对依法成立的合同的过度干预，使之归于有效的状态。最高人民 法院这种态度在其公布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若 干问题的解释之中就得到了体现。该解释第2 条规定：认定商品房买卖 合同效力只需审查是否取得预售许可证即可；第6 条规定：未办理登记备 案手续不影响预售合同效力。这样的规定直接否认了房地产管理法第 4 4 条中除预售许可证以外的其他强制性规定在合同效力上的适用。并且， 黄松有副院长在回答( ( 人民法院报记者提问时明确指出：“应尽量尊重双 方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。同时要求法官应当注意区分 司法审判权与行政管理权的不同职能，正确行使审判权。因此，人民法院 对于出卖人预售资格的审查，主要是看是否取得商品房预售许可证明，对 其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的备 案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确 认合同效力的必要条件。”。在最高人民法院关于适用中华人民共和国合 同法若干问题的解释( ) 中也规定了有利于确立违反法律、行政法规的 合同有效性的依据，其第九条规定：依照合同法第4 4 条第2 款的规定，法 律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准，登记等手续才 生效，在一审法庭辩论终结前当事入仍未办理批准手续的，人民法院应当 认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定 登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所 有权及其他物权不能转移。 最高人民法院通过司法解释的方式来尽量保证依法成立的合同的有效 性，认为违反法律、行政法规强制性规定的合同并非完全无效，并且这些 司法解释在司法审判中也得到了体现，例如：2 0 0 1 年最高人民法院公报 第四期刊登的( 于存库诉董成斌，董成珍房屋买卖纠纷案，该案原告于存 库主张房屋买卖协议无效，其理由是该房屋占有的土地是划拨的，依法不 能转让，且房屋产权尚未变更。四j | i 省广汉市人民法院经审理认为：“虽然 于存库对该土地只有划拔土地使用权，但不影响他在补办土地出让手续后 出售私有房屋。于存库以签订协议时尚未取得圭地使用权以及该宗土地是 划拨取得不能转让为由，主张房屋协议无效，其理由不能成立”，判决原， 被告签订的协议有效。 o 万鄂湘：民商法理论与审判实务研究，北京：人民法院出版社，2 0 0 4 年版，第2 7 4 页。 6 第二部分国外及我国台湾地区 违反强制性规范契约效力的比较分析 在国外，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，对违反强制性规范 的契约，学说和判例上都不是简单地去否定契约的效力，特别是大陆法系 国家，往往依据一定的效力评定标准对强制性规范进行区分，在此基础上 进一步来评定违反强制性规范契约的效力。在德国民法理论上，将强制性 规范分成四个部分：_ 是违反行为为无效，且处以刑罚者，为超完全法规： 二是仅以违反行为无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以 刑罚者，为次完全法规；四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不 完全法规。可见，在德国民法理论上，只有违反超完全法规和完全法规的 行为才是无效的民事行为。母根据我国台湾学者史尚宽的观点：强行法得为 效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律 效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值以禁止荚行为为目的。认 为只有违反效力规定的强制性规范的行为才无效，而违反取缔规定的强制 性规范的并不当然无效。由此可见，在我国台湾地区，将强行法主要区分 为效力规定和取缔规定。 对强制性规范进行区分的国外学者，认为违反强制性规范的合同并不 都应判定为无效契约，而是根据强制性规范所具体禁止的对象、目的以及 所要达到的目标等对其进行进一步的划分，在此基础上来确定合同的效力。 实际上，对契约效力的评定过程是对国家利益、公共利益与私人利益之间 的平衡过程，并且还考虑对交易安全的维护。将强制性规范进行区分，从 而来确保契约本身应有的自由，以及契约自由与国家强制之闻的合理性界 限，防止国家公权利过多的渗透到民法自治领域，破坏民法的自治原则。 一，英国及美国的相关理论 在英国，一般将违反制定法( s t a t u t e ) 和普通法( c o l 舢o nl a w ) 的不法约 定( i l l e g a la g r e e m e n t ) 或称法律禁止的合同，区别于那些因违反公 序良俗而被宣告无效的合同。后者指的是虽然没有违反不法约定，但法院 。武钦殿：合同效力的研究弓确认，长春：占林人民出版社。2 0 0 1 年版，第1 2 0 页， o 史尚宽：民法总论，北京；中国政法人学出版社。2 0 0 0 年版，第3 3 0 贞。 o 杨桢：英美契约法论。北京：北京大学出版杜，2 0 0 3 年版，第2 2 7 页。 可依据违反习惯法上的公共政策或公序良俗来宣告契约之无效。而在美国 法上，则将合同违反法律的情形纳入到违反公共政策( p u b li cp o li c y ) 的 讨论之中，这是因为，在美国法看来，强制性法律规则必然在某种程度上 体现着社会的公共政策，因此在通常情况下，违法的合同同时又是违反公 共政策的合同。从而严格来说，违法并非法院拒绝强制执行合同的真正理 由，违反公共政策才是其真正的理由。 在英美法中，制定法的违法指的是合同违反了制定法的禁止性规定 包括：1 合同本身的不合法，即合同本身违反了法律明示或默示的规定， 原因可能是合同的性质违法、