（民商法学专业论文）论违约金的调整(1).pdf

论违约会的训整 摘要 依照我国合同法第1 1 4 条之规定，对于约定违约金“过分高于”或“低 于”因违约所造成的损失可以予以适当调整。该规定将违约金与因违约所造成的 损失联系起来，并赋予法官或仲裁员在当事人的申请下据此对约定违约金数额进 行调整的自由裁量权，是中国民事立法上的重大进步。但是，对于“过分高于 或“低于 如何认定，违约金调整的参照标准、原则、适用条件以及调整的程序等 方面的问题，立法未予明确或不够完善，理论与司法实务界见解不一。这就使得 在具体案件的处理过程中，法院和仲裁机构做法各异，给这一条款的准确适用带 来了较大的困难，造成违约金调整过程中法律适用的混乱，不利于实现司法的统 一。因此，违约金调整不仅是必要的、合理的，而且是必须的，违约金的适当调 整具有重要的理论意义和实践意义，其利于实现违约金调整的目的性价值和工具 性价值。违约金的调整过程中，必须遵从一定的原则，即坚持公平原则，尊重当 事人意思自治原则，考虑诚实信用原则，坚持以当事人提出申请为前提的原则等。 同时，违约金的调整必须要符合一定的适用条件，即有合法有效的违约金条款的 存在，存在违约行为，违约金“过分高于”或“低于 因违约所造成的损失，当 事人提出申请等。为了实现公平正义，违约金的调整要遵循一定的依据和程序， 其依据有违约金调整过程中要依据一定的参照标准、考量因素，其程序包括违约 金调整的提出、举证以及法院或仲裁机构释明权的行使。针对我国目前违约金调 整制度中对于违约金调整的标准和幅度的规定过于模糊，违约金调整的程序性问 题不够清晰，过分抽象的法律规定导致司法裁量的随意等方面的缺陷和不足，我 们有必要对于我国的违约金制度予以完善和发展，在未来的立法和司法实践中， 有必要明确违约金调整的标准和幅度，将违约金调整的程序细化，适当控制法院 或仲裁机构的裁量权，限定当事人行使请求权的期限等。通过不断完善和发展， 以期廓清违约金调整过程中的模糊认识和不实之处，统一认识，达到司法适用的 统一，实现司法公正，促进社会和谐。 关键词：违约金；调整；适用条件；原则；程序 n 硕 j 学位论文 a b s t r a e t i nc h i n e s ec o n t r a c tl a w ，t h e11 4 t hp r o v i s i o ns t i p u l a t e st h a ti ti s n e c e s s a r yt o p r o p e r l ya d j u s tw h e nt h ea m o u n to ft h ea g r e e dl i q u i d a t e dd a m a g e si se x c e s s i v e l y h i g h e ro rl o w e rt h a nt h a to ft h el o s s e sc a u s e db yb r e a c ho fc o n t r a c t i ti sas i g n i f i c a n t p r o g r e s st ol i n kt h el i q u i d a t e dd a m a g e st ot h el o s s e sc a u s e db yb r e a c ho fc o n t r a c t ，a n d t oe n d o wt h ej u d g ea n da r b i t r a t o rw i t hd i s c r e t i o n a r yp o w e ro fa d j u s t i n gt h ea m o u n to f t h el i q u i d a t e dd a m a g e sa c c o r d i n gt ot h ea p p l i c a t i o no ft h ep a r t i e s b u tt h el e g i s l a t i o n m a k e sn oc l e a ro rn o p e r f e c tr e g u l a t i o n s o ns u c hq u e s t i o n sa sh o wt o i d e n t i f y e x c e s s i v e l yh i g h e ro rl o w e r ，h o wt oa d j u s t ，a n dt h er e f e r e n c es t a n d a r d s ，p r i n c i p l e sa n d p r o c e d u r eo fa d j u s t m e n t ，t h e r ea r ed i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n g si nt h et h e o r ya n dj u d i c i a l p r a c t i c e t h i sm a k e st h ec o u r t so rt h ea r b i t r a li n s t i t u t i o n sa d o p td if f e r e n tw a y si n d e a l i n gw i t ht h es p e c i f i cc a s e s ，l e a d i n gt og r e a td i f f i c u l t i e sf o r t h ea c c u r a t e a p p l i c a t i o no ft h i sp r o v i s i o n ，r e s u l t i n gi nt h ec o n f u s i o no ft h ea p p l i c a b l el a wi nt h e p r o c e s so fl i q u i d a t e dd a m a g e sa d j u s t m e n t ，g o i n ga g a i n s ta c t u a l i z et h ej u d i c i a l u n i f i c a t i o n t h e r e f o r e ，t h ea d j u s t m e n to fl i q u i d a t e dd a m a g e si sn o to n l yn e c e s s a r ya n d r e a s o n a b l e ，b u ta l s oe s s e n t i a l t h ea d j u s t m e n to fl i q u i d a t e dd a m a g e sh a si m p o r t a n t t h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ，a n dc o n t r i b u t e st oa c t u a l i z et h e p u r p o s e f u lv a l u ea n di n s t r u m e n t a lv a l u e w em u s tc o m p l yw i t hc e r t a i np r i n c i p l e s ，t h a t i s ，s t i c k i n gt ot h ep r i n c i p l eo fe q u a l i t y ，r e s p e c t i n gt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo fw i l lo f p a r t i e s ，t a k i n gc o n s i d e r a t i o ni n t ot h ep r i n c i p l eo fg o o d w i l l ，i n s i s t i n go nt h ep r i n c i p l e o fa n dt h ep r i n c i p l eo fr e c o g n i z i n gt h ep a r t y sa p p l i c a t i o na sr e q u i s i t e m e a n w h i l e ， t h ea d j u s t m e n to fl i q u i d a t e dd a m a g e sm u s tc o m p l yw i t hc e r t a i na p p l i c a b l ec o n d i t i o n s s u c ha st h ee x i s t e n c eo ft h e l e g a la n dv a l i dl i q u i d a t e dd a m a g e sp r o v i s i o n ，t h e e x i s t e n c eo fb r e a c h i n gc o n t r a c t ，t h ea m o u n to ft h ea g r e e dl i q u i d a t e dd a m a g e sb e i n g e x c e s s i v e l yh i g h e rt h a no rl o w e rt h a nt h a to ft h el o s s e sc a u s e db yb r e a c ho fc o n t r a c t ， t h ep a r t i e sp u t t i n gf o r w a r dt h ea p p l i c a t i o n i no r d e rt o a c t u a l i z et h ee q u a l i t ya n d j u s t i c e ，t h ea d j u s t m e n to fl i q u i d a t e dd a m a g e sh a v et oa b i d eb ys o m eb a s i sa n d p r o c e d u r e s t h eb a s e si n c l u d er e f e r e n c es t a n d a r d sa n de v a l u a t i n gf a c t o r si nt h e p r o c e s so ft h el i q u i d a t e dd a m a g e sa d j u s t m e n t t h ep r o c e d u r e si n c l u d et h ea p p l i c a t i o n a n da d d u c i n ge v i d e n c eo ft h el i q u i d a t e dd a m a g e sa d j u s t m e n t ，a n dt h ei n t e r p r e t a t i o n e x e r t i o no ft h ec o u r ta n da r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n i nv i e wo ft h eb l u r r e dr e g u l a t i o n si n t h ec r i t e r i aa n de x t e n to ft h el i q u i d a t e dd a m a g e sa d j u s t m e n t ，t h eu n c l e a rp r o c e d u r e j i l p r o b l e m so ft h el i q u i d a t e dd a m a g e sa d j u s t m e n t ，t h e a r b i t r a r yi u d i c i a ld i s c r e t i o n c a u s e db yt h ee x c e s s i v e l ya b s t r a c tl a wr e g u l a t i o n ，i ti se s s e n t i a lf o ru st op e r f e c ta n d d e v e l o pc h i n e s et h es y s t e mo fl i q u i d a t e dd a m a g e s i nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l p r a c t i c el nt h ef u t u r e i tl sn e c e s s a r yt om a k et h ec r i t e r i aa n de x t e n to ft h el i q u i d a t e d d a m a g e sa d j u s t m e n tc l e a r ，m a k et h ep r o c e d u r eo ft h el i q u i d a t e dd a m a g e sd e t a i l e d p r o p e r l yc o n t r o lt h ed i s c r e t i o n a r yr i g h to ft h ec o u r ta n da r b i t r a t i o no r g a n i z a t i o n r e s t r i c tt h et i m el i m i to ft h e r i g h to fc l a i me x e r t e db yt h ep a r t i e s c o n s t a n t 1 m p r o v e m e n ta n dd e v e l o p m e n tw i l lb ea c h i e v e dt om a k eac l a s s i f i c a t i o no ft h ef u z z v u n d e r s t a n d i n ga n df a l s i t yi nt h ep r o c e s so fl i q u i d a t e dd a m a g e sa d j u s t m e n t ，u n i f yt h e u n d e r s t a n d i n g s ，a c h i e v et h eu n i f i c a t i o no ft h ej u d i c i a la p p l i c a t i o n ，r e a l i z ej u d i c i a l j u s t i c e ，a n dp r o m o t es o c i a lh a r m o n y k e yw o r d s ：l i q u i d a t e dd a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ；a d j u s t m e n t ； a p p l i c a b l ec o n d i t i o n ；p r i n c i p l e ；p r o c e d u r e 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：曾乡勺中 日期：2 0 0 9 年s 月2 宕日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 作者签名： 导师签名： 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囹。 ( 请在以上相应方框内打 j ”) 日期：哪年5 月2 8 日 同 年兮月咯日 硕j j 学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景及意义 1 1 1 选题背景 违约金的调整也即违约金的司法干预。违约金的调整制度是指在当违约金“过 分高于 或“低于”因违约所造成损失的情况下，在当事人的申请下，法院或仲 裁机构依据法律程序对违约金数额予以干预和调整的制度。 创始于罗马法的违约金制度，至今已逾千年，作为现代民商事合同的救济方 式，在实践中被广泛应用。作为合同法领域一项古老的制度，长期以来学术界和 司法实务界都对违约金制度从不同角度进行过探讨。世界很多国家和地区的法律 对于违约金制度的立法规定也存在较大的差异。关于违约金的调整制度，国内外 都有不同程度的探讨和研究。国外关于违约金调整的立法和研究主要体现于大陆 法系和英美法系两大法系而有所不同。 无论是大陆法系还是英美法系，都确立了国家对违约金进行调整的制度。对 违约金的调整始于德国。虽然根据大陆法系国家早期的民法通说认为，合同自由 原则在违约金方面的表现就是违约金条款纯粹由合同当事人自由商定，法律不予 干涉。1 8 4 0 年法国民法典甚至不允许法院减少过高的不合理的违约金。法国 民法的规定对德国法曾产生了重要的影响。1 9 世纪的德国一直采纳了不干预违约 金的原则，但是，随着经济、社会的发展，至1 9 世纪末期，德国法开始对违约金 进行干预。根据德国民法典第3 4 3 条规定：“约定的违约金过巨者，法院得依 债务人的申请以判决减至相当的数额。”德国民法典的规定也首开了对违约金干预 的先例，并对大陆法系国家的民法产生了重要影响。目前，尽管大陆法系国家的 民法主要采纳的是约定违约金的形式，但普遍允许法院干预违约金条款。英美法 系也有类似的规定。在合同法领域中，一个基本的原理就是合同法是任意法，它 主要强调的是当事人的意思自治，主要处理私人间的事务，属于私法的范畴。基 于此，它与刑法等公法不同，它似乎不应具有惩罚性。但是，当事人能否在合同 中约定惩罚性条款呢? 在英美法上，答案是否定的。英美法系的学者在此问题上 的理解也见仁见智，大部分学者认为，合同中原则上不得约定惩罚性条款，但英 美法系的有些学者则认为，惩罚性条款在某些特殊的情况下也能适用于违约行为。 总的来说，目前在英美法上，对在合同中约定惩罚性条款是不允许的，虽然仍然 有很多问题需要解决。但在英美法系，自1 8 世纪以来就基于衡平法的违约补偿原 则，允许法官干预那些与违约金的补偿作用相冲突的惩罚性违约金。在英美法中， 论违约会的调整 惩罚性违约金是无效的，如果数额过高，与当事人在订立合同时所能合理预见到 的损失不相称，则法官可以将该条款视为惩罚性违约金条款，而宣布该条款无效。 如美国合同法重述( 第二版) 第3 5 5 条明确指出：“规定惩罚的违约金条款是 违反公共政策的，因而是无效的。美国统一国际商务契约原理第7 4 1 3 条 ( 就未履行部分约定给付价金) 第1 项规定：“当契约中约定一方未履行约定，必 须支付他方固定金额时，不论他方实际之损害为何，他方有权要求该固定金额。 第2 项规定：“不论契约中是否有相反之约定，前项所称之固定金额，若远超过未 履行及其他情形所致之损害时，得降低至合理之数额。”英美法系国家关于违约 金的调整主要体现在司法实践中的具体判例之中，在普通法与衡平法的适用过程 中，在当个案发生冲突时，主要采取衡平法对个案进行调整。 我国合同立法和司法实践历来重视违约金制度，目前我国合同法创设了 违约金约定自由制度，使得违约金制度发生了重大的变化。在立法和司法实践中 我国承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，惩罚性违约金与补偿性违约金 两种性质不同的违约金在制度上构造的差异，影响和决定了他们各自的适用范围。 目前我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则，即违约金的调整原则。 但是，我国关于违约金制度相关问题的探讨和研究还不够深入，特别是对于 违约金调整方面的立法和理论研究还存在很多缺陷和不足。作为合同法领域一项 古老的制度，长期以来学术界和司法实务界都对违约金制度从不同角度进行过探 讨，主要集中于对违约金的含义，性质，职能以及与其他违约补救方式的比较等 基本理论方面予以探讨，而对于违约金的调整问题研究的较少。我国合同法 第1 1 4 条规定了违约金的调整制度，明确在约定违约金“低于 或“过分高于 因违约所造成的损失的情况下，当事人可以申请法院或仲裁机构对违约金进行调 整，却未明确违约金“低于”或“过分高于 因违约所造成的“损失的判断标 准，也没有明确法院对违约金进行调整的尺度，导致司法实践中做法各异，影响 了法律的统一适用。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用 法律若干问题的解释第16 条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的， 应当以违约金超过造成的损失3 0 为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于 造成的损失为由请求增加的，应当以违约金造成的损失确定违约金数额。此司法 解释给出的判断标准虽然易于操作，但仍然欠周全，即对于惩罚性违约金和赔偿 性违约金未加区别，统一适用相同标准并不妥当。目前违约金调整制度因赋予法 官较大的自由裁量权，导致实践中裁判结果往往差别较大，而且相关的理论研究 又不够充分。因此，我们有必要对违约金调整制度的有关问题加以探讨，对于违 约金“过分高于”或“低于 因违约所造成的损失情况下的违约金如何调整，以 及调整的原则、适用条件、标准、幅度和程序等方面的问题也是目前理论和司法 实务界都在探讨的热点和难点问题，也是关系到当事人利益的一个重大问题。因 硕卜学位论文 此，我们通过对违约金调整问题的研究，使这些问题能得到一个基本一致的认识， 以期促进违约金的调整制度更进一步完善和发展。 1 1 2 选题意义 违约金的调整是当前理论和司法实务界的一个热点问题，违约金的调整制度 适用的适度和正确与否，关系到当事人之间利益的平衡，关系到社会公平正义的 实现。违约金的调整制度是在当违约金“过分高于或者“低于因违约所造成 的损失的情况下，在当事人的请求下，法院或仲裁机构依法对违约金数额予以适 度的干预和调整，以实现合同当事人之间利益的平衡和协调的制度。违约金调整 因赋予法官较大的自由裁量权，导致司法实践中裁判结果往往差别较大，而目前 我国关于违约金调整的相关立法还不够完善，关于违约金调整的依据，标准和幅 度以及程序等相关方面的立法规定不尽合理，学术界关于违约金调整的理论研究 也还不够充分。本文关于违约金调整的探讨和研究，既具有一定的理论意义，也 具有一定的司法实践意义和立法借鉴意义。 第一，违约金调整制度的研究，具有重要的理论意义。从当前的研究成果来 看，关于违约金的调整问题的探讨，如违约金怎样调整以及调整的依据、标准、 幅度和程序等方面的问题研究的都还不够深入。当前理论界对于违约金调整的标 准和幅度问题，主要存在调整标准说和判断标准说之争，意见分歧较大。当前理 论界关于违约金调整制度的相关问题的探讨，未能从法理的深度，系统地对违约 金调整的价值、程序等的构建予以梳理，论述的视野较狭小，内容不够全面，缺 乏系统性，特别关于违约金调整过程中当事人举证责任的分配问题以及法院或仲 裁机构释明权的行使等方面的问题研究的较少，甚至没有涉足。因此，本文通过 对违约金调整制度相关问题的剖析和国内外关于违约金调整制度的理论与司法实 践的比较分析，从私法自治原则、公平正义的角度，探讨了违约金调整制度的必 要性和价值，违约金调整的基本原则和适用条件，违约金调整的依据和程序等一 系列的问题。文章通过对违约金调整制度相关问题的具体论述，能够为违约金调 整制度的构建和司法实践提供理论支撑和指导。 第二，违约金调整制度的研究，也具有重要的司法实践意义和立法借鉴意义。 违约金的调整问题也是司法实践中处理合同纠纷时常见的问题，由于缺乏法律上 的明确和比较完善的规定，现行司法实务界关于违约金依据，标准和程序，适用 条件，违约金调整过程中的举证责任的分配和法院释明权的行使等方面的分歧较 大，特别是关于违约金调整的标准和具体幅度问题，由于立法的不完善，导致司 法裁量的随意性过大，使得在司法实务界关于约定“过分高于与“低于因违 约所造成损失的违约金问题如何调整以及调整的标准和幅度等方面的问题的司法 审判实践与判例很难统一，文章通过一系列的司法判例的研究，探讨了违约金调 论违约会的调整 整的基本原则和适用条件，违约金调整的依据和程序，在前述基础上进一步分析 了我国违约金调整制度的缺陷，对现行立法的缺陷予以了分析和评价，从理论和 实例相结合的视角，提出了一些完善目前违约金调整制度的意见和建议。文章特 别提出和厘清了关于违约金调整的标准和幅度，以及法院或仲裁机构对于违约金 调整过程中当事人举证责任的分配和法官或仲裁员释明权的行使等方面的问题， 对于未来立法的完善具有一定的参考和借鉴意义，对于未来我国违约金调整制度 的完善和发展起到一定的推动和促进作用。因此，本文的研究，具有重要的立法 方面的借鉴意义。希冀在完善现行的法律、法规的情况下，达到对违约金数额调 整的标准和幅度等方面的问题得到一个统一认识，以利于指导司法实践。违约金 调整制度的研究，对于实现司法的统一和裁判的公正，促进社会和谐等方面具有 重大的现实和实践意义。 第三，违约金调整制度的完善，有利于实现当事人利益的平衡，体现公平正 义的法律精神。在合同中，违约金约定“过分高于 或者“低于 因违约所造成 的损失，关涉到合同当事人之间利益的平衡，通过违约金调整相关制度的完善， 可以最大限度地维护当事人的合法权利，实现社会的公平正义，促进社会和谐。 当违约金约定“过低时，通过当事人的申请予以适当增加，有利于保护非违约 方的利益，使其利益损失能够得到合理有效的弥补，维护其合法权益；而当约定 违约金“过高”时，通过当事人的申请，可以请求人民法院予以适当减少，这样， 对于违约方来说，可以适当减少违约金数额，减轻过高违约金对违约方的负担， 同时也可以抑制在某些情形下守约方因对方违约而获取过高的额外利益，有利于 实现当事人之间利益的平衡与协调。因此，违约金的适当调整在一定程度是公平 正义的法律精神在合同法律制度中的具体体现。 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国外研究综述 国外关于违约金调整的立法、理论研究和司法实践主要体现于大陆法系和英 美法系两大法系而有所不同。如前所述，无论是大陆法系还是英美法系，都确立 了国家对违约金进行调整的制度。英美法系国家关于违约金的调整主要体现在司 法实践中的具体判例之中，在普通法与衡平法的适用过程中，在当个案发生冲突 时，主要采取衡平法对个案进行调整。 英国a g 盖斯特在英国合同法与案例中采取判例分析的形式论述了有关 于补偿性违约金的问题，论述了违约金调整方面的相关问题【l 】；美国兰迪e 巴尼 特( r a n d ye b a r n e t t ) 在c o n t r a c t s ：c a s e sa n dd o c t r i n e 2 de d 中通过结合判例的 分析论述了赔偿性违约金( d a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ) 和其他的补救措施 硕1 ：学位论文 ( o t h e rr e m e d i e sa n dc a s e so fa c t i o n ) 等方面的问题，论述了合同的履行与违约 ( p e r f o i m a n c ea n db r e a c h ) 和违约金调整( l i q u i d a t e dd a m a g e sa d j u s t m e n t ) 等方 面的有关问题等【2 】；美国兰迪e 巴尼特( r a n d ye b a r n e t t ) 在合同法案例与教 程( 第三版) ，即c o n t r a c t sc a s e sa n dd o c t r i n e ，3 r de d 中对于合同违约和违约金 调整问题予以了进一步的完善和发展【3 】。美国道格拉斯莱科克( d o u g l a sl a y c o c k ) 在现代美国法律救济：案例与资料( 第三版) ，即m o d e ma m e r i c a nr e m e d i e s ， 3 de d 中论述了连带赔偿( c o n s e q u e n t i a ld a m a g e s ) 、惩罚性赔偿( p u n i t i v ed a m a g e s ) 与惩罚性的补救办法( p u n i t i v er e m e d i e s ) 等方面的问题，以及探讨了损害不能 确定( d a m a g e sw h e r ev a l u ec a n n o tb em e a s u r e di nd o l l a r s ) 时的救济办法和解决 途径等【4 j 。g h t r e i t e l 在r e m e d i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t 中对于赔偿性违约金与 损害赔偿的关系问题及违约金的调整问题进行了探讨等【5 】；a l c o r b i n 在c o r b i n o nc o n t r a c t s 中和g h t r e i t e l 在t h el a wo fc o n t r a c t 中论述了在有关于约定违约金 的场合，当事人是否还有权请求或者可以选择主张损害赔偿请求权的问题等1 6 j 。 b a r r yn i c h o l a s 在t h ef r e n c hl a wo f c o n t r a c t 中对于约定违约金过高或过低的调整 问题进行了系统阐述【7 】；法国学者波蒂埃将违约金理解为有关损害赔偿的合意等。 此外，关于违约金调整过程中对于违约金性质的认定有时候也很重要，因此， 国外关于违约金性质的研究也存在不少探讨。具体体现在：对于国外研究来说， 大陆法系与英美法系关于违约方面的论述存在较大的不同，大陆法系主要强调的 是违约金的性质具有补偿性与惩罚性的双重性质，只是各国侧重点不同罢了；而 英美法系则只承认违约金的补偿性，对于惩罚性的违约金条款是认定为无效的。 对违约金的性质，大陆法系和英美法系规定不尽相同。大陆法系国家一般承认违 约金具有补偿性和惩罚性双重属性，只是在两种属性的落脚点上有所侧重。与大 陆法系相比，英美法系国家对违约金的性质界定有所不同。英美法系只承认违约 金的补偿性，排除了一切形式的惩罚性违约金。 大陆法系以法国和德国等为代表，承认违约金具有惩罚性和补偿性的双重性 质。法国民法典1 2 2 9 条第1 款规定：“违约金条款是对债权人因主债务不履行 所受到的损失赔偿的补偿。”同时，第1 12 9 条第2 款又规定：“不得同时请求履行 主债务与违约金，但对单纯债之迟延履行规定的违约金，不在此限。 从此条款可 以看出，对单纯债之迟延履行规定的违约金，债权人可以同时请求履行主债务和 给付违约金。由此可见，法国原则上确认违约金的性质为补偿性，但也不排斥违 约金的惩罚性。在此，德国法的规定对违约方的规制较为严厉，德国民法典第 3 3 9 条规定：“债务人就其不履行或不以适当方式履行其债务的情形，向债权人约 定支付某一金额作为违约金，且债务人陷于迟延的，即丧失对违约金的权利。所 负担的给付在于不作为的，在违背行为实施时，发生违约金的失权。”第3 4 0 条第 2 款规定：“债权人享有对因不履行而发生的损害赔偿请求权的，债权人可以请求 论违约会的调整 已发生失权的违约金作为损害赔偿的最低额。不排除就其他损害主张赔偿。 第 3 4 1 条第1 款规定：“债务人就其不以适当方式履行债务，特别是不在一定时间履 行债务的情形，约定违约金的，债权人除了可以请求履行外，还可以请求已发失 权的违约金。”上述条款突显了德国法关于违约金带有明显的惩罚性的规定。但同 时，根据德国民法典第3 4 0 条第1 款的规定：“债务人就其不履行债务的情形 约定了违约金的，债权人可以请求已发生失权的违约金以代替履行。债权人向债 务人做出请求违约金的表示的，不得请求履行。”第3 4 2 条规定：“约定以金额支 付以外的其他给付为违约金的，适用第3 3 9 条至第3 4 1 条的规定；债权人请求违 约金的，不得请求损害赔偿。”由此可知，补偿性违约金在德国法中也有明确的规 定。可见，法国法和德国法都承认违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。只是 对两者在对于补偿性还是惩罚性的侧重点上有所不同，法国法侧重于对守约方的 损害赔偿，强调违约金的补偿性，而德国法侧重于对违约方的制裁，强调了违约 金的惩罚性。与大陆法系相比，英美法系对于违约金性质的认识却截然不同。主 要体现在：英美法系只承认违约金的赔偿性或补偿性，而排除一切形式的惩罚性 违约金。在英美法中，惩罚性违约金是无效的，是法律和司法实践所不予确认的， 如果数额过高，并带有明显的惩罚性质，与当事人在订立合同时所能合理预见到 的损失不相称，则法官可以将该条款视为惩罚性违约金条款，而宣布该条款无效。 “受损害方只能要求违约方赔偿其损失，不能对之实施惩罚，这就决定了合同中 加入的旨在惩罚违约方的条款是无效的【引。美国合同法重述( 第二版) 第 3 5 5 条明确指出：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚，对违约者实施惩 罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反 公共政策的，因而是无效的。” 1 2 2 国内研究综述 我国合同立法和司法实践历来重视违约金制度，我国目前合同法取消了法定 违约金制度，而创设了违约金约定自由制度，使得违约金制度发生了重大的变化， 但在有关法律、行政法规和规章中还存在法定违约金的条款和规定。在立法和司 法实践中我国承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，惩罚性违约金与补偿 性违约金两种性质不同的违约金在制度上构造的差异，影响和决定了他们各自的 适用范围。目前我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则，即违约金的调整 原则。 纵观目前我国学术界和司法实务界关于违约金调整问题的不同观点，主要有 调整标准说之争和判断标准说之争。 关于调整标准说之争，主要有四种观点。 第一种观点认为，关于违约金的调整标准，有学者认为，定金罚则可供参照， 硕| ：学位论文 即过高违约金可以减少到损失的2 倍额度。如果违约没有造成损害，可以将违约 金调整至原约定违约金的2 0 到5 0 一j 。 第二种观点认为，关于调整违约金的具体幅度问题，在当事人提出合同中约 定的违约金或者其计算标准过高或者过低时，人民法院可以建议双方当事人进行 协商后对违约金进行调整。当事人之间不能达成新的协议的，人民法院可以参照 同类型案件违约金的中等标准予以核定，因为每个案件的具体情况各有不同， 故不宜确定一个明确的标准( 如以损失额上下各2 0 或者3 0 为判断标准) ，可 由法官将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素并参照其他情节予以 确定，以适当体现法官的自由裁量权【l0 1 。 第三种观点，对于赔偿性违约金，法院或者仲裁机构在对是否对约定的违约 金减额进行裁量时，法院可以将违约金与实际损失之间的差额作为主要的考量因 素，但不应作为唯一的考量因素，除此之外还应考量债权人的其他合法权益，比 如寻求替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同，另外， 也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后，在综合衡量的基础上，对是 否减额作出一个恰当的调整。对于惩罚性违约金，可以类推适用担保法第9 1 条，在主合同标的额的2 0 以下允许法院自由裁量【1 。 第四种观点，对违约金数额的过高进行调整，为防止当事人滥用自行约定的 权利，有学者认为，应以不超过合同未履行部分的总值为限酌情予以调整，对超 出部分，可不予保护。这是借鉴最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房 地产开发经营案件若干问题的解答第3 9 条关于“违约金数额一般以不超过合同 未履行部分的价金总额为限”做出的选择。“将过高的标准限定在不超过合同未履 行部分的总值是合理的。即如果违约方的未履行部分，也就是守约方大致的损失 是10 0 ，则违约金的最高限度也为1 0 0 l ”1 。 关于判断标准说之争，主要有八种观点。 关于如何判断违约金“低于 或“过分高于因违约所造成的损失，目前学 术界和司法实务界存在以下不同意见： 第一种观点认为，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适 用法律若干问题的解释第1 6 条的规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减 少的，应当以违约金超过损失的3 0 为标准适当减少，该条款规定同样可以作为 非商品房买卖合同中违约金的调整标准。此处所说的损失依据合同法第1 13 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成 损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得 的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合 同可能造成的损失。由该条规定可知，我国立法对违约损害赔偿在法律没有特别 规定和当事人特别约定的情况下，按照完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接 论违约会的调整 损失和间接损失【l 引。 第二种观点认为，应当以实际损失为标准。该观点的不足在于：是不是违约 金一旦超过违约造成的损失就可以认为是过分高于? 若作肯定回答，显然与第 1 1 4 条第2 款规定相矛盾，因为该款允许违约金适当高于造成的损失；若作否定 回答，则该观点仍未解决违约金超过造成的损失多少才可以认定为过分高于【】4 1 。 第三种观点，根据合同法第1 1 4 条的规定，违约金过高的比较标准为守 约方的实际损失，如上所述，实际损失包括直接损失和履行利益损失。那么如何 认定违约金过高呢? 应当参照以下具体因素：一是参照合同标的；二是参照合同 主体的实质地位；三是参照合同性质；四是违约金调整的幅度应当体现惩罚性； 五是参照违约方的过错程度；一六是违约金的最低和最高限度 1 引。 第四种观点认为，虽然惩罚性赔偿和惩罚性违约金是两个完全不同的概念， 但是对违约特别是恶意违约的惩罚性上，二者没有区别，惩罚性违约金的调整比 照惩罚性赔偿的规定更为合适【1 6 】。 第五种观点，与第四种观点有所不同，区分赔偿性违约金和惩罚性违约金分 别适用不同的判断标准。对于赔偿性违约金，应当以实际损失、债权人的一切合 法权益、财产上的利益等多方面的因素加以参照；而对于惩罚性违约金，可以类 推适用担保法第9 1 条，不得超过主合同标的额的2 0 。这一观点考虑到赔 偿性违约金和惩罚性违约金本质属性的不同，值得肯定，但也有不足：一是对于 赔偿性违约金没有给出具体的判断标准；二是违约金并非合同的担保方式，类推 适用定金罚则似有不妥。 第六种观点认为，违约金“过分高于造成的损失 的高出标准的上限可以确 定为“造成损失的3 0 或者“主合同标的的2 0 ，并由守约方在二者之中选 择有利于自己的一种方式。一方当事人违约但没有给对方造成损失，或者“当事 人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，此情形下， 违约金的调整适用上述3 0 或2 0 的比率【1 7 】。 第七种观点认为，可考虑以是否超过逾期付款利率的4 倍为判断标准，其法 律依据是最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6 条。但是， 关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6 条的目的在于禁止民间高利贷行 为，而违约金的目的则在于赔偿守约方或制裁违约方【1 2 】。二者的规范目的并不相 同，参照适用的理论依据不足。 第八种观点认为，可以参照最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何 种标准计算问题的批复( 以下简称法释 1 9 9 9 1 8 号批复) 和最高人民法院关于修 改最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复( 以下简 称法释【2 0 0 0 1 3 4 号批复) ，以中国人民银行规定的金融机构计收逾期付款利息的标 准计算逾期付款违约金的上限，当事人约定的违约金超过该上限的属于“过分高 硕l ：学位论文 于”【l 引。目前，这一观点对我国司法实践有较大影响。 此外，我国台湾地区有学者认为，掌握过分高于的判断标准，就是达到显失公 平的程度。另有学者认为，法院“须就债权人一切可以享受之利益，通盘估计。 还 有学者认为，“以债权人实际所受损害、一般客观事实及社会经济情况等为断 【1 9 j 。 这些观点并没有提出具体的判断标准，实际上还是把问题留给司法实践去解决。 综上所述，国内关于违约金的调整相关问题的各种学说，当前理论界和司法实 务界分歧较大，关于违约金调整主要存在调整标准说和判断标准说之争，而且相关 学说内部的观点又存在不少分歧。总的来说关于违约金调整相关问题之争，主要存 在于违约金调整的标准、幅度等方面的见解不一，而且司法实践中法院或仲裁机构 对违约金调整的标准和幅度很不统一。此外，关于违约金调整的相关问题，目前我 国的立法规定也不尽完善。因此，有必要通过对违约金调整相关问题的深入研究和 分析，以期达到一个相对统一的认识，以利于理论研究和指导司法实践。 1 3 研究内容与研究方法 1 3 1 研究内容 本文共分为四个部分。第一部分：违约金调整的必要性及其价值。本部分主 要从理论和实践的角度探析关于违约金调整的必要性及其价值的问题。第二部分： 违约金调整的基本原则和适用条件。本部分内容的研究，首先提出了法院或仲裁 机构对违约金进行调整的基本原则，然后从四个方面探讨了违约金调整的适用条 件；第三部分：违约金调整的依据和程序。探讨了违约金调整的参照标准和考量 因素等方面的问题。明确了违约金调整的程序性问题，主要探讨了违约金调整的 提出，违约金调整的举证，违约金调整过程中法官或仲裁员释明权的行使等。第 四部分：我国违约金调整制度的完善。分析了我国目前违约金调整制度的缺陷， 在此基础上，提出了完善我国违约金调整制度的的建议。 1