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摘 要 被害人承诺作为正当化事由，排除行为的犯罪性原则已得到大多数刑法学者的认 同。由于我国刑法理论对该问题的研究还很薄弱，刑法典中也未有规定，致使司法实践 中对涉及被害人承诺的案例把握不准。同时该理论也蕴含着实现刑法正义的独特价值， 因此，在法治日益人性化的今天，通过对被害人承诺制度的探讨进而引起刑法学者和立 法者的重视，则无论是理论上亦或实务中都非常必要。本文共分五部分展开论述： 一、被害人承诺的基础理论。 通过对被害人承诺的概念、历史渊源、中外刑法中关于被害人承诺问题研究现状的 介绍，在整体上形成对被害人承诺的直观认识。指出我国司法实践中存在着被害人承诺 现象，对该问题的研究有重要的理论和实践意义。 对于被害人承诺的本质问题， 即其成为正当化事由的依据， 存在着各种不同的争论。 本文在分析相关争论后，认为被害人承诺之所以成为正当化事由，主要是基于两点：一 是公民自主决定权的刑法保护；二是社会秩序的刑法保护。在此基础上笔者认为利益衡 量说能够比较深刻和全面地解释被害人承诺的本质问题。 被害人承诺在刑法上的意义是多方面的， 并非在所有情况下都产生正当化的刑法效 果。 二、被害人承诺的前提性理论。 被害人承诺中的“被害人”作为一个假设性的概念，是针对无承诺的状态而言的， 是在狭义的被害人概念( 犯罪被害人) 基础上有所扩大的被害人范围， 还包括那些自愿承 担侵害后果的非严格意义上的被害人。因为经被害人承诺的侵害行为，所针对的是其拥 有处分权的法益，并且基于“承诺”的存在而对行为人不予处罚或减轻处罚。 刑法的谦抑性和公法性是研究被害人承诺相关理论必须确立的两个基点。 刑法的谦 抑性是被害人承诺正当化的根据，而刑法的公法性决定了被害人承诺的限制性。两者的 最佳平衡点是被害人承诺在实现刑法正义的前提下最大限度地尊重被害人个人的自由 自主决定权。 三、被害人承诺的构成要件。 完全有效的被害人承诺必须具备基础性条件和限制性条件。 基础性条件包括三个部 分：一是主体条件。承诺者必须有承诺能力，对承诺能力的判断要兼顾刑法和民法的相 关规定。二是主观条件。从被害人和行为人两个方面进行把握：被害人承诺的意思表示 必须真实，不存在瑕疵，否则承诺无效；行为人则应当对承诺有所认识，否则不能成为 ii 刑法宽容评价的理由。三是时间条件。通常认为承诺必须于行为实施前作出，至迟于行 为时作出，并且持续到行为实施时。但在司法实践中也存在着事后承诺，只是事后承诺 的存在空间有一定的限制。被害人承诺的限制性条件从两个方面论述：承诺权限的有限 性和承诺行为的社会相当性。只有完全的个人法益才具有可承诺性，但生命权和危及生 命安全的健康权是不能被承诺的。 承诺行为的社会相当性是指被害人在对个人法益进行 承诺时，不得侵犯社会法益；行为人在实施经承诺的行为时，必须保证行为不违背自己 所承担的社会义务。 四、被害人承诺在我国犯罪体系中的地位。 被害人承诺问题有其独特性和复杂性， 其在犯罪体系中的地位应放在排除社会危害 性行为中。判断行为是否构成犯罪，要先经过犯罪构成要件要素的评价，再对行为人的 责任进行评价， 如果存在排除犯罪的正当化事由， 则不再对行为人定罪和处刑。 在我国， 排除犯罪的正当化事由独立于犯罪构成要件理论，但属于犯罪构成体系的组成部分。 五、被害人承诺对我国刑事立法的借鉴意义。 我国刑法体系以犯罪构成作为评价犯罪的唯一标准， 因此对经被害人承诺的行为进 行刑法评价时，首先从形式上判断是否符合犯罪构成要件，其次才是看行为是否经被害 人的有效承诺，有效的承诺则阻却犯罪。为更加充分地体现刑法的公正性，笔者认为， 应将被害人承诺在刑事立法中加以明确。鉴于我国刑法的刑名体系尚不够健全，因此当 前较为可取的作法是在总则中将被害人承诺的相关问题吸收到排除犯罪性行为中进行 原则性规定，在分则中对存在被害人承诺的情节加以具体规定，增强其在定罪量刑上的 可操作性。 关键词：被害人承诺；承诺的本质；法律效果；构成要件；立法化 iii abstract victim s commitment as legal causes and the criminal principle of exclusive behavior have been widely recognized by most of criminal law scholars. it is not easy to ensure the cases concerning victims commitment in practice due to our nation s insufficient research on criminal law and no stipulation in criminal law. meanwhile, the theory also contains the particular values of realizing the criminal law. therefore, it is quite necessary both on theory and in practice to arouse the law experts and legislators attention by discussing the system of victim s commitment under the human legal system. there are five parts as follows: . the basic theory of victim commitment it is directly perceived of the victim commitment in general through the concept of the victim commitment, its history and the introduction of the study of the victim commitment home and abroad. it is pinpointed that there is indeed the phenomenon of victim commitment in our nation s legal practice. it is of great theoretical and practical consequence of studying this issue. as to the essence of the victim commitment, namely its becoming the base of legal causes, there are plenty of arguments and controversies. the essay believes there are two main reasons why the victim commitment becomes legal causes after analyzing the arguments concerned. one is the criminal law protection of civilian s decision- making power; the other lies in the criminal law protection of social order. on this basis, the essay believes the theory of benefit balancing is capable of comprehensively explaining the essence of the victim commitment. the significance of the victim commitment on criminal law is wide and broad, rather than having legal criminal law effects under any circumstances. . the premise theory of the victim commitment the “ victim” is a hypothetical concept, compared with the “ non- commitment” . it extends the scope of victim on the basis of the concept of “ victim” (criminal victim) in the narrow sense, including those who are willing to undertake the aftermath of being harmed in the less- strict sense. that is because the behavior of harming the victim commitment will not penalize or reduce the penalization to those who behaved due to the power of penalization iv and the existence of the “ commitment” . the conciliation and equity of criminal law is the two inevitable basis of studying the victim commitment. the conciliation of criminal law is the foundation of legalization of the victim commitment, while the equity of criminal law decides the limitation of the victim commitment. the very balance is the victim commitment respect the decision- making power of the victim to the greatest extent under the premise of realization of the justice of the criminal law. . the constructive condition of the victim commitment the complete effect of the victim commitment must have basic and limited conditions. the basic conditions comprises: no.1 is principal body condition. he who commits must have the capability of commitment. and the judge of the capability of commitment should take both criminal law and civil law into consideration. no.2 is subjective condition. it can be understood from the points of victims and feasons. the meaning the victim commitment must be true without any flaws, otherwise invalid. and the feason should have some knowledge of the commitments, otherwise it can not be accepted as the causes of being lenient by the criminal law. no.3 is time condition. it is usually considered that the commitment should be made before the behavior, no later than the behavior is occurring, lasting till the performance of the behavior. however, there is also commitment after behavior in legal practice with some spatial limitation. there are two aspects of limitation of victim commitment, which are limitation of the commitment power and social justice of commitment behavior. the commitment is admitted only when there are complete individual benefits, but the rights of life and power of health which risks the life security are excluded. social justice of commitment behavior refers to victim can not breach the social benefits when he makes commitment to his personal benefits. the behavior must guarantee he will not breach his social obligations when he performs the commitment. . the status of victim commitment in our country s crime system. victim commitment has its uniqueness and complexity and should be classified as behaviors of no social hazardness. to judge whether a behavior is a crime or not, one must first judge the constitutive requirements of a crime and then the responsibility of the doers. if there exists the right reasons of excluding a crime, the doers will not be convicted or punished. v in our country, the right reasons for crimes exclusion is independent from the constitutive requirements of crimes but is part of the crime constitution system. . reference significance of victim commitment to the legislation of criminal penal. the criminal law system of our country takes the constitutive requirements of crimes as the only standard of crimes judgment. therefore, when we evaluate a behavior of victim commitment we must first judge from its form whether it accords with the constitutive requirements of crimes and then see whether the behavior has obtained the effective acceptance of the victims. i insist that victim commitment should be clarified in the legislation of criminal penal to fully manifest the fairness of the criminal law. in view of the fact that the system of punishment names is still no perfect in our country, therefore i suggest the method of classifying the relative problems of victim commitment into the behaviors of crimes exclusion to stipulate in principle in the general rules and stipulating in detail the victim commitment in the supervisions to increase the practicality of conviction and punishment. key words: victim commitment; essence of acceptance; legal effect; constitutive requirements; legislation 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校要求 提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供 目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在 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” 后来成为一句有名的法律格言：“对意欲者不产生侵害” 、“对知情且意欲者不产生侵害” 。 2 即行为人在实施某种侵害行为的时候，如果该行为及其产生的结果正是被害人所期望 的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害的问题。也就是说如果行为人的行为得到了 被害人的承诺（同意） ，那么该行为就不违法。因为这是被害人自行处分自己权益的行 为，是正当的，是应排除犯罪性的正当化事由。也有学者主张基于被害人承诺的行为属 于正当行为的一种，作出承诺的权利人此时已不能再称之为“被害人” ，权利人同意的 “侵犯”已不能再称之为“侵犯” ，因此将其表述为“权利人同意的行为”或“权利人 承诺的行为”更为准确。笔者对此有不同的看法，这一点将在第二章关于被害人的含义 中进行阐述。 一、被害人承诺的历史渊源 奴隶社会的法律制度由原始社会的习惯发展而来， 人们普遍认为犯罪行为就是对被 害人个人及其家族的侵害，对于受到的侵害是否实行复仇，是否提起诉讼完全取决于被 害人及其家族。因此，如果经被害人承诺的行为就不成其为侵害；不仅被害人事前的承 诺排除行为的违法性， 其事后表示的同意或宽恕也可免除行为人的刑事责任。 也就是说， 奴隶社会时期的国家不设专门的起诉机关，实行绝对的不告不理原则，被害人事前的同 意或事后的宽恕决定着刑事责任的有无及承担责任的方式， 国家是处于完全被动的地位 的。在古罗马法中， “经承诺的行为不违法”是当时法律中一项不可违背的基本原则。 随着法律制度的进一步完善和国家权力的极度膨胀， 封建统治阶级认为犯罪不仅仅 是对个人权利的侵犯，更重要的是对整个国家制度和统治秩序的侵犯。于是制裁犯罪行 为成为国家行为，被害人的承诺不能再成为排除犯罪的理由，国家依职权提起诉讼而追 究行为人的刑事责任， 对犯罪的制裁与否不能仅凭被害人事前的承诺或事后的许可与宽 恕；更有甚者，被害人的诉讼地位也一落千丈，成为了刑事诉讼的客体，司法官员可以 凭借职权对被害人实行拷打和讯问。封建统治阶级为维护其统治，对于得到被害人承诺 的杀伤行为，一般都不排除其犯罪性，而予以定罪科刑。对于法律无明文规定的某些得 1 冯军被害人承诺的刑法涵义 ，载刑法评论第一辑，法律出版社 2002 年版。 2 张明楷著刑法格言的展开 ，法律出版社 2003 年版，第 243 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 到被害人承诺的行为，往往以礼义为标准，根据其具体情节临时处断。符合封建道德标 准的，视为合法行为，与封建礼教不符的，则视为犯罪。 3 在国外也有相同的规定，如 奥地利旧刑法第 4 条就规定，无论何种损害权益的行为，均不因被害人的承诺而排除犯 罪的成立。 到了近代社会，随着法律思想的发展，法律制度也更加完善和科学。人们逐渐认识 到，犯罪行为固然是对统治制度和社会秩序的侵害，但很多时候也是对被害人个人权益 的侵害，有时甚至纯粹是对个人权益的侵害。对于这些被害人完全有权处分的个人权益 受到侵害时，如果行为人得到了被害人的承诺（同意） ，法律不妨将其作为正当行为来 对待， 以使国家司法机关能将主要的精力用于与严重危害国家与社会安全和侵犯个人重 大权益的犯罪作斗争。但也有观点认为刑法作为公法，其基本目的是维持社会的公共秩 序，对私人权益的保护仅通过维护社会秩序来实现。因此即使有被害人的承诺（同意） ， 如果危害社会秩序，这种行为仍然成立犯罪并应受刑罚处罚。 “被害人的承诺作为原则 在一定限度内阻却行为的违法性，却不是在任何情况下都能阻却。 ” 4 即被害人承诺适用 的范围要受到严格的限制。 近代许多国家也都普遍认为被害人承诺的行为是否排除犯罪 的成立，应当具体问题具体分析。一般地说，近代以来的刑法中被害人承诺与刑事责任 的关系包括三种情况： （1 ）被害人同意的行为是阻却违法性的行为，因被害人承诺而侵 犯其权利的，行为人的行为不违法，自然也不承担刑事责任。如盗窃罪、强奸罪、非法 拘禁罪等。如果行为不违背被害人的意志，得到其承诺，则不构成犯罪。 （2 ）被害人承 诺的行为是刑事责任的减免因素。如应被害人的请求而杀伤被害人等，这些行为仍然构 成犯罪，但对行为人应从宽处罚。 （3 ）被害人的同意对定罪量刑不产生影响。如奸淫幼 女等行为，即使得到幼女本人的同意，也不能成为违法阻却事由而减免刑事责任。 综上，被害人承诺对犯罪的成立与否在不同时期有不同的影响，但随着社会的文明 与进步，其作为正当化事由之一，伴随国家对公民个人自主权的日益尊重而得到发展， 并且已在许多国家的刑事立法或者刑法理论中得到公认。 因此我国刑法也有对其进行研 究的必要。 二、被害人承诺的研究现状 随着社会的发展，公民自由意志的选择不断得到国家的认可。研究被害人承诺问题 具有尊重公民私权的意义，被害人承诺是公民的人格自主权利在刑法上的体现，承诺的 3 孙晓慧中国古代有关排除犯罪性事由的法律规定之我见 ，载天津政法管理干部学院学报 ，2001 年第 4 期， 第 47 页。 4 马克昌著比较刑法原理- - - - - - 外国刑法学总论 ，武汉大学出版社 2002 年版，第 410 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 范围也反映了公民私权与国家社会公权的界限，由于该问题涉及法秩序的不同价值取 向，因而已成为西方国家颇为关注的话题，对它的研究也已相当深入。例如，德日学者 对被害人承诺的性质、正当化依据及成立要件中种种疑难问题的讨论；英美学者对被害 人承诺能否成为合法抗辩事由提出的许多原则。与此相比，我国刑法学界对该问题的关 注则较少，研究相对薄弱，刑法总则中也没有明确规定被害人承诺问题，只是在上世纪 8 0年代中期以后，刑法理论才逐渐开始论及该问题。由于我国刑法具有浓厚的主观主 义，而“主观主义蕴含着模糊犯罪概念，过分扩大司法权、为防卫社会不惜牺牲个人的 潜在危险” 5 ，因此，保障公民的自由权利，限制国家的公权力，正确区分罪与非罪， 使不构成犯罪的行为不受处罚，保证刑法适用的谦抑性，是更好地实现刑法惩罚犯罪保 护人民目的的必由做法。同时，对被害人承诺问题进行符合我国刑事立法和司法现状的 全面研究，不仅能够促使刑法理论的发展，完善我国的法律制度，还能对司法实践中基 于被害人承诺的行为给予正确的刑法评价，最终实现刑法的正义性和公正性。 （一）大陆法系刑法中的被害人承诺 被害人承诺对于刑事责任的影响，已引起现代国家的普遍重视，并在有些国家的相 关立法中有所体现。总体说来，外国刑法中关于被害人承诺的规定各不相同，可以从大 陆法系和英美法系两大法系来进行区分。 大陆法系刑法原则上将被害人承诺作为违法阻 却事由，而英美法系国家则将其作为一项辩护理由而存在。 在大陆法系的刑事立法中，只有意大利、韩国等少数国家将被害人承诺作为法定的 正当化事由，在刑法典中作出明确规定。如意大利刑法典第 5 0 条规定： “侵害或危 害权利之行为，系经依法有处分权人之同意者，不罚。 ” 韩国刑法典第 2 4条规定： “依有处分权者的同意，损害其法益的行为，不予处罚。但法律有特别规定的，不在此 限。 ”但多数国家对此并无明确规定，有的只在具体罪名上有所涉及。 德国刑法中把被害人承诺问题作为超法规的阻却违法事由进行研究。 “如果被害人 同意，可罚的行为在传统社会秩序范畴内已经发生了变化。从刑法上看这种情形，在上 述情况下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味着不存在构成要件该当的行 为。 ” 6 其刑法仅在伤害罪中将被害人的承诺、同意作为正当事由对待。第 2 2 6 条规定： “被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。 ”在某些情况下，法 律规定被害人承诺可以减轻行为人的刑事责任，如第 2 1 6条规定： “一、行为人受被害 5 周光权著法治视野中的刑法客观主义 ，清华大学出版社 2002 年版，第 202 页。 6 汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特著德国刑法教科书 ，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 450 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 人明确且真诚之嘱托而将其杀死的， 处六个月以上五年以下自由刑。 二、 犯本罪未遂的， 亦应处罚。 ”可见，被害人的承诺虽然有时不能阻却行为的违法性，但可以减轻行为人 行为的可罚性。 日本刑法在总则中，没有将被害人承诺的行为作为正当行为加以规定，但是一般认 为日本刑法典第 3 5条后半段所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为不处 罚”包含了被害人承诺，为其找到了法规上的一定依据。从日本刑法分则的规定来看， 被害人承诺往往会产生各种不同的刑法意义，有时能阻却犯罪的成立，有时可以作为刑 事责任减免的因素， “基于被害人的承诺的，就减少了行为的违法性程度，犯罪的情状 就变轻” 。 7 由此可见，与德国相类似，如果存在被害人的承诺，则对于行为人的定罪量 刑具有重要影响。 （二）英美法系刑法中的被害人承诺 现代美国刑法中，被害人的承诺一般不能作为合法辩护理由。由于犯罪行为直接或 间接地侵犯了公众利益，因此，是否对犯罪进行制裁只能取决于国家意志，而不能私自 了结。如实施安乐死的案件，不因被害人事先同意被杀而免除行为人的刑事责任。但这 种看法也并不是绝对的， 模范刑法典 8 第 2 1 1 条就对被害人承诺的行为有相应规定， 但它同时强调被害人的承诺必须是有责任能力的人在排除欺骗、 误解的情况下自愿作出 的，当然，事后的承诺也不能成为免责事由。有些犯罪的成立以“违背被害人的意志” 为构成要件，这类案件，如果行为是被害人同意实施的，就不能以犯罪论处。如盗窃罪， 如果行为人取得财物是基于被盗人的同意，就不是“非法取得” ，也就不能构成盗窃罪。 再如强奸罪，如果妇女做出真实有效的承诺，就不构成强奸罪。 与美国刑法所不同的是，现代英国刑法一般认为，被害人作出的有效承诺可以作为 犯罪人进行合法辩护的理由。很多侵犯人身的犯罪，如强奸、伤害等罪，如果被害人作 出了有效的承诺，原则上不能成立犯罪。但是对于生命权，任何人都无权作出同意他人 剥夺自己生命的承诺，否则不论行为人是出于何种动机，其都构成了谋杀罪。被害人的 承诺要符合相应的原则， 例如被害人由于年幼或患有精神病而不能理解行为人行为的性 质、因为受到欺骗或引诱而作出承诺、以胁迫方式得到被害人承诺的，原则上不能作为 抗辩理由。还有一些犯罪同上述美国的相关规定一样，犯罪的成立以未经被害人同意为 7 大塚仁著犯罪论的基本问题 ，冯军译，中国政法大学出版社 1993 年版，第 158 页。 8 美国作为判例法国家，美国法学会 1962 年通过的模范刑法典虽不能等同于刑法典，其规定也只具有理论研究 的价值，但其在美国刑法法典化的进程中发挥了重要的影响，目前已有 35 个州的刑法典，部分或全部采用该法典的 内容。 模范刑法典反映了当前美国刑法之状况，有提供司法参考的作用。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 要件的，则在得到被害人承诺的前提下，不成立相应的犯罪。 （三）我国刑法中的被害人承诺 我国的刑法典，总则中没有提及被害人承诺的行为性质及其法律效果，但理论上一 般都认为，被害人承诺是除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性行为之一。 虽然我国刑法总则中没有对被害人承诺作出规定，但有学者认为，从我国目前的刑 法分则来看，其中有被害人承诺的体现： “从刑法的分则来看，强奸罪、强制猥亵罪等 案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪； 经被害人同意的杀人、 伤害等应从宽处罚； 而在奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都 应以相应犯罪论处。而对于刑法规定的侮辱罪、诽谤罪及未造成死亡结果的暴力干涉婚 姻自由罪、未造成重伤、死亡结果的虐待罪、侵占罪等五种告诉才处理的犯罪，如果在 事后得到被害人的同意或宽恕，可以阻却犯罪的成立。 ” 9 对此笔者认为，虽然我国刑法 分则这些具体条文中隐含了被害人承诺的思想，但是，上述情形并不能一概而论。对于 强奸罪等以违背被害人意志为构成要件的犯罪中，如果行为人得到被害人的承诺，则因 欠缺犯罪构成要件而不构成犯罪；而对幼女、儿童等实施的性犯罪中，由于被害人是限 制行为能力人或无行为能力人，因而他们的承诺不是真正意义上的被害人承诺，当然也 就不能排除行为人的犯罪性；而对于告诉才处理的几种案件，通常都是发生在近亲属、 关系相对密切的朋友之间，而且更主要的是这类犯罪多是侵犯被害人的个人权益，如果 被害人不欲处罚行为人，其社会危害性也相对较小，因而没有必要启动国家的司法程序 加以制裁。这种情况下，行为人的行为并不因为被害人事后的承诺而阻却犯罪的成立， 其仍然构成犯罪，只是由于行为人事后得到了被害人的宽恕与谅解，对其行为不再加以 追究而已。当然此处仅限于刑法明文规定的第一类五种自诉案件，第三章将对告诉才处 理的三类案件进行具体分析。总体看来，我国司法实践中还是考虑到了被害人承诺的现 实意义，虽然没有明确的法律规定，但对于存在被害人承诺的案件，可以考虑减轻行为 人的刑事责任。 在台湾地区，被害人承诺在学理上被认为是超法规的阻却违法事由。侵犯个人法益 的犯罪往往以违反被害人的意志为构成要件，如果行为得到了被害人的承诺，则欠缺构 成要件事实， 因而不构成犯罪。 当然被害人承诺适用的范围是有限制的。 也有学者指出， 被害人承诺的行为是否阻却违法，应视其侵害的法益是否关系到公共利益，以及被害人 的同意是否是在有判断力并且出自其真实意思时而作出， 并且对于该项法益是否有处分 9 王政勋著正当行为论 ，法律出版社 2000 年版，第 438- - - - - - 439 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 权。 “得承诺之行为是否阻却违法，未可一概而论，应视其侵害法益是否有关于公共利 益，以及被害人是否有判断力而出于真意，并对于该项法益是否得任意处分，参酌法律 之全体精神以断，其适用范围甚狭。 ” 1 0 台湾刑法中，被害人的承诺，可以减轻行为人的 刑事责任。 综上所述，现代国家中，除意大利、韩国等在刑法典中明确规定了被害人承诺问题 外，大多数国家一般都只是承认一定条件下被害人事前的承诺可以阻却行为的犯罪性， 并将其作为超法规的违法阻却事由进行研究。由于我国实践中存在着被害人承诺的现 象，因此，在理论上重视这一问题的研究，把握相关的理论问题，必将有助于完善刑事 立法和司法，更好地解决社会生活中与被害人承诺相关的具体问题。 第二节 被害人承诺的本质与法律后果 被害人承诺的本质问题，实质上是其排除犯罪性的正当化根据，也就是说为什么存 在被害人承诺时就不成立犯罪？承诺的本质，即被害人的承诺阻却违法的根据，与对违 法性的本质、违法阻却的一般原理、乃至刑法的任务、机能的理解有密切联系。对这些 问题的理解不同， 就对承诺的本质认识不同， 而且这些见解的差异反映到了承诺的要件、 效果上。 1 1 被害人承诺的本质，不仅可以阻却行为的违法性或降低行为的可责性，甚至 会影响到最终的法律效果，不同情况下的承诺也会产生不同的刑法效果。那么被害人承 诺的本质到底何在？其法律效果如何？对此刑法理论中众说纷纭， 存在不同的观点与学 说。 一、被害人承诺的本质 （一）被害人承诺本质的争论 1 法律行为说。该说认为，被害人的承诺实际是给行为人实施一定侵害行为的权 利，在此意义上是一种法律行为，具有承认行为人取消侵害权利的作用，既然行使权利 没有不法可言，那么根据被害人承诺进行的行为也是一种正当行为。由此决定，承诺的 有效要件也应适用民法关于法律行为的原则，例如不能违反公序良俗。 2 利益放弃说。该说认为，法秩序把利益的保护委托给法益主体，被害人的承诺， 被看作由法益享有人放弃其原有利益。被害人的承诺符合“利益阙如原则” 。该原则的 基本思想是，刑法的任务是保护法益的，而利益是分属于各个主体的，首先应由各主体 予以维持， 既然利益主体放弃其利益， 该利益在现实上也就不存在了。 德国学者麦兹格、 李斯特，日本学者町野朔等即持此观点。 10 韩忠谟著刑法原理 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 122 页。 11 张明楷著外国刑法纲要 ，清华大学出版社 1999 年版，第 179 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 3 法的保护放弃说。该说认为，承诺是行为人由于放弃自己的利益而放弃刑法的 保护。法益持有人既然放弃了法对其利益的保护，与此相关的法律秩序也就无须维护， 国家自然也无须再用法律来加以干涉。社会契约论是该说的理论基础，这一学说是德国 和日本的通说，他们的判例也采取这一立场。该学说为德国学者格尔茨，日本学者西原 春夫等倡导。 4 利益衡量说( 法益衡量说) ，亦称法政策说。该说认为，被害人放弃自己的利益 是其行使人格自由权利的体现， 不妨碍人格自由权利的行使应视为有社会价值。 换言之， 利益主体行使放弃自己利益的人格自由权利， 这本身也是一种利益。 该说的基本思想是， 法益是服务于个人自由发展的，如果某个行为没有妨碍法益主体的自由发展，那么就不 存在法益侵害。 上述几种基本学说，从不同的角度解释了经被害人承诺的行为为什么能够阻却犯 罪，但各有缺陷。法律行为说重视了被害人的主体性地位，但对于国家应有的地位及公 共权力的尊重不够，同时其要求承诺的要件也应适用民法的相关原则，混淆了法律行为 在民法与刑法中的不同意义，因此很少有人赞成此学说。利益放弃说认为被害人放弃了 他所拥有的利益，法所保护的利益就不存在，但这种观点显然是不妥的，更何况该学说 不能回答为何承诺杀人的行为不被允许？何种利益是被害人可以放弃的等问题。 法的保 护放弃说是德日刑法理论上的通说， 但其在私人的放弃为什么能阻止国家行使法律保护 义务等问题上同样不能作出令人信服的说明， 而且被害人承诺的发生有时恰恰体现了其 在行使法律规定的权利。如权益所有人允许他人拿走自己的财物，并非放弃了法对自己 的保护，相反，而正是在法的保护下行使自己的所有权。 （二）被害人承诺本质的界定 我国刑法学界对于被害人承诺的正当性根据问题研究不多，通说一般认为： “公民 依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护，法律不能禁止，更不能制裁。行为 人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为， 在客观上不具有社会危害 性，在主观上也不具有反社会的恶性，所以，被害人承诺的行为排除社会危害性，不负 刑事责任。 ” 1 2 也有观点认为，权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益，表明他 已经放弃了该种合法权益，因此，法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益，从而 不需要对损害合法权益的人予以刑事追究。 经权利人承诺的行为虽然对社会不一定有益 处，但对于社会也没有损害，因此是排除犯罪性行为之一。 1 3 张明楷教授则认为： “可以 12 高铭暄主编刑法学原理第二卷，中国人民大学出版社 1993 年版，第 255 页。 13 高铭暄、马克昌著刑法学上编，中国法制出版社 1999 年版，第 253 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 将上述利益放弃说与法的保护放弃说结合起来解决这一问题。 关于被害人承诺的理论是 伴随法益论的探讨、深化而取得进展的。刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为 法所保护的利益，可见法益的概念有两个侧面：一是法律的保护 ，二是利益 。被 害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益， 另一方面也放弃了法 律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。 ” 1 4 可见， 利益放弃说与法的保护放弃说相结合的观点能够充分解释被害人承诺的实质 性根据，而事实上这两者的结合完全可以在利益衡量说中得到统一，从而对被害人承诺 的正当性根据给予有力的说明。从根本上说，法律行为说、利益放弃说和法的保护放弃 说都仅涉及了被害人承诺本质问题的某一方面，虽然各有其合理处，但也存在其自身无 法克服的缺点。 利益衡量说则比较有力地说明了被害人承诺的本质问题。 被害人承诺( 同 意) 行为人损害其某种合法权益，表明他已经在各法益之间进行了衡量并作出取舍。从 行为人的角度，其行为是在得到被害人承诺的前提下实施的，排除通常意义上的主观恶 性，其行为的后果是被害人自愿承担的，也排除通常所说的社会危害性；从国家角度， 刑法具有谦抑性，应对公民自由权的行使保持必要的尊重。由此被害人承诺就可以降低 行为的可罚性，甚