（民商法学专业论文）预期违约救济制度研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 合同违约通常情况下是指实际违约，但是如果一方当事人在合同履行期届至 前发生违约的则构成预期违约。这一违约状态与实际违约相对应。预期违约规则 是英美法所特有的一项制度，这一立法精华被许多国家立法予以吸收，我国亦不例 外。 预期违约设立的目的是为了避免在合同履行过程中一方提前毁约的风险，减 少对社会资源的浪费及时解决合同纠纷，维护交易的安全性和效益性，并为受害 方提供了法律救济。受害方可依法尽早采取对策积极减少损失，根据不同情况其 可以选择解除合同、要求损害赔偿等措施。同时还要注意减少损失规则及合同预 见规则在预期违约责任承担中的适用。 关于预期违约制度的规定，从各国立法看，美国统一商法典的规定最为 完备。我国合同法并没有对预期违约制度作一个系统的规定，以致在实践中出现 这一情况时不知如何解决。对预期违约规则进行研究，也是为了更好的完善我国 的合同法。 我国对预期违约救济的规定的过于笼统，不够具体和完善，不能很好的保护 当事人的权益，给司法操作带来困难，并且不利于我国对完备市场交易秩序的建 立。本文对预期违约的救济方法作了更深一步的分析，包括英国法与美国法的相 关规定并结合我国合同法相关规定的现状，提出一些完善的建议，希望对我国预 期违约规则的构建有益。 本文第一部分介绍了预期违约的概念和制度价值、预期违约的分类包括明示 预期违约和默示预期违约两种、两种类型的构成要件以及二者的区别；第二部分 介绍了英美法上预期违约的救济方式。英国预期违约包括拒绝履行之意思表示和 因债务人的行为发生的履行不能两种类型、英国法预期违约的法律后果。美国预 期违约的救济方式包括对预期拒绝履行的救济措施和预期履行不能的救济措施及 预期违约责任的承担。英美预期违约救济方式的比较；第三部分介绍了我国合 同法中预期违约救济制度的不足与完善。我国预期违约救济制度的立法现状及 完善方法。 关键词：预期违约，救济方式，赔偿损失，解除合同 a b s t r a c t b r e a c ho fc o n t r a c tu s u a l l yr e f e r st oa c t u a lb r e a c ho fc o n t r a c t ，h o w e v e r , i fo n eo f t h ep a r t i e sb r e a c h e sac o n t r a c tb e f o r et h ec o n t r a c tp e r f o r m a n c ep e r i o da p p r o a c h e s ，s u c h 锄a c t i o nw i l lc o n s t r u c ta na n t i c i p a t o r yb r e a c ho f t h ec o n t r a c t t h i sk i n do fb r e a c hs t a t u s i s o p p o s i t et ot h ea c t u a lb r e a c h a n t i c i p a t o r y b r e a c hr u l e sa r eau n i q u es y s t e mi n c o m m o nl a w s u c hal e g i s l a t i o ne s s e n c ei sa b s o r b e di nm a n yc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n ， i n c l u d i n gc h i n a t h ep u r p o s eo fa n t i c i p a t o r yb r e a c h se s t a b l i s h m e n ti st oa v o i dt h er i s kt h a to n eo f t h e p a r t i e s b r e a c h e st h ec o n t r a c ta n t i c i p a t o r i l yd u r i n g t h ec o u r s eo fc o n t r a c t p e r f o r m a n c e ，d e c r e a s et h e w a s t eo fs o c i a lr e s o u r c e sa n ds e t t l e c o n t r a c td i s p u t e s ， m a i n t a i nt h es a f e t ya n de f f i c i e n c yo fc o m m e r c i a lt r a n s a c t i o n s ，a sw e l la st oo f f e rt h e v i c t i m sl e g a lr e m e d i e s t h ev i c t i m sm a yt a k ec o u n t e r m e a s u r e sa se a r l ya sp o s s i b l et o r e d u c el o s s e s ，a n dt h e ym a ya l s ot a k es u c hm e a s u r e sa st e r m i n a t i n gt h ec o n t r a c t sa n d c l a i m i n gd a m a g e s ，e t c ，a c c o r d i n g l y m e a n w h i l e ，a t t e n t i o ns h o u l da l s ob ep a i dt ot h e a p p l i c a t i o nt ot h er u l e so fr e d u c i n gl o s s e sa n dc o n t r a c tf o r e s e e a b i l i t yi nt h el i a b i l i t y r e a s o n i n go fa n t i c i p a t o r yb r e a c h c o n c e r n i n gt h ep r e s c r i p t i o no ft h ea n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e m ，t h eu s u n i f o r m c o m m e r c i a lc o d ei st h ep e r f e c to n ea m o n gt h el e g i s l a t i o no fa l ln a t i o n st h r o u g h o u tt h e w o r l d t h e r ei sn os y s t e m a t i cp r e s c r i p t i o no na n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e mi nc h i n a s c o n t r a c tl a w , a n di tl e a d st os u c hap h e n o m e n o nt h a tn oo n ek n o w sh o wt os o l v et h i s i s s u ew h e ni to c c u r si np r a c t i c e m a k i n gar e s e a r c ho na n t i c i p a t o r yb r e a c hr u l e si sa l s o t ob e t t e rp e r f e c tc h i n a sc o n t r a c tl a w t h ep r e s c r i p t i o no fa n t i c i p a t o r yb r e a c hi st o og e n e r a l ，n o td e f i n i t eo rp e r f e c t ，s oi t c a n n o tw e l lp r o t e c tt h ep a n i c s r i g h t sa n di n t e r e s t s ，a n di ta l s oc a u s e sd i f f i c u l t yt o j u d i c i a lo p e r a t i o n ，n o ri s i tg o o df o rt h ef o u n d a t i o no fp e r f e c tm a r k e tt r a n s a c t i o no r d e r m a k i n gad e e p e ra n a l y s i s o nt h er e m e d i e so fa n t i c i p a t o r y b r e a c h ，i n c l u d i n g t h e p r e s c r i p t i o n so fb r i t i s hl a w sa n da m e r i c a nl a w s ，t o g e t h e rw i n lt h ep r e s c r i p t i o ns t a t u so f c h i n a sc o n t r a c tl a w , t h i se s s a yp u t sf o r w a r ds e v e r a lp e r f e c tr e c o m m e n d a t i o n s ，w h i c h a r ee x p e c t e dt ob eb e n e f i c i a lt ot h ee s t a b l i s h m e n to fc h i n a sa n t i c i p a t o r yb r e a c hr u l e s t h i se s s a yc o n t a i n st h r e ep a r t s ： p a r to n ei n t r o d u c e s a n t i c i p a t o r yb r e a c h sc o n c e p t a n di t s s y s t e mv a l u e ，t h e c l a s s i f i c a t i o no f a n t i c i p a t o r yb r e a c h , i n c l u d i n ge x p r e s sa n t i c i p a t o r yb r e a c ha n di m p l i e d i l a n t i c i p a ：t o r yb r e a c h ，k e yc o m p o n e n t s o ft h et w ot y p e so fa n t i c i p a t o r yb m a c h 勰w e u 弱 龇d i 俄r e n c e s p a nt w oi n t r o d u c e st h er e m e d i e so fa n t i c i p a t o r yb r e a c hm c o 舢1 0 n l a w b 觚s h 枷c i p a t 0 巧b r e a c hc o n s i s t so ft h e i n t e n t i o no fr e f u s a lt op e r f o m 妣 c o 嗽【c t 鼬d 舭呻o s s i b i l 埘o fp e r f o r m a n c ec a u s e db yt h eo b l i g o r sa c a s 玳l l 弱m e l e g a lc o n s e q u e n c eo fa n t i c i p a t o r y b r e a c hi nb r i t a i n t h e r e i n e d i e so fa m e r i c 锄 a n t i c i p a t o 巧b r e a c hc o n s i s to ft h er e m e d i e so fa n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o na n d 锄忙l p a t o r y 帅o s s i b i l i t yo fp e r f o r m a n c ea sw e l la st h el e g a l l i a b i l i t i e so f a n t i c i p a t o r yb r e h t h e c o m p a r i s o no fa n t i c i p a t o r yb r e a c hr e m e d i e sb e t w e e nb r i t a i na n d t h eu s p a r t 衄c e i n 呐d u c e s 恤d e f e c t s 砌i m p r o v e m e n to fa n t i c i p a t o r y b r e a c hr e m e d ys y s t e mm c l l i i l a t sc o n 仃a c tl a w t h el e g i s l a t i o n s t a t u sa n di m p r o v e m e n tm e t h o d sc o n c e r 眦g c h i n a sa n t i c i p a t o r yb r e a c hr e m e d ys y s t e m k e yw 。r d s ：觚t i c i p a t o r yb r e a c h ，r e m e d i e s ，c 。m p e n s a t i 。n f o r1 。s s e s ，t e 肌i n a t et 1 1 e h i 重庆大学硕士学垡笙奎 ! 曼! 童- 1 引言 在现代市场经济中，市场主体是以合同这种基本法律形式进行交易活动的。 合同当事人切身利益的能否实现，取决于合同是否能够完全适当履行。在合同签 订生效之后履行期限届满之前，合同一方当事人明确作出意思表示或以其自己的 行为或者因客观事实表明其在合同履行期限到来时将不履行或者不可能履行合 同。当发生这种情况，我们就必须得思考个问题：如何对合同另一方当事人的 权利进行有效的法律救济? 预期违约制度这一法律概念最早产生于英国的合同判例法，在实践中经过一 百多年的发展，它已经成为了英美法系上一个完整合同责任形态构成的非常重要 的组成部分。从国外法律来看，基本上都存在对合同履行准备期保护当事人合法 利益的规定。对预期违约这个问题各个国家的法律采取的态度差异非常大。比较 之下，对预期违约救济的规定英美法系国家相对较为完善，被称为预期违约制度。 大陆法系和英美法系，国际立法对此规定都有所不同，各自都具特色的规定。 从整体上来讲，无论是技术还是观念，中国的民事法律制度都是继受而来的。 在这当中，预期违约规则大致又属于被发现没多久并学习过来的那种。对预期违 约这个问题开始稍有涉及的是在上世纪8 0 年代初的联合国国际货物销售合同公 约，然而当时并没有对这个问题展开作为一个专题进行研究。英美法早期的著作 当中也略微涉及到了预期违约制度，但是这些介绍对民法学上的研究来说似乎并 没有发生什么影响。 从9 0 年代初以后，民法学界才开始关注研究预期违约这一规则，到目前来说 也不过1 0 来年的时间。大约从1 9 9 3 年以后预期违约制度才成为一个被民法学界关 心的热点问题。在此之前，研究主要集中在这一制度是否应当被引入到我国的问 题上。我国的合同法适当吸收了英美法先期违约规则的一些成分。自从我国 1 9 9 9 年合同法制定以后，对预期违约的研究与过去相比要少的多，其主要转 移到了对相关法律规定的解释上。我国现行合同法的第9 4 条第2 款和第1 0 8 条 是关于预期违约( 预期拒绝履行) 规则的规定。预期违约的救济方法是预期违约法律 制度的关键与核心。英美法对预期违约的救济措旌规定的相对比较完善。我国学 者在讨论对预期违约的法律救济时也是各有各的观点。因此，我国合同法中 相关法律制度的设置是否合理，救济制度是否完善都值得我们作一番分析。 重庆大学硕士学位论文 2 预期违约制度的概述 2 预期违约制度的概述 2 1 预期违约的概念及其制度价值 2 1 1 预期违约的概念 预期违约( a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ) ，又称为先期违约、期前违约，是广 义违约责任中的一种特殊形式。它是指在合同有效成立之后至履行期限届满之前， 一方当事人无正当理由而明确表示其在履行期限到来之后将不履行合同，或者以 其自己的行为表明在合同履行期到来之后将不可能履行合同义务的违约行为。 2 1 2 预期违约的制度价值 预期违约这一制度，是英美合同法以判例形式发展起来的一种特有制度。这种 制度对世界上许多国家的合同法产生了非常重大的影响，并被国际合同公约等普 遍予以接受。我国合同法第1 0 8 条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的 行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任”。 传统契约法理论认为：“当事人的违约仅仅发生在“履行期”到来之后。因为违约违 反的是契约义务，在契约履行期到来之前，债务人并没有实际给付的义务”。然而， 债务人若是在合同履行期到来之前就已经表明他将不履行义务或者根据其行为或 客观情况已经表明其在履行期到来时将不能履行契约义务，此种情形下法律应该 做出什么样的态度呢? 是不管不问，债权人只有等到义务履行期到来后，寻求实 际违约的法律救济。还是予以规定期前违约救济制度以免债权人遭受到更大的经 济损失呢? 因为英美判例法和衡平的传统，其选择了规定期前违约救济制度。这 样的一种选择自身就说明了预期违约制度存在的价值。期前违约制度的确立，顺 应了社会经济发展的要求。 第一，预期违约制度的设立有利于社会效益的实现，有助于最大限度的减少 损失。在义务履行期限到来之前，出于对自己经济利益的考虑，一方当事人作出 在未来其将不履行合同义务的意思表示。在某些经济背景下，为避免或者减少一 些损失，有的债务人可以采用预期违约这种方法，甚至可以利用这种方式来获取 更大的经济利益。例如，在销售合同中，卖方可能会为了获得更高、更多的标的 物出卖价款而背叛原来签订的合同，放弃较低价款合同的履行，即便其明明知道 这样在未来将要承担违约责任，也在所不惜。因此，从局部来看，预期违约对有 些债务人来说是好事，对其有利而无害。对于债权人来说，虽然其将不能获得合 同履行的利益，实现订立合同的目的，但在债务人预期违约后，他也就没有必要 进行履行合同的准备了，以避免资源的浪费，并且迅速从畸形的合同中解脱出来， 获得新的生命。这样看来，从全社会这个整体来说，预期违约也并不一定总是导 重庆大学硕士学位论文 2 预期违约制度的概述 致消极的后果。根据美国和其他西方国家的效率违约理论，社会资源应该向最需 要它的地方流动，这是社会经济效益的表现，是社会资源合理配置得以实现的一 个非常重要的环节。【1 】预期违约与效率违约理论从这个意义上来说关系密切，即实 现社会资源的合理流动和配置。 第二，预期违约这- n 度适应了复杂多变的现实经济生活的要求。许多的社 会和经济因素在现代的经济生活中瞬息万变。对那些不能即时结清的合同，从合 同的缔结到履行之间一般都要经过一段时间，而正是在这段期间内，许许多多预 测不到的新变化、新情况很可能就会出现了，从而导致合同在未来难以得到履行 或者无法履行。在出现这种情况时，若是许可采取预期违约制度，这样就可以适 应社会和经济因素的各种变化，从而使得合同法真正成为能够反映一定经济生活 的社会规范。预期违约的一个重要价值就在于非违约方在对方发生预期违约后能 够提前得到与实际违约基本相同的法律救济，如此以来就有利于争端的及时了结， 效率的提高。 第三，预期违约制度有利于公平保护债权人利益的实现。尽管预期违约还并 不是实际的违约，但是由它造成的在将来可能会发生实际违约的这种危险是客观 存在着的，况且这种可能性非常大，若是债权人仅仅只能在合同履行期限届满时 才得以法律救济的话，这明显是很不公平的。债务人若是已经将其不履约的意思 作出明确表明，但是法律却不认可预期违约这一制度，这样债权人就将处于两难 的境地：一是单纯消极、被动地等待着实际违约的发生，这样就可能会导致合同 有落空的风险；二是在实际违约到来之前，采取积极的补救措施例如买方向第三 方购买等等，来避免可能会出现的损失。然而债务人一旦届时又继续履行合同， 这时债权人则势必会陷入非常不利的境地，可能会遭受重大的经济损失；因此， 我们从效益危度出发进行考虑，在发生预期违约时为避免损失的扩大，应当允许 合同当事人立即提起诉讼，解除合同。由此可见，预期违约具有其制度价值。 2 2 预期违约的分类 预期违约，包括两种基本形态，即明示预期违约与默示预期违约。在此我们 暂且不论不同学者对默示预期违约外延上之区别的论述，这种分类方法包括分类 的名称，成为主流的分类得到了多数学者的赞同。 2 2 1 明示预期违约 明示预期违约，是指在合同依法成立之后一方当事人无正当理由，明确肯定 地向另一方当事人表示他在合同履行期限到来时将不履行合同义务。一方当事人 向另一方当事人作出的这种明确肯定的表示既可是书面的，也可是口头上的。英 美法上将这种情形称为“r e p u d i a t i o n 。 重庆大学硕士学位论文2 预期违约制度的概述 英国在1 8 5 2 年的霍切斯特诉陶尔一案中，于1 8 5 2 年4 月双方当事人缔结了 一个雇佣合同。在合同中双方约定从6 月1 日开始原告必须为被告工作时间为期3 个月。然而在6 月1 日之前原告收到了被告的通知，被告表示其将不再履行该雇 佣合同义务。于是原告就于5 月2 2 日向法院提起了诉讼，要求被告应当承担损害 赔偿，同时在7 月1 日前找到了一份其他的工作。【2 】法院判决原告胜诉。本案争议 的焦点在于：原告是否可以在合同履行期前提起诉讼，来追究被告的违约责任， 很多人认为原告的起诉过早。然而法官并不这么认为，法官认为：原告提起诉讼 的时间并没有过早，因为若是不许可原告在此种情况发生后寻求救济立即起诉， 而让他什么也不做只坐等实际违约的发生，如此以来他定会陷入一种无人雇佣他 的处境。当合同一方当事人表示其在将来不履行合同义务的情形下，允许对方与 第三人订立合同关系是应该的、合理的。法院的这种判决结果受到了一些学者的 批评。他们认为，被告作出不履行其未来的合同义务的意思表示后，使原告有立 即解除合同的权利，但是并无权要求损害赔偿，原因是义务履行期还并没有到来。 虽然存在各种各样的批评反对意见，但这些都未能够影响法院对预期违约概念的 采纳。【3 j 通过此判例确立的这个规则，就成为了对预期违约救济的一般原则，并被 此后的判例所承袭。 1 8 5 5 年的埃维诉鲍登案确立了非违约方的第二种选择权。这一案件中，合同 双方当事人缔结了一个租船合同为期共4 5 天。合同中约定，本案原告( 船主) 按 照合同约定应将船停至原苏联的熬得萨港为被告在一定时间内装载货物一批。原 告的船抵达此港口后，被告却拒绝提供货物装船原因为货源不足。经原告多次催 促要求被告装货，始终未果。在当时，合同约定的装载期限并没有届满，原告对 被告的预先违约不予接受，要求被告继续履行合同义务、继续装货。但就在合同 约定装货期限届满前，英国和俄国之间的克里米亚战争爆发了，合同因此落了空。 事后原告向法院提起了诉讼，理由为被告违反合同约定，要求其损害赔偿。法院 的判决结果为被告并没有构成违约，原告败诉。理由是：战争爆发导致被告无法 履行合同责任也可免除，因为战争为不可抗力属于免责事由，被告并未违约。就 算被告行为已经构成了预期违约，但是原告并没有接受被告的这一预期违约没有 立即行使诉权，解除合同，事实洽洽相反他选择了合同效力的维持，如此以来， 合同在战争爆发以前仍然是存在效力的，被告并没有构成对合同约定的违反。 4 1 这 一判例规则也被后人所继承。 对于上述的判例规则，美国统一商法典第2 6 1 0 条给予了肯定。该条规定： “一方当事人作出拒不履行尚未到期的原合同义务的表示，而这种毁约的意思表示 会给对方造成重大的损害，这时受害方则可以：( 1 ) 在商业上的合理时间内等待毁 约方继续履行合同；或( 2 ) 即使他已经告知毁约方他将等待其履行合同，催其将毁 4 重庆大学硕士学位论文 2 预期违约制度的概述 约的意思表示撤回，他仍然还可以依据第2 7 0 3 条或2 7 1 1 条的规定请求违约 法律救济；( 3 ) 在上述任何一种情况下，停止自己合同义务的履行或者根据本法对 卖方权利的规定，不顾对方毁约确定合同货物，或者根据第2 - - 7 0 4 条对未制成的 货物作救助。” 2 2 2 默示预期违约 所谓默示预期违约，是指在合同有效成立之后履行期限到来之前，合同一方 当事人有确凿证据证明另一方在合同履行期限到来时，将不能履行或不履行合同， 但是另一方当事人又不能提供必要的履约担保。 英国判例18 9 4 年辛格夫人诉辛格案件确立了默示预期违约规则。在这一案件 中，结婚前被告向原告许下诺言，称在结婚以后他会把一栋房屋的所有权转给原 告，但是就在此后于婚前他又将这栋房屋出卖给了第三人，导致其许下的诺言成 为不可能。原告就此状告被告违约向法院提起诉讼。法院经审理作出判决：即使 被告能将此房屋重新买回以实现其诺言，但是原告仍然享有解除合同并请求赔偿 的权利。【5 】此案例便开创了预期违约的另外一个规则，即合同在成立生效之后至履 行期到来之前这段时间内，合同的一方当事人虽然并没有明确表示其将不履约， 但却以自己的行为表明了其将不履行合同义务，以致对方当事人所期待的利益受 到损害时，对方当事人有权要求解除合同，赔偿损失。默示预期违约规则就是由 这一判例所确认的，有的学者也称其为默示毁约，被后来的判例所遵循。 2 3 预期违约的构成要件 我们认为预期违约的种类通常分为明示期前违约与默示期前违约，前面已经 对二者涵义和来源作了分析，接下来将针对二者的构成要件分别进行别讨论。 2 3 1 明示预期违约的构成要件 明示预期违约的构成应当具备以下条件 发生明示预期违约的时间段必须是合同在有效成立之后至履行期限满之 前。否则的话，也就不是“预期”的问题了。当事人若是在合同履行期间届满后才作 出违约的意思表示的则属于实际违约。 当事人一方将不履行合同义务的意思表示必须明确肯定地向对方作出。明 示预期违约构成须一方当事人在自愿地、肯定地的前提下提出其将不履约。英美 法的一些案例也表明只有在一方表示的不履约的意图是十分明确的、确定的、不 附有任何条件的不履约的情况下才可以构成明示预期违约。【6 】一方当事人向另一方 作出的表示，要有明确的不再履行合同的意思，另外其将要违约的内容也应被明 确。他若是仅仅表示缺乏支付能力，其经济上非常困难或不愿履行合同，则不能 被认定为明示预期违约。1 7 重庆大学硕士学位论文 2 预期违约制度的概述 一方当事人表示不履约必须是对合同内容的重大不履行。即其将不履行的 是合同全部义务或者主要义务。因一方当事人的这种重大不履约，会导致另一方 当事人订约目的不能实现，或者严重威胁另一方当事人的利益，对其期待利益造 成重大损害，此种情况下才可以构成明示预期违约。就像一些学者指出的，一方 当事人的拒绝履约应当对另一方当事人从合同得以履行而获得利益造成重大威 胁，导致合同目的根本不能实现。倘若一方当事人的拒绝履行只是合同部分内容， 对债权人追求合同的目的并不会构成根本的妨碍，其债权期待也没有成为不可能， 此种情况并不构成预期违约。【8 】也就是说如果行为人不履行的是合同次要义务时， 非违约方不能要求其承担明示预期违约责任。之所以如此，是因为我们要把拒绝 履行的程度作一个区分。倘若不这样，在发生拒绝履行的情况下一味的任由债权 人将合同解除，这对债务人来说不但过于苛刻，相对整个社会来讲也并没有任何 好处。正因如此，公约强调在一方当事人明确表示其将“根本不履行合同”时， 才能构成明示预期违约，是有一定道理的。 不履行合同必须无正当理由，不属于法定的抗辩理由。即，违约方的预期 违约行为并不存在违约的免责事由。在实践中，一方当事人往往会以各种各样的 理由提出将不履行合同义务，这时我们就要对这些理由进行准确地判断是不是可 以构成正当理由。假若这些理由符合法律上的正当理由，一方当事人的不履行将 不构成明示预期违约。正当理由主要包括：不履行的一方享有抗辩权；【9 1 因不可 抗力致使合同不能履行，一方当事人将这一情况在履行期限届满之前告知对方当事 人的行为；由于债权人的违约从而使债务人享有合同解除的权利；因合同被宣告 无效、合同被撤销或合同根本没有成立等致使合同不能履行的情形，这些情况下 债务人不履约是合法的，均不构成明示预期违约。一方当事人表明其拒绝履约的 意思表示，如果是对合同权利存在的一种诚意的误解时，笔者认为，这种情况并 不形成明示预期违约。 许多种原因都可以引起对合同的明示预期违约，例如一方当事人为了获得更 多的经济利益，违反合同约定而将一物数卖，其行为则对以前的合同相对方构成 了明示预期违约；也许是因为他已经预见到了市场行情在合同履行期限到来时将 对自己非常不利，而作出提前违约的决定来减少损失；或许因为双方所从事的这 项交易对违约方来说非常不利其准备从此项交易中退出，等等。明示预期违约的 行为人在一般情况下都是对合同的故意违约，然而法律要求只要符合了上面所述 这些条件，这种违约行为就构成了对合同的明示预期违约，却不会考虑违约人在 主观上是故意还是过失。 6 重庆大学硕士学位论文 2 预期违约制度的概述 合同一方当事人在发生预期违约作出拒绝履行的意思表示之后，其是否可以 再撤回其拒绝的意思表示，维持合同原有的效力呢? 我们认为，法律应当从鼓励 交易的角度出发，允许违约方作出撤回毁约的意思表示。但这种撤回并不是随意 的，必须受到以下条件的限制：( 1 ) 必须在另一方当事人还没有解除合同或者行 使诉权前作出撤回的请求，倘若其已经行使了合同的解除权，合同已经终止原有 效力无法继续保持；( 2 ) 必须在另一方当事人的合同地位还没发生根本性的改变 之前作出撤回的请求。如，非违约方已经与第三人缔结了买卖相同标的契约等， 在这些情况下，违约方则不能再撤回其毁约的意思表示。 2 3 2 默示预期违约的构成要件 ，默示预期违约的构成应当具备以下条件 必须是一方当事人在合同成立生效后，履行期届满前做出的预见，否则即 为实际违约。 一方当事人预见到对方在履行期限届满时将不履约或不可能履约。不像明 示违约那样有违约人的明确表示，默示违约只是一方当事人的合理预见。只有在 一方当事人预见到另一方有丧失履约能力或不履约的客观事实，并使其期待债权 不能实现的情况下，才可能构成默示预期违约。 一方当事人预见的客观事实必须要合理，并有确凿的证据能够证明对方具 有丧失或可能丧失履约能力的情形。在默示预期违约制度中如何判断预见是否具 有合理性是一个至关重要的问题。采用了预期违约规则的国家立法或判例及国际 公约，判断非违约方的预见合不合理的问题，大致可归纳两种标准：其一美国 统一商法典第2 - 6 0 9 条的规定“有合理理由认为对方不能正常履行合同”。据美国 判例法，这一“合理的理由”主要包括下面三种情形：a 、债务人经济状况不佳， 欠缺履行合同的能力；b 、商业信用不佳，使人担忧；c 、在债务人准备履行 合同或者履行合同的过程中，其实际状况或行为证明其有违约的危险。其二联 合国国际货物销售合同公约第7 l 条的规定，债务人信用存在严重缺陷、债务人 履约的能力不足、债务人在准备履约或履约过程中有行为表明其将不会或者不能 履行合同。我们可以看出，公约对预见合理性的判断标准的规定相比美国统 一商法典的相应规定来说，较为客观和具体。这是英美法系与大陆法系国家这 两个不同法系国家在1 9 8 0 年维也纳会议中激烈争论的结果。发展中国家因为担心 发达国家利用其经济地位会主观臆断而对救济权予以滥用。在会议中经过了多次 的交锋，双方的妥协才达成这一结果。从客观上讲，在公约中所规定的三项 判断标准对主观成分作出了很大程度的限制。因为默示预期违约一方并没有明确 的告知相对方其将不履约，因此，守约方如果是认为对方的行为已经构成了对合 同的预期违约，则这方当事人就必须具有确凿的证据。 “确凿的证据”指的是预见 重庆大学硕士学位论文 2 预期违约制度的概述 方提出的能够证明对方当事人于合同届时不能履约或者将不会履约的确切证据。 应当由审判人员来确定预见方所出示的证据是不是确凿。对此要求是很高的，但 这也的确是切实可行的。 预见的内容必须是对方当事人届期将不会或者不能履行全部或主要合同义 务。预见到若是对方将不会或不能履约的是次要义务，则不会构成预期违约。因 为，这种次要义务并没有使预见方的期待利益受到重大影响，也没有对合同造成 根本违反的危险， 2 3 3 明示预期违约与默示预期违约的区别 明示预期违约的发生时间和默示预期违约发生的时间一样，都是在合同有效 成立之下后履行期届满之前。这并不是说二者就是相同的，实际上二者存在很大 差别，显示的区别出如下： 二者在其构成要件方面的区别。从笔者前面的介绍可以看出主要表现在：主 观要件的不同。要求违约方将在履行期满时不履行合同的意思表示必须明确表达 出来，这是明示预期违约的对违约方主观方面的要求。而默示预期违约只是非违 约方根据对方的行为或者一些其它客观情况预见到违约方将不履约或可能不履 约，并没有像明示违约那样要求对方必须将到期不履约的意思表示明确表达出来。 但是，在默示预期违约规则中要求非违约方的这种预见必须是合理的，即非违约 方认为在期限届满时对方将不能正常履约必须要有“合理理由”。 二者从立法的目的方面来看有所不同。对明示预期违约的立法目的来看好 像更看重的是合同的自治，同时效率问题也被更多地考虑进去。对明示预期违约 的救济法律赋予了非违约方以解除合同的权利，这样一来合同双方同时都可以不 再受原有合同的约束而重新获得新的生命。并不太倡导实际履行合同( 即使非违 约方可以选择拒绝承认对方的预期违约) 。理由在于人的自由相对于实际履行合同 所保护的经济利益( 期待利益) 而言，是一种更加宝贵的价值。从默示预期违约 的立法目的来看似乎更加侧重于对债务人合同未来履行的保护。表现为非违约方 在对方默示违约出现时可以中止合同的履行等到对方能够提供了担保时就可以对 合同的效力恢复。可见在这情况发生时，非违约方并没有明确表示拒绝合同的意 思、没有直接解除合同。因此，此规则确认了“商人之间缔结合同的目的是为了合 同得到实际履行并获得预期的经济利益”，“双方合意的一个重要特征就是对履行期 届至允诺的履行即会出现的持续的信赖与安全感”。【l u j 二者救济方式上的区别。在英美法上，从原则上说，对明示预期违约的救 济与默示预期违约的救济是一致的，也就是说，非违约方既可以接受对方的预期 违约立即采取相应的法律救济措施，也可以拒绝对方的预期违约而是等到合同履 行期届满时按照实际违约的救济方法请求予以救济。债权人在对方确实构成预期 8 重庆大学硕士学位论文 2 预期违约制度的概述 违约后向法院提起诉讼，这一做法并不是缔结合同目的，并且还会冒即使胜诉了， 对方对判决也无力执行的风险。所以，非违约方对对方的预期违约多采取予以接 受的态度，从而能够及时获得法律的救济。明示预期违约与默示预期违约在具体 的救济方式上有所不同。如美国统一商法典中规定的对二者之救济方式的区 别主要有两种：一是当一方当事人根据客观情况预见到对方在合同履行期届时将 不能履行时，有要求对方提供担保以确保合同能够履行的权利。对此法典要求预 见方必须采用书面的形式以体现该要求的正式性。在对方未向非违约方提供适当 的担保前，预见方有中止合同履行的权，而不能直接地解除合同，消灭合同效力。 国为这一预见终究是一种个人的主观臆断，与对方的表示有明显的不同。为防止 这一主观判断与现实出现偏差，所以在法律的救济方式上也会考虑到。二是若对 方在收到预见方要求其对履约提供保证的书面通知后之三十天内还未提供相应适 当保证的，此时预见方即可按照法律所规定的预期违约规则的一般救济原则寻求 救济。中止合同履行只是预见方一种抗辩权利的行使，而不能让双方当事人从合 同的约束中摆脱出来。所以法律规定，如果对方在这合理的三十天之内尚未提供 适当担保的，这时则认为对方的不履约构成了预期违约，非违约方有权依照预期 违约制度的救济措施获得救济。 3 英美法上预期违约的救济方式 3 1 英国预期违约的救济方式 3 1 1 英国预期违约的具体形式 预期违约制度起源于英国判例法，是指一方当事人在合同履行期届至前表明 其将不履行合同或者使自己失去履行合同的能力。在英国，预期违约制度自从根 据霍切斯特案被明确建立以来，常成了后继法官裁判的标尺。 在英国法上，将预期违约分为拒绝履行之意思表示与因债务人的行为发生的 履行不能两种类型。对于后者只能是以行为的方式构成，对于前者既可以是言辞 的形式也可以是其他行为的形式，只要可以明确显示拒绝履行的意思表示都可以 归入其范围之中。根据债务人是否显示出不愿意履行合同的主观意图来判断其行 为是否构成了拒绝履行。而履行不能的情形则不考虑债务人主观上是否愿意履行， 只考虑的是债务人丧失履行能力是否是由客观上所导致的。 拒绝履行之表示。是指一方当事人在合同履行期届满前作出的在履行期到 来时将不履行合同的意思表示。拒绝履行的表示包括预期违约人以语言的方式明 确、无条件的作出，也包括用行为来表明该意思。“即，债务人是否有拒绝履行合 同的主观意愿构成了拒绝履行的判断标准，以明示或默示的形式显示该意愿都是 可以的。但是法院认为拒绝履行方向第三人表示的其会在将来一个不确定的时间 里将违反合同的意思表示不构成拒绝履行”。l l l j 因债务人的行为发生的履行不能。这一行为只要是由债务人“自己的行为或 过错”导致便可，并不一定必须是故意的。只要是因债务人自己的行为而使其在事 实上不可能履行债务。但要求债权人能够证明是债务人的行为导致其履行债务成 为事实上的不可能。 3 1 2 英国法预期违约法律后果 关于预期违约的理论基础，在英国法上采用的是“不可避免违约”的理论。这种 理论认为，一方当事人拒绝履行的行为一定会产生不履行合同的法律后果，即合 同义务不可能再被履行。虽然一方当事人的拒绝履行本身并不是实际违约，但违 约在将来会不可避免的发生，所以，应当允许非违约方提前对这一预期违约主张 法律救济。如果一方当事人的行为构成了预期违约，产生的法律效果通常为，非 违约方有两种方式的选择权：( 1 ) 对预期违约予以接受，解除合同并请求赔偿损失；( 2 ) 对预期违约不予接受，维持合同原有的效力。但是，确切地说，这种“预期违约规 则”的法律效果仅仅是根据霍克斯特案所确定的，还可以根据普通法与衡平法上的 相应规则发生其他的效果，比如非违约方可以在合同履行期满前请求强制履行。i l 副 1 0 重庆大学硕士学位论文 3 英美法上预期违约的救济方式 承认预期违约的法律救济：立即获得赔偿损失请求权 当预期违约发生后，非违约方可以选择是否对其接受。接受违约方的预期拒 绝履行是非违约方根据预期违约制度寻求法律救济的前提。英国学者也通常认为， 一方当事人的预期履行拒绝只有在被非违约方接受的情况下才能构成预期违约。 债权人选择接受预期违约，就可以解除合同并可以主张损害赔偿。也就是说：“非 违约方可以通过提起要求损害赔偿诉讼的方式或通过表示其愿意接受违约方的违 约的通知，并相应地行为( 如保护性购买) 的形式对预期违约予以承认。非违约 方的这种承认须是明确的和完全的。只是告知对方其欲承认对方的预期违约似乎 并不能起到预期违约承认的效果，合同并不能自动终止，若要终止合同还需借助 于非违约方享有的解除权的行使。【1 3 】债权人若是选择了承认对方的预期违约意思 就是他放弃了原本合同目的的追求，接受了对方不愿意履行合同义务的现实。既 然双方当事人已经不存在合意的基础了，此时大家也都不愿意再受原有合同约定 的约束了，这一合同效力就也随之消灭了。违约方在合同终止后撤回其当初的履 行拒绝或者提出给付的，合同消灭的效力不会受到影响，非违约方可以请求损害 赔偿。若违约方再次提出给付，非违约方也许可以把它当作一个新的要约进行处 理。 损害赔偿的计算方法与实际违约下的计算方法相同，即预期违约的损害赔偿 包括期待利益。即使非违约方是在合同履行期限到来之前提起诉讼，损害赔偿仍 然以合同约定的履行日进行计算。当然，法院必须对将来的市场情况作以预测。 此外，在非违约方承认预期违约之后，其负有采取合理措施以防止损失扩大的义 务。否则，对因此导致损失扩大的部分违约方不予赔偿。 在英国法律中，因对方的预期违约而主张合同解除权并提出损害赔偿的非违 约方不必证明其本身具有履行合同债务的能力。基于相关判例，对方的预期违约 一旦被非违约方接受，则非违约方嗣后的合同义务也就随之消失了，所以在此后 非违约方自己出现履行不能的情况对其已经取得的权利并不会有所影响。当然， 若是债权人自身就欠缺履行合同的能力，甚至有不履行合同的意原发生在债务人 的“预期违约之前，那么这时债权人自己就先构成了违约或者预期违约，从而解除 合同的权利被赋予债务人，而使得债务人的拒绝履行不再构成预期违约。因此关 键在于哪一方当事人预先构成履行拒绝。 对于非违约方来说承认对方的预期违约，好处有：他不必再为履约而作任何准 备，便可以立即要求对方损害赔偿；并享有拒绝对方在合同履行期临届前又明示撤 回其预期违约的意思表示的权利。预期违约自身并不产生终止合同的效力，但是 它已经对非违约方的合同利益构成了侵害。对于违约方的预期违约应当允许非违 约方提起诉讼，请求法律救济来追究对方的违约责任。允许非违约方立即起诉对 重庆大学硕士学位论文 3 英美法上预期违约的救济方式 双方都是有利