（国际法学专业论文）中韩国际被判刑人移管法律制度研究.pdf

捅要 被判刑人移管制度是指经罪犯本人同意，一国将触犯本国刑法且通过审判被 判处剥夺或限制人身自由的外籍罪犯移送给外籍犯的国籍国或其他关联国家，使 被判刑人在较为熟悉的环境中执行刑罚以便其顺利改造、重返社会的国际刑事司 法互助制度。这一制度是伴随着刑罚国家性的弱化、尊重和保障人权和刑罚执行 费用的日益增加等法律现实产生的。它从最大限度的维护被判刑人利益的角度出 发，目的是让在国外被判刑的人回到自己最熟悉、对自己教化改造与复归社会最 有利的环境中继续服刑，避免因在异国他乡服刑所遭遇的语言文化、饮食习惯、 宗教信仰等方面的困难。被判刑人移管制度以被判刑人利益为出发点和落脚点， 是这一制度区别于引渡、刑事诉讼移管和刑事判决的承认与执行最为明显、最为 根本的特征。除了被判刑人自身，被判刑人移管制度对判刑国和执行国也都带来 各种无形的“好处”。为较好的实施这种司法互助制度和保护被判刑人利益，在 国际被判刑人移管合作中，一般都遵循条约前置主义、国籍主义、一事不再理原 则、判决确定原则、同意原则、双重犯罪原则。 作为一种先进和人道化的司法协助形式，被判刑人移管制度越来越受到世界 各国的普遍关注，中国和韩国也不例外，但两国在制度设计、立法规模等方面还 是存在差异和区别的。首先，从立法上看，韩国目前建立了国内专门立法和国际 条约并重的被判刑人移管法律制度；中国尚未制定专门国内立法，主要采纳个案 合作为核心的移管被判刑人双边条约的立法模式。其次，从移管条件、程序看， 韩国在国内法、国际条约的依托下，被判刑人移管条件、程序等各项规定是较为 成熟和全面的；鉴于个案合作的双边条约形式，中国在被判刑人移管的条件、程 序方面的法律规定相对笼统、不全面、不统一。再次，从移管审查机构看，韩国 在法务部的主导下设置了专门的审查委员会，专职对移管过程中的诸项事宜进行 审查；中国目前采纳的是“中央机关”体制，由司法部牵头负责，联合其他主管 机关共同审查移管合作中的诸项事宜。 虽然，韩国目前在被判刑人移管方面的法律制度相对全面，但韩国的被判刑 人移管现状却不如人意，被判刑人移管合作进展缓慢。结合韩国法律规定和国际 上的移管判例，我们可以发现，被判刑人移管制度本身和韩国法律本身都是存在 问题和缺陷的。这些问题主要是违宪性问题、国籍主义问题、被判刑人同意问题、 相关国家对移管申请的自由裁量权问题和移管申请处理迟延问题。在正视问题 后，韩国应尽力采取诸项措施完善这一制度，当然，韩国对被判刑人移管制度的 完善对中国将来立法也会产生诸多的启示与指导。 关键词：被判刑人移管刑事司法协助 s t u d yo nt h e ie g ai s y s t e mo ft r a n s f e ro ft h es e n t e n c e d p e r s o nb e t w e e nc h in aa n ds o u t hk o r e a a b s t r a c t t h em e c h a n i s mo nt r a n s f e r r i n ga n ds u p e r v i s i n go ft h es e n t e n c e dp e r s o n ，o n e i n t e r n a t i o n a lj u d i c a t o r ym u t u a la s s i s ts y s t e m ，w h i c hm e a n s ，a f t e rg e t t i n gt h ea p p r o v a l o ft h es e n t e n c e dp e r s o nh i m s e l fo rh e r s e l f , o n ec o u n t r yt r a n s f e r st h ef o r e i g ns e n t e n c e d c r i m i n a lt oh i so rh e ro w nn a t i o n a l i t y , i nd o i n gs o ，t h es e n t e n c e dp e r s o ni sa b l et o c o n t i n u et h ee x e c u t i n gu n d e rt h ec e r t a i nf a m i l i a rc i r c u m s t a n c e ，w h i c hc o u l df a c i l i t a t e t h es e n t e n c e dp e r s o nt of u l f i l lt h e i rr e m o d e l i n ga n dr e t u r nt ot h es o c i e t y t h i s m e c h a n i s mp r o g r e s s e d 、析t l lt h ed e v e l o p m e n to fw e a k n e s so fp e n a l t i e so nn a t i o n a l s l e v e la sw e l la sw i t ht h er e s p e c to fh u m a nr i g h t sa n dt h ef a c to ft h ep e n a l t ye x e c u t i n g e x p e n s e sg r a d u a li n c r e a s i n g s t a n d i n go nt h ep o i n to fv i n d i c a t i n g t h ef a v o r a b l e n e s so f s e n t e n c e dp e r s o nm a x i m a l l y , w h i c hi no r d e rt ob r i n gt h ef o r e i g ns e n t e n c e dp e r s o ni n t o t h ef a m i l i a ra n db e t t e rc i r c u m s t a n c e st oc o n t i n u et oe x e c u t ef o rr e m o d e l i n ga n dr e t u r n t ot h es o c i e t yt h e r e a f t e r , v e r s ev e r s a , a v o i d i n gt h el a n g u a g e ，m e a l ，r e l i g i o ni s o l a t i o n d i f f i c u l t i e sa n ds oo n b a s eo nt h ef a v o r a b l e n e s so ft h es e n t e n c e dp e r s o ni t s e l fi st h e m o s tf u n d a m e n t a lc h a r a c t e r i s t i ci nd i s t i n g u i s h i n gf r o mo t h e rj u d i c a t o r ym e c h a n i s m s u c ha se x t r a d i t i o n ，a c k n o w l e d g e m e n ta n de x e c u t i n go ft h ej u d i c a t o r yd e c i s i o n s n o t o n l yb r i n gt h ei n t a n g i b l e a d v a n t a g e t ot h es e n t e n c e dp e r s o nn a t i o n a l i t ya n d e x e c u t i n gn a t i o n a l i t yb u tm o s ti m p o r t a n tt h es e n t e n c e dp e r s o nt h e m s e l v e s i no r d e r t o i m p l e m e n tt h i sm u t u a la s s i s tj u d i c a t o r ys y s t e ma n d v i n d i c a t et h es e n t e n c e dp e r s o n s f a v o r a b l e n e s s ，i ng e n e r a ls e n s e ，w i t ht h er e s p e c tt ot h ep r i n c i p l e sa s t r e a t i e sp r i o r i t y ， “n a t i o n a l i t yp r i o r i t y ”，“o n ec r i m eo n ep e n a l t y ， j u d i c a t i v ec o n f i r m ”，“a p p r o b a t i o n ”， d u a lc r i m e a so n eo ft h ea d v a n t a g e da n dh u m a n i t a r i a nj u d i c a t o r ym u t u a la s s i s ts y s t e m s ，t h e m e c h a n i s mo nt r a n s f e r r i n ga n ds u p e r v i s i n go ft h es e n t e n c e dp e r s o nh a sr i s i n gt h e a t t e n t i o n sf r o mt h ec o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l d ，n o to n l yc h i n aa n dk o r e a , h o w e v e r , t h e r ea r ec e r t a i nd i f f e r e n c e sa n dd i s t i n g u i s h e so nt h o s ea s p e c t ss u c ha st h es c a l e so f l e g i s l a t i o n ，t h ed e s i g no f j u d i c a t o r ym e c h a n i s m ，e t cb e t w e e n t h et o wc o u n t r i e s f i r s t o fa l l ，f r o mt h ep o i n to fl e g i s l a t i o n ，k o r e ah a se s t a b l i s h e dt h em e c h a n i s mo n t r a n s f e r r i n go ft h es e n t e n c e dp e r s o nw h i c hp a y se q u a la t t e n t i o nt ot h ed o m e s t i c j u d i c a t o r ya n di n t e r n a t i o n a lt r e a t i e ss of a r w h e r e a s ，c h i n aa d o p t st h em e c h a n i s m w h i c hf o c u so nt h ei n d i v i d u a lc a s ec o o p e r a t i o no ft h es e n t e n c e dp e r s o nt r a n s f e r r i n g a n dh a sn os u c hd o m e s t i cj u d i c a t o r ym e c h a n i s m m o r e o v e r , f r o mt h ep o i n to f c o n d i t i o n sa n dp r o c e d u r e s p e r s p e c t i v e s ，t h em e c h a n i s mo nt r a n s f e r r i n ga n d s u p e r v i s i n go ft h es e n t e n c e dp e r s o ni nk o r e ah a sb e e nd e v e l o p e dm u c hm a t u r ea n d c o m p r e h e n s i v ew i t ht h ed o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lj u d i c a t o r yt r e a t i e sr e f e r e n c e s ； a c c o r dt ot h eb i l a t e r a lj u d i c a t o r yc a s em o d e l i n g ，t h ec o n d i t i o n s ，p r o c e d u r e s ，e t co f l e g a lt r e a t i e so ns e n t e n c e dp e r s o nt r a n s f e r r i n ga n ds u p e r v i s i n gi nc h i n aa r eo nt h e s t a g eo fs i m p l e ，i n c o m p r e h e n s i v ea n du n c o n s o l i d a t e d m o r e o v e r , f r o mt h ep o i n to f v i e wo n j u d i c a t o r ya g e n c i e s ，t h es p e c i a lc e n s o r s h i pc o m m i t t e e ，u n d e rt h em i m s t r yo f l a wi nk o r e a t a k i n gi nc h a r g eo ft h ep r o c e s so nt h es e n t e n c e dp e r s o nt r a n s f e r r i n g a n ds u p e r v i s i n g c h i n ah a sa d o p t e dt h em e c h a n i s mo fc e n t r a l i s m ，l e db yt h em i n i s t r y o fl a w , u n i t e sw i t ho t h e ra d m i n i s t r a t i o na g e n c i e ，t a k i n gi nc h a r g eo ft h eg e n e r a l a f f a i r si nr e l a t i o nt ot h es e n t e n c e d p e r s o nt r a n s f e r r i n ga n ds u p e r v i s i n g a l t h o u g ht h ej u d i c a t o r ym e c h a n i s mo nt r a n s f e r r i n ga n ds u p e r v i s i n go fs e n t e n c e d p e r s o ni nk o r e ai sr e l e v a n t l yc o m p r e h e n s i v e ，t h ec i r c u m s t a n c e so ft h et r a n s f e r r e d s e n t e n c e dp e r s o na r en o ts a t i s f a c t o r y , w i t ht h es l o wp r o g r e s so ft h ec o o p e r a t i o no n t r a n s f e r r e ds e n t e n c e dp e r s o n a c c o r d i n gt ot h ed o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lj u d i c a t o r y t r e a t i e sa sw e l la st h ec a s e so ft h es e n t e n c e dp e r s o n t r a n s f e r r i n g ，t h es h o r t c o m i n g s c o u l db ef o u n di ne i t h e rt h em e c h a n i s mo rj u d i c a t o r yt r e a t i e si t s e l f , m a i n l yi n c l u d e s i n o b s e r v a n c eo ft h ec o n s t i t u t i o n ，n a t i o n a l i t yp r o b l e m ，a 铲e e m e n tb ys e n t e n c e d p e r s o n ， j u d i c a t o r yd i s e n g a g e m e n tj u d g m e n t c u n c t a t i o no ft h ea p p l i c a t i o nf o r t h es e n t e n c e d p e r s o n a f t e re n v i s a g i n gt h o s ec o m p l i c a t i o n s ，k o r e ah a st od oh e r d i l i g e n tt oa d o p tc e r t a i nm e a s u r e sf o rc o m p r e h e n s i v et h i sm e c h a n i s m s u r e l y , i ti s b e l i e v e dt h a tt h ec o m p r e h e n s i v e n e s so ft h es e n t e n c e d p e r s o nt r a n s f e r r i n ga n d s u p e r v i s i n gm e c h a n i s mi nk o r e aw o u l db r i n gs o m ep o s i t i v ei n s p i r a t i o na n d i n s t r u c t i o nf o rt h er e l e v a n tl e g i s l a t i o nd e v e l o p m e n ti nc h i n a k e yw o r d s ：s e n t e n c e dp e r s o n ；t r a n s f e ra n ds u p e r v i s e ；c r i m i n a lj u d i c a t o r ya s s i s t 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 i j - 刖舌 全球化进程为全世界人们带来了各种利益，诸如科技进步，经济飞速发展， 交通便利，通信及时。与此同时，国际上的恐怖活动、犯罪活动也日益猖獗，贩 毒、洗钱、走私、诈骗等跨国犯罪越来越多地在国家间相继发生。犯罪不再是地 区性的问题，甚至不再是一个国家内的现象，而是国家间的国际社会现象。国际 性犯罪的多样化、多元性趋势使得一国的局部打击和单一方法变得越加的无能为 力，要保护人类社会的共同利益，保护各个国家的安全与稳定，保护每个公民的 合法权益，世界各国携手应对国际犯罪和跨国性犯罪已成为历史发展的必然。因 此，国家间的刑事司法协助活动显得越来越重要，对于有效地打击国际犯罪，维 护国际社会秩序有重要意义。 一般地，国际刑事司法协助制度是为了通过与刑事案件相关国家的协作，来 预防、打击犯罪，保障罪犯人权而制定的，在概念范围上有狭义、广义和最广义 之分。狭义的国际刑事司法协助是被请求国在请求国的刑事司法活动中提供各种 核能之便利，其目的还是配合请求国刑事司法权的实现，一般包括收押、检查， 询问证人、鉴定人，送达文书、提供情况等。广义的刑事司法协助除前述事项外， 还包括罪犯引渡，当然，目的还是国际刑事司法权的实现。最广义的刑事司法协 助不仅包括广义刑事司法协助的诸项内容，还包括了刑事诉讼移管、外国刑事判 决的承认与执行和被判刑人移管。从最广义刑事司法协助的概念理解，被判刑 人移管是刑事司法协助的一种形式。 国际上的“t r a n s f e r o f s e n t e n c e dp e r s o n ”在各国有不同的译法，如“被判刑人移 交”、“被判刑人转移”或“被判刑人迁移”，但把“t r a n s f e r 译为“移管”似乎比较恰 当。因为上述用语所要阐明的制度是指一国将在本国受到审判的被判刑人移交给 另一国行刑监管，故用“移管”一词可以表达出监管权转移的含义。在被判刑人移 管中，将在本国被判刑的人移交给另一国的国家叫做“宣告国”或“判刑国 ， 接受该被判刑人并对其执行刑罚的国家叫做“接收国或“执行国”。从一些比 较新近的条约用语看，人们现在更愿意使用“宣告国”和“执行国 这一对术语， 【韩】金周德! 国际刑事司法共助刑法政策研究1 9 9 0 ( 1 ) ：2 2 0 3 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 因为它们有助于表明被判刑人移管与执行外国判决的直接联系。 被判刑人移管是指一国将触犯该国刑律并在该国被判处刑罚的外国人移管 回其国籍国服刑的一种司法协助活动，是现代刑罚人道主义的产物。8 0 年代以来， 各国间经济、文化交流和人员往来日益频繁，一国公民在另一国犯罪并被判刑的 案件也越来越多。语言、文化、宗教信仰、生活习惯等方面的差异，给外籍被判 刑人的监管工作带来了许多实际困难。为有效地改造和教育此类被判刑人并便于 其重新融入本国社会，减轻判刑地国监管工作中的额外负担，确保被判刑人国籍 国实现对其国民的司法保护和人权保护，许多国家间相继缔结了被判刑人移管 条约，并据此开展了移管合作实践。 在被判刑人移管方面，1 9 8 3 年3 月2 1 日在斯特拉斯堡签订的欧洲移交被 判刑人公约( c o n v e n t i o no nt h et r a n s f e ro fs e n t e n c e dp e r s o n s ) 被判刑人移管制 度方面的典范，该条约内容上的完备、缔约国规模等方面都是领先于国际上其他 被判刑人移管条约的。一些国家在双边司法协助条约中加进了被判刑人移管的内 容，有的还就此订立了专约，如奥地利与南斯拉夫，加拿大与墨西哥，加拿大与 美国，墨西哥与美国，泰国与美国都签订了被判刑人移管条约( 或合作执行刑事 判决的条约) 。一些国家的国内立法对被判刑人移管问题也作了具体规定，如联 邦德国和瑞士分别于1 9 8 1 年和1 9 8 2 年制定的国际刑事司法协助法，加拿大 制定的于1 9 7 8 年7 月1 7 日生效的被判刑人移管法。随着国家之间被判刑人 移管的双边条约的出现，联合国也对移交被判刑人的问题予以了极大的关注。 1 9 8 5 年，联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了关于外国被判刑人移 管的模式协定( m o d e la g r e e m e n to nt h et r a n s f e ro f f o r e i g np r i s o n e r s ) 。该协定虽 然不具有法律效力，但对推动被判刑人移管制度的发展具有指导性意义。关于外 国被判刑人移管的模式协定的出台，不仅为各国设定了被判刑人移管的示范， 而且也进一步引导了国际刑法领域适用被判刑人移管的发展。由此可见，被判刑 人移管这一国际刑事司法协助的形式正日益受到世界各国的重视。 韩国和中国自1 9 9 2 年建交以来，在人力、物力方面的交流大幅增加，每年 访问中国的韩国人达到4 5 0 万，访问韩国的中国人也超过1 0 0 万。在韩国对外贸 毋黄风国际刑事司法合作的规则与实践北京：北京大学出版社。2 0 0 8 1 9 6 韩 千真镐国家闻被判刑人移管制度研究刑事政策研究院研究总书2 0 0 6 ( 3 1 ) 1 3 9 1 4 0 4 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 易上，中韩贸易额摇摇领先于韩国于其他国家的对外贸易额。由于地理位置、历 史因素以及经济发展方面的需要，中韩两国的关系在今后会更加密切。但与此同 时，韩国人在中国的犯罪案件数以及中国人在韩国的犯罪案件数也日益增加。近 几年，犯罪后潜逃海外，被国际刑警机构进行国际通缉的海外逃犯和海外监狱中 收监的韩国人激增。中国是韩国的邻国，中国是韩国在国外潜逃人员优先选择的 国家。截止2 0 0 8 年末，因进入中国而不得不中止诉讼的韩国人达6 6 3 人，中国 监狱收监的韩国人只有2 0 0 多人，中国着实成为了韩国嫌犯的避难所。中韩间国 际刑事司法协助及罪犯引渡、被判刑人移管等方面的合作可以说是非常迫切。 自2 0 0 3 年以来，韩国政府在被判刑人移管方面努力进行着各种有益探索和 实践。在立法方面，韩国于2 0 0 3 年制定并通过国际被判刑人移管法，2 0 0 5 年加入欧洲被判刑人移管公约，另外与诸多国家级地区积极缔结被判刑人移 管条约；在实践方面，韩国政府积极推进被判刑人移管制度的发展，与一些国家 成功移管被判刑人数例，以期被判刑人更好的回归社会，保护被判刑人人权。深 入地对韩国被判刑人移管制度进行分析，对于中国建立系统有效的被判刑人移管 制度、推动中国被判刑人移管实践具有一定的借鉴和参考意义。 第一章被判刑人移管法律制度概述 第一节被判刑人移管的概念 一、被判刑人移管制度 被判刑人移管制度是指经罪犯本人同意，一国将触犯本国刑法且通过审判被 判处剥夺或限制人身自由的外籍罪犯移送给外籍犯的国籍国或其他关联国家，使 被判刑人在较为熟悉的环境中执行刑罚以便其顺利改造、重返社会的国际刑事司 法互助制度。 二、被判刑人 在韩国刑法中，被判刑人是指“被判处惩役刑、禁锢刑、拘留，并已被定罪 的，或者没有完全缴纳罚金，被命令在劳动场留置的”，被刑法制裁剥夺人身自 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 由的人。但是对于本文中涉及的被判刑人移管制度实施对象“被判刑人”( o f f e n d e r , s e n t e n c e dp e r s o n ，p r i s o n e r ) 这一概念，由于国家间缔结的条约对于该概念的定义多 少有些差异，所以至今并没有明确。美国- 力口拿大被判刑人移管条约签订于1 9 7 7 年，是当今制定双边及多边被判刑人移管条约的范本。在该条约中指出，“被判 刑人包括在一方当事国领土内被判处有罪，被实施监禁( i m p r i s o n m e n t ) ，缓刑( t e r m o f p r o b a t i o n ) ，假释( p a r o l e ) ，附条件地提前释放( c o n d i t i o n a lr e l e a s e ) 或接受其它形 式的监管( o t h e rf o r m0f s u p e r v i s i o n ) 的人员，及与青少年犯罪相关的按照判刑国 法律被判以拘留，监禁，监管的人员 。 依据该条款，被判刑人狭义上只指通过终审被判处刑罚且正在受刑的罪犯， 在广义上也包括假释，缓刑，附条件地提前释放的人员。但是一般情况下，被判 刑人是指在国外违犯法律，经过刑事诉讼程序起诉，被法院判决有罪，在监狱等 场所服刑的人员。锄 三、宣告国与执行国 宣告国( s e n t e n c i n gs t a t e ) 是指通过有期或无期剥夺人身自由等对罪犯进行 刑法制裁或科处其它制裁等刑事判决的国家。宣告国又被称为判刑l 垂l ( s e n d i n g s t a t e ) ，移管i 垂1 ( t r a n s f e r r i n gs t a t e ) ，惩治l 垂l ( i m p o s i n gs t a t e ) 等。相反，被判刑人通过 移管，继续受刑的所在国家是执行i 虱( e n f o r c i n gs t a t e ) 。执行国是一般是被判刑人 的国籍国。执行国的用语在条款上也尚未统一，一般称为执行i 垂l ( a d m i n i s t e rs t a t e ， e n f o r c i n gs t a t e ，e x e c u t i n gs t a t e ) ，接收i 垂l ( r e c e i v i n gs t a t e ) 等。 四、国内移管与国外移管 根据移管形态的不同，将被判刑人移管分为国内移管与国外移管。国内移管 指在国外服刑的本国被判刑人在一定条件下经过本人和本国的同意移管回国内 的情况，而国外移管是指在国内服刑的外籍被判刑人在满足一定条件下移交其国 家继续服刑的情况。 t r e a t yb e t w e e nt h eu n i t e ds t a t e so f a m e r i c aa n dc a n a d ao nt h ee x e c u t i o no f p e n a ls e n t e n c e s , a r t if c l 【韩】刘福根国家间被判刑人移管制度的相关研究：【博士学位论文】首尔：高丽大学，2 0 0 6 2 3 2 4 同上2 6 2 7 6 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 第二节被判刑人移管法律制度的特征 被判刑人移管作为国际刑事司法互助的一种形式，对于被判刑人、宣告国、 执行国各方都是大有裨益的。从这个角度上看，我们很难精确的判断通过移管哪 方真正得到“好处”。首先，从宣告国的角度看，宣告国将被判刑人遣送回了“故 乡”，它无需再去花费巨大人力、物力、财力解决在押外国被判刑人因生活习俗、 文化差异、物质待遇等因素给外国被判刑人带来的诸多困难和障碍，既解决了“麻 烦”，又顺利地执行了自己的判决。其次，对于执行国来说，执行国将在他国犯 罪、被判刑的本国公民接回国内执行刑罚，一方面有利于直接保护被判刑人自身 权利，维护被判刑人及其家庭的长远利益，另一方面也有利于增强本国公民对政 府执政的信赖与尊重，较好的巩固其执政基础，兑现政府对公民基本权利保护承 诺。与罪犯引渡制度相比，被判刑人移管制度不但更符合现代刑事政策所倡导 的刑罚目的和人道主义原则，而且还更充分体现互助互利精神的司法协助形式， 因而它较易为各国所接受。仔细研究被判刑人移管国际条约和国际实践，可以总 结出被判刑人移管具有以下四大特征。 一、被判刑人移管对象主要是被判处自由刑的外国罪犯 自由刑是刑罚中较为严厉、较为残酷的刑罚形式，严厉程度仅次于生命刑， 在废除死刑的国家，自由刑则成为最为严厉的刑罚形式。这种刑罚以剥夺或限制 被判刑人的自由为主要内容，被判刑人的人身自由是严重受限的，要么被监禁在 固定场所，要么被限制在固定区域。通常的，自由刑包括剥夺自由的刑罚和限制 自由的刑罚。根据被判刑人的服刑状态或刑罚执行的方式，将被判处剥夺自由刑 或被判处限制自由刑的人划分为两大类：第一大类为被判处剥夺自由刑并在监狱 处于被剥夺自由状态的服刑的人。由于他们直接与社会相分离，在服刑过程中和 服刑完毕后回归社会时面临的挑战最多，所以在现实中，这一类对象成为被判刑 人移管最主要、最重要的对象。第二大类为被判刑人虽被判处剥夺自由刑但判刑 后仍处于限制自由状态或本身被判处限制自由并实际也处于此种状态的外国罪 犯，具体又可细分为以下几类：( 1 ) 被判处剥夺自由刑而被监外执行的人，如被 保外就医的犯人、因怀孕而被监外执行的妇女、在实行累进制的国家处于半自由 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 处遇阶段的犯人等：( 2 ) 被依法有条件缓期执行或有条件不执行的人，即缓刑犯； ( 3 ) 被依法有条件提前释放的人，即假释犯；( 4 ) 被判处限制自由刑并处于此 种状态下服刑的人，如依我国刑法被判处管制的人、依法国原刑法被判处刑事监 护的人等。经过对比，我们可以发现，对于限制人身自由的被判刑人而言，他 们虽然被科以刑罚，虽然刑罚执行完毕后他们仍有“前科”，但对他们而言，执 行刑罚的方式是相对轻松的。因为他们的人身自由尚未被剥夺，他们无需被监禁 在狭小、有限的空间或者说“高墙 内生活。他们仍然置身于社会，仍然可以自 由的行事，只不过这种自由是相对的，被限制的、被监管的。这些人在刑罚执行 完毕后，就重获作为普通公民的人身自由，他们在行为矫正、回归社会方面是基 本上不存在障碍和问题的。当然，以现代人道主义和刑罚观念，他们仍然是被判 刑人移管的对象。 通常的，被判刑人移管的对象主要是被判处定期自由刑的外国罪犯。但是， 在某些国家中，对被判处不定期刑的外国罪犯也可以成为被判刑人移管的对象。 例如联合国关于外国被判刑人移管的模式协定第1 1 条规定：“在不定期刑的 情况下，也允许移管，再如美国和加拿大刑事判决执行条约规定，对被判处 不定期监禁的“危险犯 或虬喷犯”可以移管。” 除了上述被判处自由刑的外国罪犯以外，在有些条约中，被依法判处自由措 施的青少年也可以成为被判刑人移管的对象。 二、被判刑人移管的目的是使被判刑人在其熟悉的环境中服刑、改造以便 重返社会 外国罪犯，特别是那些被监禁在高墙内的外国罪犯，他们在服刑过程中会面 临诸多困难和障碍，例如他们在宗教信仰、语言文化、生活习惯等方面与本国犯 人存在巨大差异、他们与本国犯人、监管人员的交流障碍、他们背井离乡远离家 人。这些障碍会直接对外国被判刑人的心理、身体造成诸多困扰，既直接影响他 们的身心健康，妨碍他们的顺利改造，也影响他们服刑完毕后复归社会。这严重 背离了现代刑罚观所追求的人道主义保护人权的基本精神。因此，为了最大限度 地消除那些不利于外国罪犯改造和重返社会的因素，人们将他们移管到自己熟悉 。赵秉志，黄风被判刑人移管国际暨区域合作北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 1 8 1 9 8 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 的国家服刑。可以说，被判刑人移管制度正是出于追求现代刑罚目的的实现而产 生的，它是一项以人为本的刑事司法协助制度，是为被判刑人的利益服务的，它 的实施不得有损于被判刑人的利益，不得违背被判刑人的意志，不得背离有利于 改造被判刑人及其回归社会这一根本目的。这是被判刑人移管制度的最重要的特 征，也是被判刑人移管区别于以追求国家刑罚权的实现为主要目的的刑事司法协 助制度的重要标志之一。 三、被判刑人移管是承认与执行外国刑事判决的一种形式 被判刑人移管是承认与执行外国刑事判决的一种形式。第一，执行国同意接 收在外国犯罪的被判刑人遣送回本国执行刑罚，这就意味着执行国对宣告国刑事 判决的“认可”或者说“承认”。执行国承认宣告国的刑事判决是被判刑人移管 的关键，也是两国进行移管合作、执行刑事判决的前提。如果执行国对宣告国的 刑事判决不予承认，被判刑人移管申请和同意移管申请也就无从存在，被判刑人 移管合作也就无从启动。需要注意的是，这种承认是一种特殊形式的承认，实际 上是一种默认的方式，它并不需要预先经过一个专门的承认程序。所以，一旦被 判刑人进入执行国，判刑国的判决即开始在执行国境内生效。但这并不妨碍执行 国在决定接收被判刑人之前，对判刑国所作判决进行了解，以判断是否存在影响 接收被判刑人回国服刑的法律障碍。第二，执行国与宣告国就移管达成协议并接 收被判刑人，就意味着执行国要履行对宣告国的承诺，继续执行被判刑人的剩余 刑期意志刑罚全部执行完毕，这个过程也就是执行国对宣告国刑事判决的执行过 程。更进一步讲，执行国虽然可以对宣告国的形式判决进行刑罚转换，但从根本 上说，执行国执行的仍是他国的刑事判决，而不是本国的刑事判决。第三，根据 “一事不二审”原则，执行国仅就宣告国判处的刑罚付诸执行，从诉讼法的角度 看，案件已经进入执行阶段。即已进入执行程序，执行国就不得在对同一案件进 行再次审理或重新作出判决，而且执行国在进行刑罚转换时也必须受到宣告国刑 事判决所确认的犯罪事实的管束。 赵秉志，黄风被判刑人移管国际暨区域合作北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 2 0 赵秉志，黄风被判刑人移管国际暨区域合作北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 2 0 9 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 四、被判刑人移管是一种国际刑事司法协助制度 一般，国际刑事司法协助制度是为了通过与刑事案件相关国家的协作，来预 防、打击犯罪，保障罪犯人权而制定的，在概念范围上有狭义、广义和最广义之 分。狭义的国际刑事司法协助是被请求国在请求国的刑事司法活动中提供各种核 能之便利，其目的还是配合请求国刑事司法权的实现，一般包括收押、检查，询 问证人、鉴定人，送达文书、提供情况等。广义的刑事司法协助除前述事项外， 还包括罪犯引渡，当然，目的还是国际刑事司法权的实现。最广义的刑事司法协 助不仅包括广义刑事司法协助的诸项内容，还包括了刑事诉讼移管、外国刑事判 决的承认与执行和被判刑人移管。从最广义刑事司法协助的概念理解，被判刑人 移管是刑事司法协助的一种形式。 与其他国际刑事司法协助制度不同，例如在与起诉处罚刑事犯罪有直接利害 关系的国家的立场上，以达成国家的刑事及公益为目的的罪犯引渡制度，被判刑 人移管制度是强调罪犯本人意愿而不是公共利益的人道主义制度。要将被判刑 人移管回本国需要得到其本人自愿同意。在这一点上与强制将在国内的外国人驱 逐回国或第三国的情况，以及驱逐出境，遣返回国的情况是不一样的。 必须指出，在一定程度上讲，被判刑人移管是国家与国家在相互信赖的前提 下就个别案件达成移管协议的一种合作方式。尽管国家之间签订被判刑人移管条 约，但是这些移管条约仅是宣告国与执行国就移管合作的意向表达，并不为条约 国设定必须申请移管或接受移管的强制性义务。正因为如此，关于被判刑人移管 的国际条约中，无不例外的规定了被请求移管的国家在移管申请的审查问题上具 有无限制的自由裁量权，一国国有权自主决定是否向他国申请移管，被请求国也 有权自主决定是否接受并同意移管且在拒绝移管的情况下无需向对方说明拒绝 理由。判刑国和执行国之间合作的成功完全取决于双方就个别案例达成的协议， 取决于两国就个案相互表达的“同意、“承诺”。联合国关于外国被判刑人移 管的模式协定、欧洲移交被判刑人公约等国际条约，都无一例外的突出了 被判刑人移管的这种特征或者说实质。在这一点上，也是被判刑人移管与引渡、 刑事诉讼移管等其他刑事司法协助制度的重要区别。对于后者，国家间一旦签订 。m i c h a e lp l a c h t a h u m a nr i g h t sa s p e c t so f t h ep r i s o n e r t r a n s f e ri nac o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v e 5 3l o u i s i a n a l a wr e v i e w 1 0 4 3 1 0 4 3 ( 1 9 9 3 ) 1 0 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 引渡条约或司法协助条约，就必须承担履约义务，否则即构成违约，其后果至少 要影响到国家履约的信誉。因此，从这个角度讲，被判刑人移管条约与其说是条 约，倒不如更像国家间的一种合作意向书，判刑国与执行国只有就具体被判刑人 达成移管协议才是真正的“合同 。当然，在实践中，即使是在这个阶段签订的 “合同 ，也有出现“流局的情况。 第三节被判刑人移管制度与相似制度的区别 与其他国际刑事司法协助制度不同，例如在与起诉处罚刑事犯罪有直接利害 关系的国家的立场上，以达成国家的刑事及公益为目的的罪犯引渡制度，被判刑 人移管制度是强调罪犯本人意愿而不是公共利益的人道主义制度。要将被判刑人 移管回本国需要得到其本人自愿同意。在这一点上与强制将在国内的外国人驱逐 回国或第三国的情况，以及驱逐出境，遣返回国的情况是不一样的。下面将对被 判刑人移管制度与其他国际刑事司法协助制度进行比较。 被判刑人移管与引渡的区别 1 、引渡的概念 罪犯引渡是指一国把在该国境内而被他国指控为犯罪或己被他国判刑的人， 根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。引渡是为了克服国家司法权的领 土限制而设立的制度，因为当罪犯犯罪后或服刑未满，从犯罪地点所在国逃至其 它国家时，未经该国允许则不能进入该国抓捕、审判犯人。另外实施罪犯引渡制 度的重要原因是只有在犯罪地点所在国家才能更有效地对罪犯进行最恰当的审 判。如今罪犯引渡在国际上已经很普遍。根据欧洲评议会，欧洲罪犯引渡条约 ( e u r o p e a nc o n v e n t i o no ne x t r a d i t i o n ，e t sn o 2 4 ) 于19 5 7 年12 月31 日在巴黎签 署，1 9 6 0 年4 月1 8 日生效。虽然存在这种多国间的罪犯引渡条约，但是只是依 据条约确定的义务，而不是国际惯习法上确立的制度。另外有些国家像美国、澳 大利亚等只向已经缔结过引渡条约的国家引渡罪犯，也有些国家像韩国及德国 赵秉志，黄风被判刑人移管国际暨区域合作北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 1 6 2 4 【韩】刘福根国家间被判刑人移管制度的相关研究：【博士学位论文】首尔：高丽大学，2 0 0 6 中韩国际被判刑人移管法律制度研究 等，即使没有缔结相关条约也会为了友好互助而引渡罪犯。这两种情况在执行过 程中存在着差异。叫 2 、被