（民商法学专业论文）城市公交车客运合同法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 城市公交车与人民群众的日常生活紧密相联，是城市居民出行的一种主要交 通工具。目前，我国正处于城市化的快速发展阶段，今后将会有成千上万的农村 人口向城镇转移，这对城市公共交通提出了新的要求。为此，国家提出了优先发 展城市公共交通的战略。而城市公交车是城市公共交通当中的主要主体，承担着 城市运输客流量的大部分。因此，在国家提出优先发展城市公共交通战略的情形 下，对城市公交车客运合同中的相关法律问题进行系统的梳理与研究，势必对我 国城市公交事业的发展以及城市居民的和谐生活具有重大的帮助和现实的指导 意义。 文章从城市公交车客运这一具体的生活场景出发，立足于我国现行合同法中 的规定，对城市公交车客运合同的成立、生效与履行当中所涉及到的现实问题展 开分析，给予法律上的说明。并且，文章试图根据城市公交车客运合同的特点以 及现有的法律规定在解释城市公交车客运这一具体场景时所遭遇到的困难，来揭 示我国合同法发展的某些可能性。 关键词：公交车客运；合同的成立；生效与履行 a b s t r a c t c i t yb u sh a sc l o s el i n k sw i 廿le v e r y d a yl i f eo ft h em a s s e s ，a n di sa l li m p o r t a n t m e a n so ft r a n s p o r tf o ru r b a nr e s i d e n t a tp r e s e n t , u r b a n i z a t i o no fo u rc o u n t r yi sa tt h e r a p i d l yd e v e l o p i n gp h a s e , a n dt e n so ft h o u s a n d so fp e a s a n tw i l lp o u ri n t oc i t i e sa n d t o w n si nf u t u r e i ts e t san e wd c x n a n do nc i t yp u b l i ct r a f f i c f o rt h i sr e a s o n ，o u rs t a t e p u t sf o r w a r dt h es t r a t e g yo fg i v i n gp r i o r i t yt ot h ed e v e l o p m e n to fc i t yp u b l i ct r a f f i c a n dc i t yb u si sm a i nb o d yo ft r a n s p o r ti nt h ec i t y p u b l i ct r a f f i c u n d e rt h e c i r c u m s t a n c e st h a to u rs t a t ep u t sf o r w a r dt h e s t r a t e g yo f # v i n gp r i o r i t yt o t h e d e v e l o p m e n to fc i t yp u b l i ct r a f f i c ，s t u d yo nt h er e l e v a n tl e g a lp r o b l e m so fp a s s e n g e r t r a n s p o r tc o n t r a c to fc i t yb u s ，w i l lu n d o u b t e d l yp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fp u b l i c u t i l i t yo fc i t yt r a f f i c ，a n dh e l pt oc o n s t r u c ta h a r m o n i o u sl i f eo fc i t yr e s i d e n t t h e a r t i c l e ，p r o c e e d e df r o mt h ec o n c r e t ec i r c u m s t a n c e so fp a s s e n g e rt r a n s p o r to f c i t yb u s ，a n db a s e d0 1 1e x i s t i n gl a wo fc o n t r a c ti no u rc o u n t r y , a n a l y s e st h er e l e v a n t p r a c t i c a lp r o b l e m si nt h ec o u f s eo fc o n c l u s i o n , e f f e c t i v e n e s sa n dp e r f o r m a n c eo f p a s s e n g e rt r a n s p o r tc o n t r a c to fc i t yb u s t h e n ，t h ea r t i c l et r i e st or e v e a lt h ep o s s i b l e d e v e l o p m e n to fc o n t r a c tl a wi no u rc o u n t r y , a c c o r d i n gt ot h ec h a r a c t e r i s t i c so f p a s s e n g e rt r a n s p o r tc o n t r a c to fc i t yb u sa n dd i f f i c u l tc o n d i t i o n st h a tw es u f f e rw h e n w ea p p l ye x i s t i n gl a wt oe x p l a i n i n gt h es c e n ea n dc i r c u m s t a n c e so fp a s s e n g e r t r a n s p o r to fc i t yb u s k e yw o r d s ：p a s s e n g e rt r a n s p o r tb yb u s ； t h ec o n c l u s i o no fac o n t r a c t ； t h ee f f e c t i v e n e s sa n dp e r f o r m a n c eo fac o n t r a c t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在 文中以明确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利 和责任。 声明人( 签名、) ：仕丈山 w 矽7 年圹月z ，7 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ) 作者签名：仫吏岛日期：切7 年铲月叩日 导师签名：粜炎殳日期：砷年惆彩日 前言 前言 城市公共交通是在城市这个特定的管辖区域内经营的供公共使用的客运交 通系统。它是随着城市的发展而发展的。在城市形成的初期，仅仅为小城镇规 模时，城市以步行和辅助性小运量交通工具为主，如自行车、摩托车、私人小汽 车、出租车等；城市规模扩大后，便产生了干道网和公共汽车；城市人口和用地 进一步扩展，出行的需求量进一步增长，伴随着科学技术的进步，公共交通方式 从公共汽车、电车发展到大中运量的快速、轨道交通。 目前，我国的城市公共交通状况不容乐观。城市交通拥堵问题目益突出，城 市公共交通发展始终滞后于城市经济社会发展和人民群众需求提高的矛盾也日 益突出，城市公共交通建设和发展面临着许多问题和严峻的挑战。例如，由于私 家车的迅猛增长，导致城市交通供给紧张程度的提高。在北京、上海、广州等大 城市交通堵塞现象十分严重，交通主干道车行速度不足每小时1 0 公里，有的甚 至只有5 公里。此外，我国城市公共交通还面临着投入不足，行业改革滞后，运 营安全问题突出等诸多难题。 面对着上述难题，建设部从我国的国情出发，立足于科学的发展观，并经过 反复的论证，于2 0 0 4 年下发了关于优先发展城市公共交通的意见，确立了近 一个时期优先发展城市公共交通的目标，也就是争取用五年左右的时间，基本确 立公共交通在城市交通中的主体地位公共汽电车平均运营速度达到2 0 公里 小时以上，准点率达到9 0 ；站点覆盖率按3 0 0 米半径计算，建成区大于5 0 ， 中心城区大于7 0 ；特大城市建成区任意两点间公共交通可达时间不超过5 0 分 钟，城市公共交通在城市交通总出行的比重达到3 0 以上，大中型城市建成区 任意两点间公共交通可达时间不超过3 0 分钟，城市公共交通在城市交通总出行 的比重达到2 0 以上。其中，公共汽电车又是城市公共交通的主体。截至目前， 全国6 6 0 个城市中9 3 的城市有公共汽车的运行，公共汽车达到2 2 7 万标台， 运行线路总长度1 0 7 万公里，年运客量3 3 8 2 亿人次；无轨电车约3 0 0 0 多辆， 年运客量达到了1 2 8 亿人次。显然，在当前优先发展城市公共交通的新形势下， 对城市公交车客运合同法律问题的研究，就显得尤为重要。 。刘镇阳、张秀嫒、徐进、张建平城市智能公共交通系统【m 1 北京：中国铁道出版社，2 0 0 5 1 2 城市公交车客运合同法律问题研究 第一章城市公交车客运合同概述 第一节城市公交车客运合同的概念 对于城市公交车客运合同概念的界定，可以通过与运输合同定义的对比来实 现。根据我国1 9 9 9 年的合同法第2 8 8 条的规定，运输合同是承运人将旅客 或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运 输费用的合同。城市公交车客运合同尽管也属于运输合同的一种，但是与普通的 运输合同相比，城市公交车客运合同的特殊性就体现在以下两个方面： 一、运输工具的特殊性 在城市公交车客运合同当中，承担运送服务的经营者所使用的运输工具，乃 是城市公共汽车。建设部2 0 0 5 年的城市公共汽电车客运管理办法第3 条规 定，所谓的城市公共汽车，是指在城市中按照规定的线路、站点和时间运营，供 公众乘坐的客运车辆。此外，以车辆设置的角度来说，城市公共汽车是指用于城 市内和城郊载运乘客的客车，车内座位数较少，设有乘客站立空间和走动用的通 道，踏步板和地板较低，一般有两个以上宽车门、便于乘客上下车。综合上述 两种定义，需要明确的要素有两点：其一，城市公交车客运发生的场景限定在城 市当中。所谓的“在城市中应当指的是城市城区和城郊，而不包括城市城区、 城郊与县城之间的旅客运输，因为从全国大多数地方来看，目前城市的公共交通 仍然只局限于城区与城郊，主要为城市居民服务；其二，城市公共汽车的运行线 路、途经的站点以及运营的时间都应当依据相关的规定与标准来确定，承运人不 得擅自变更。 二、承运人主体资格的特殊性 城市公交车客运属于公共运输，具有公用事业的性质，是一种公益性的服务， 这种服务原本应当由政府来提供，现在政府通过民营化的方式将城市公交事业交 由公交公司( 承运人) 来经营，使得法律关系由原来的行政机关一乘客的二元 。周允主编汽车百科全书( 上) 【m 】北京：机械工业出版社，1 9 9 2 2 第一章城市公交车客运合同概述 3 关系变成了行政机关公交公司乘客的三元关系。在这新的三元关系当 中，行政机关与公交公司的关系尤为重要。根据建设部2 0 0 4 年市政公用事业 特许经营管理办法第二条的规定，城市公共交通行业实行特许经营。所谓特许 经营，是指政府按照有关法律、法规的规定通过市场竞争机制选择市政公用事业 的经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项 服务的制度。其实质就是由政府授予企业在一定时间和范围内对某项市政公用产 品或者服务进行经营的权利，即特许经营权。 关于这种特许经营权的性质，可以从两个方面来理解： ( 一) 它是一种特许。特许是一种政府规制工具，它不同于一般许可，表现 在四个方面：1 、特许一般存在于那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产 业部门，而一般许可则往往存在于可充分竞争的行业；2 、特许是国家将自己拥 有的权利的出让行为，而一般许可则是对禁止的解除；3 、从目的上来说，特许 的目的往往在于考虑服务提高的质量及其价格，更多集中于对企业及其经济活动 的规制，而一般许可的目的则往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满 足某些提供服务或者产品的最低标准，其更多地适用于社会性规制领域；4 、在 事后的监管力度上，由于特许往往涉及到有限公共资源配置等具有相当的公共利 益考量的领域，这就使得特许之后政府规制的重要内容为企业履行协议的情形， 而对于一般许可，政府规制的更多内容则在于是否符合资质要件或者某种最低要 求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。 ( - - ) 它仅仅是一种经营权。市政公用事业所涉及的产品或服务是一种公共 产品，政府负有平等地向公民提供的特殊义务，因而政府不能通过特许授权的方 式将这种义务转移给企业，企业通过特许只能拥有经营权。市政部门在特许授权 之时，必须保留充分的监督权，并通过充分使用这种保留，保障获得经营权企业 行为的合法性( 即干预的义务) 圆 目前，关于公共交通特许经营权的授予，世界上主要有两种授予模式：行政 许可与行政合同。前者是政府通过颁发授权书的形式许可经营者从事公用事业， 后者是政府与经营者签订合同，依照合同经营公用事业。从 市政公用事业特许 经营管理办法和今年4 月11 日国务院法制办公室发布的 ：城市公共交通条例 。胡敏洁特许、行政法与规制工具【刀国家行政学院学报，2 0 0 6 ，( 5 ) ：3 7 。杨卓敏城市公共交通民营化的法律问题【j 】法学，2 0 0 4 ，( 7 ) ：7 0 4 城市公交车客运合同法律问题研究 c 草案) ( 征求意见稿) 的规定来看，我国对于城市公共交通特许经营权的授予， 采用的是行政合同模式。 至此，基于城市公交车客运中运输工具与承运人的特殊性，可以将城市公交 车客运合同的概念界定为：从事公交服务的承运人将公众旅客从城市内的某个起 运地点按照规定的线路、站点和时间运输到城市内的约定地点，旅客支付票款的 合同。 第二节城市公交车客运合同的特征 城市公交车客运合同作为合同法第十七章运输合同中的一种场景化形式， 其具有一些不同于合同法中运输合同的特征，主要包括： 一、城市公交车客运合同是一种短途运输合同 城市交通通常与城市间交通形成对比，由中心城市与其周边通勤范围的都市 圈内之内的交通构成。城市交通是一种大量交通，旅客以上下班者和学生的输送 为主体，集中在早晚的短时间之内，并且其交通量以城市中心为中心，只要求近 距离输送。从本质上来说，城市公共交通就是在狭小面积中进行的大量交通，这 一各国面临的共同必须解决的问题。而城市公共汽车的出现，正是源于城市中大 量交通、短距离输送的需要。城市公共汽车具有运量大，线路固定的特点，能够 满足更多旅客的运输要求。 二、城市公交车客运合同是诺成合同 合同根据其成立除当事人的合意之外是否还需要以交付标的物为要件，可以 分为诺成合同与实践合同。所谓诺成合同，是指仅依当事人的意思表示一致，而 无需交付标的物或其他现实给付即可认定合同成立的合同；圆而实践合同是指除 当事人的合意外，还需要交付标的物或其他现实给付才能成立的合同。 关于城市公交车客运合同究竟是诺成合同还是实践合同，有两种不同的观 。现实生活中存在着某些免票的特殊法定人群。 。我国有学者认为，“这种认识实际上有失偏颇，因为它没有考虑到合同形式要件的效力。即使当事人各方 的意思表示一致尚不能成立的合同( 如对合间的形式要件采取成立要件主义的合同) ，并非绝对不是诺成合 同，只要其成立不以交付标的物或完成其他给付为要件，仍应为诺成合同。”参见余延满合同法原论【m 】 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 5 2 第一章城市公交车客运合同概述 5 点。一种观点认为，城市公交车客运合同是诺成合同，理由是倘若认定运输合 同为实践合同，则双方当事人达成合意后，如果一方不履行先合同义务，则因合 同尚未成立，利益受损害方不能请求违反约定的一方承担违约责任，不利于保护 利益受害方的利益；另一种观点则认为，城市公交车客运合同是实践合同， 自 乘客搭乘承运人的运输工具时合同成立，也即城市公交车客运合同的成立除需要 承运人和乘客的合意之外，还需要乘客搭乘上交通工具这一现实给付。笔者赞同 第一种观点，理由是，在城市公交车客运合同的成立过程中，乘客登上或者搭乘 上交通工具的行为本身就是一种要约，承运人同意其上车则为承诺，也正是在此 时乘客与承运人就已经达成合意，乘客的搭乘行为本身就是一种意思表示，而不 是意思表示之外的现实给付。 三、城市公交车客运合同是内容格式化与法定化的合同 城市公交车客运合同的内容主要由格式条款构成。所谓格式条款，是指当事 人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在城市公交 车客运合同当中，合同订立的条件与合同的内容主要由承运人通过格式条款的方 式预先提供，相对人( 乘客) 只能表示接受或者不接受，没有协商的余地。这是 因为城市公交车客运营业具有频繁的、不断重复进行的特点，公交公司采用格式 条款订立合同可以节省时间，降低运输成本，而旅客则可以避免讨价还价，减少 缔约的繁琐。锄 可以说，城市公交车客运合同内容的格式化是城市公交车客运经济关系的必 然要求。但从格式条款内容的来源来看，城市公交车客运合同内容的格式化实质 上也是一种法定化的表现。在城市公交车客运合同当中，虽然涉及合同内容的各 项格式条款是经由公交公司的采用而订入合同的，但格式条款所涉及的合同内 容，例如客运线路、站点、发车频率、首发车和末班车时间等都已经藉由法律的 规定而确定化，合同双方当事人的权利义务内容已经由相应的专门法律予以详细 的规定。公交公司虽然采用格式条款的方式与乘客订立合同，但格式条款的内容 本身却不是由其决定的，公交公司只不过是以格式条款的形式将法律规定引入合 同。因此，城市公交车客运合同的内容不仅格式化，而且法定化。 。陈小君主编合同法学【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 4 3 6 7 刘凯湘合同法【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 6 3 1 5 张长青，郑翔运输合同法【m 】北京：清华大学出版社北京交通大学出版社，2 0 0 5 8 6城市公交车客运合同法律问题研究 第二章城市公交车客运合同的成立 第一节合同的成立方式 一、合同成立方式的概念与相关立法 所谓合同的成立方式，也称为合同的缔结方式或合同的订立方式，是指当事 人各方就合同的主要条款达成合意的方式或方法，也就是意思表示达成一致的必 经程序，对此国外及台湾地区立法都有相关的规定。 纵观各国及台湾地区的立法，我们可以发现，不论是在大陆法系还是在英美 法系，要约一承诺规则都是合同成立的一般方式。这不禁让我们惊疑要约与承 诺的一般规则是否就是最常见的合同成立方式? 因为两大法系有其各自的生长 的不同土壤，但却蕴育出了相同的规则，这当中虽然与两大法系之间的交流有一 定的联系，但从本质上来说，两大法系还是在合同成立的一般方式上走向了一致。 这说明要约与承诺作为合同成立的方式，有其一定的普遍适用性。此外，值得注 意的是，在大陆法系当中，有关合同订立的例外方式还包括意思实现和交错要约。 其中，意思实现都藉由民法典而成文化了，而在英美法系，意思实现却被归入“事 实上的默认契约 的范畴当中。至于交叉要约，大陆法系当中的各部民法典均 未涉及，但实务界的观点大多倾向于确认其作为合同缔结的方式之一；相比之下， 英美法系对此则有两种不同的态度，例如英国法对于交叉要约是否构成合同，持 否定的态度，而美国法则采取了较有弹性的看法 。 二、我国的法定缔约方式 目前，关于我国合同法上合同成立的方式究竟有几种，学者们既有统一的认 识，也有争论的方面，主要表现为： ( 一) 要约与承诺规则作为我国合同法上的法定缔约方式得到学者们的一致 回【德】德国民法典【z 】陈卫佐译，北京：法律出版社，2 0 0 4 1 4 5 - - 1 5 7 ；【日】日本民法典【z 】王书江译，北 京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 9 3 9 5 ；我国台湾地区民法典( 2 0 0 0 年修正版) 第1 5 3 1 6 3 条。 圆杨桢英美契约法论【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 7 8 5 国美国法律整编契约法第二次汇编对于交错要约叮否构成合同采取了较宽的看法，认为交错要约也可以推 论为双方当事人成立契约，而在这之前美国法则认为交错要约不能构成契约 第二章城市公交车客运合同的成立 7 认同。我国1 9 9 9 年的 合同法第1 3 条规定：“当事人订立合同，采取要约、 承诺方式。 该条文确立了要约与承诺规则作为我国法定缔约方式的不可动摇的 地位，但问题在于该条文的规定也带来了争论，即合同法第1 3 条的规定是 否表明我国合同法仅承认要约与承诺规则为唯一的法定缔约方式呢? 诚然，要约 与承诺规则是合同成立的主要方式，对此做出具体的规定也是应该的，立法者所 给出的解释也正好说明了这一点：。当事人订立合同的过程也就是对内容协商的 过程。采取什么方式? ( 1 9 9 8 年) 合同法( 草案) 规定，当事人订立合同，采 取要约、承诺的方式。订立合同的具体方式各不相同，有的是通过口头或者书面 往来协商谈判，有的是采取拍卖、投标等方式，但不管采取什么具体方式，都必 然经过两个步骤，就是要约和承诺，这是合同订立的基本规则。过去三部合同法 对要约、承诺没有规定，需要加以规范，这次合同法( 草案) 借鉴国际上的一般 做法，对要约、承诺做了具体的规定。一但关键是为何 合同法第1 3 条要以 单独条文的形式将要约与承诺规则列出，立法者并没有给出合理的解释，这种立 法模式值得深思。从其他国家和地区的一般做法来看，不论是德国民法典还 是日本民法典以及我国台湾地区民法典，它们虽然都对要约与承诺规则做了 具体的规定，但都没有类似于我国合同法第1 3 条的规定；再者，从我国合 同法的制定过程来看，1 9 9 5 年1 月的合同法试拟稿与1 9 9 7 年5 月的 合同 法征求意见稿都没有规定订立合同要采取要约与承诺的方式，直到1 9 9 8 年8 月的合同法草案第1 3 条第2 款才对此做出了规定，对此立法者并没有给出 修改的理由。或许，存在这样一种可能性，即当时的立法者认为要约一承诺规则 就是唯一的缔约方式，但这也仅仅是一种可能性而已。对此，有学者认为要约 一承诺规则并非合同订立的唯一方式，在要约一承诺规则之外至少还存在意思实 现、交叉要约这两种缔约方式。 ( 二) 关于意思实现是否为一种有别于要约与承诺规则的合同订立方式，学 界存在争议。有学者认为固，既然所谓意思实现是指依照习惯或事件的性质，承 诺无须通知的要约，或要约人预先声明承诺无须通知的要约，其相对人如在相当 时期内有可推断其承诺意思的客观事实，可以据此而成立合同，意思实现就并非 。全国人大法制工作委员会民法室编著( 中华人民共和国合同法) 立法资料选【z 】北京：法律出版社， 1 9 9 9 4 5 韩世远合同法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 1 1 5 ；陈小君主编合同法学【m 】北京：高等教育出 版社，2 0 0 4 6 7 余延满合同法原论【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 1 2 1 城市公交车客运合同法律问题研究 是一种有别于要约与承诺的合同订立方式，只不过承诺的方式有其特殊性而已。 但多数学者还是认为意思实现是要约一承诺规则之外的一种合同订立方式。 ( 三) 关于交叉要约能否成立合同，学者之间存在争议。所谓交叉要约，是 当事人在时间上无分先后同时作出内容相同的意思表示。对此，我国合同法并没 有作出规定，因此学说上有肯定说与否定说 。肯定说认为，在交叉要约的场合 不仅有两个意思表示在客观上的合致，而且也有主观上的合致，应认定合同成立。 否定说则认为回，无论交叉要约或者同时表示，都不能成立合同，而应当给当事 人再确认的机会，即使能够成立，也是因为法律拟制双方互为承诺的结果。 关于我国合同法上合同成立的方式，笔者认为应该只有两种，即要约一承诺 规则与交叉要约。要约一承诺规则作为我国合同法上合同成立的主要方式，其地 位是勿庸置疑的，但要在要约一承诺规则之外再探寻出其他的缔约方式，区分的 标准便成为关键。从意思表示理论出发，要约一承诺规则就是两个存在先后顺序 的意思表示，在前的一个意思表示被规定为要约，而在后的一个意思表示则被规 定为承诺。至此，在法律判断上，就必须先确定要约的存在，再判断要约的相对 人是否做出了承诺。因此，要在要约一承诺规则之外探寻出其他的缔约方式，就 只能从意思表示有无先后顺序的角度出发。而交叉要约正是当事人在时间上无分 先后同时作出内容相同的意思表示，它与要约一承诺规则都存在两个内容相同的 意思表示。既然如此，那么要约与承诺规则能够成立合同，交叉要约也同样可以。 反驳的观点指出，承认交叉要约成立合同，势必与要约撤销权发生冲突。 其实 这种观点已经先入为主，既然承认交叉要约是有别于要约一承诺规则的缔约方 式，就不能再用要约一承诺规则的法律规定去检验交叉要约的正当性。虽然交叉 要约与要约一承诺规则同有要约之名，实则它已是不同于要约一承诺规则的缔约 方式，应当有自己的一套法律规定。至于意思实现，它只不过是要约一承诺规则 的一种特殊形式而已，尚不能与要约一承诺规则并列为我国合同法上的缔约方 。韩世远合同法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 1 1 5 ；陈小君主编合同法学【m 】北京：高等教育出 版社，2 0 0 4 6 7 ；韩世远默示的承诺与意思实现阴法律科学，2 0 0 3 ，( 1 ) ：8 0 崔建远主编合同法( 第三版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 5 1 ；韩世远合同法总论【m 】北京：法律 出版社，2 0 0 4 1 1 5 ；陈小君主编合同法学【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 4 6 7 ；马俊驹、余延满民法 原论( 第二版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 7 1 5 ；李永军合同法原理【m 】北京：中国人民公安大学出 版社，1 9 9 9 1 5 1 桂万先对交叉要约成立合同的质疑阴政法论丛，1 9 9 8 ，( 7 ) ：6 4 ；柴振国，何秉群等合同法研究【m 】北 京：警官教育出版社，1 9 9 9 7 4 ；刘俊臣合同成立基本问题研究【m 】北京：中国工商出版社，2 0 0 3 7 9 ； 王利民合同法研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 2 4 6 - - 2 4 7 娜刘俊臣合同成立基本问题研究【m 】北京：中国工商出版社，2 0 0 3 2 0 晒桂万先对交叉要约成立合同的质疑【j 】政法论丛，1 9 9 8 ，( 7 ) ：“ 第二章城市公交车客运合同的成立 9 式。从实务的角度来讲，交叉要约发生的情况相当少见，大多数情况都适用要约 一承诺规则。 第二节对要约一承诺规则的功能评价 一、要约一承诺规则的双重功能 要约一承诺规则承认两个独立平等的意思表示的存在，是契约自由原则在缔 约方式上的体现。在契约自由的兴盛时期，一切债权债务关系只有依当事入的意 志而成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的专横暴虐。契约当事人享有 广泛的契约自由，可以自由决定是否缔约、与谁缔约，并借助于自己的技能与判 断力，讨价还价，进行谈判，自由自主地决定合同的内容。只要合同的内容不违 背法律法规的强行性规定和社会公共利益，就都是被允许的，就都是具有法律效 力的，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿 接受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。在此基础上，契约的成立被视为 意思表示一致的“合意的结果，近代契约法也抽象出要约一承诺规则作为形式 上的缔约范式，契约不论以何种形式订立，只要具备要约与承诺两个构成要素， 便可成立。圆此时的要约一承诺规则具备了以下的法律功能：一方面，当事人之 间通过要约一承诺规则进行自由平等的协商，并最终确定合同的内容；另一方面， 作为一种缔约范式，并以此为依据对合同进行法律效力的评价，即作为合同成立 的外形。要约一承诺规则的这种功能，在契约自由的全盛时期，对于商品交换确 实发挥了不可忽视的作用。 二、要约一承诺规则的理论基础契约自由原则 契约自由原则在法律上的出现始于近代民法。从1 5 世纪开始，资本主义生 产关系逐渐形成，封建的身份关系和等级观念受到了巨大的冲击，个人逐渐从封 建的、专制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等的商品生产者。同时，民族 国家的建立和统一市场的逐渐形成，也为经济的发展提供了良好的条件。在此基 础上，近代市场经济开始形成。在市场经济中，资本的流动、社会财富和劳动者 。尹田法国现代合同法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 5 1 3 国杜军格式合同研究【m 】北京：群众出版社，2 0 0 1 6 1 1 0 城市公交车客运合同法律问题研究 的就业等资源的配置都是通过市场来进行和完成的，社会生产和商品交换都被看 做是个人的事情。契约作为进行市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利 益而倚重的工具，这使得契约的适用范围空前地扩大。同时，随着商品广泛地进 入市场，一切生产都是为了满足市场的需要，更使得交换关系日益扩大化和频繁 化。这一切都要求契约为其提供一个适宜的法律工具。这一法律工具不仅要给予 契约以形式上的自由，而且还必须给予当事人自由确定其契约内容的权利。由此， 契约自由便有了产生的经济基础。到了1 8 、1 9 世纪，随着资产阶级革命的胜利 和资本主义政治制度的建立，自由主义和个人主义思想影响的扩大，契约自由的 观念得到了广泛的传播。 契约自由作为私法自治的核心内容，其基本含义是指：合同是双方当事人合 意的产物，依合意而订立合同具有法律效力，非经双方当事人的同意不得变更和 解除。契约自由的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利 义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。每个人都被 认为是自己利益的最好维护者，因此依照自己的意愿所订立的合同是不会对一方 当事人造成损害的，人们深信：在依照自己的意志追求个人利益的同时，社会公 正就会自然得以实现，“契约即公正”的法律理念深入人心。 契约自由包括五种自由：( 一) 缔约自由，即当事人双方有权自主决定是否 与他人缔结契约；( - - ) 选择契约相对人的自由，即当事人有权自主决定与何人 订立契约或者不与其订立契约；( 三) 确定契约内容的自由，即当事人双方有权 自主确定契约的内容；( 四) 缔结方式的自由，即当事人有权自由选择意思表示 的方式；( 五) 变更和解除契约的自由，即当事人有权通过协商，在合同成立之 后变更合同的内容或者解除合同。 三、契约自由的衰落与要约一承诺规则功能的弱化 契约自由作为私法中最重要的法律原则之一，是在1 9 世纪特定的社会经济、 政治、文化背景的合力下兴起的。它一经产生，便以巨大的力量影响着整个世界， 对人们摆脱身份的束缚、发展人文主义伦理观和促进资本主义经济的发展都起到 了不可替代的作用。圆但随着2 0 世纪经济社会背景的变化，契约自由的衰落正如 。杜军格式合同研究【m 】北京：群众出版社，2 0 0 1 5 7 。苏号朋格式合同条款研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 1 3 第二章城市公交车客运合同的成立 其兴起一样，也将是不可避免的。 2 0 世纪以来，随着市场竞争的加剧和经济力量的集中，资本主义社会逐渐 从自由竞争阶段过渡到垄断阶段，垄断组织逐渐出现，并获得广泛的发展。垄断 组织的出现，使市场秩序受到了极大的破坏，古典经济学家所设想的市场机制已 经不复存在。在市场存在垄断的情况下，当事人之间的实际经济地位已经不再平 等，许多契约根本没有通过协商订立的可能，自由缔约的基础已经消失。 与此同时，随着科学技术的迅速发展，社会生活中运用契约进行交易的次数 大大增加，对效率的要求也大大提高，契约法中复杂的订立契约的规则已经不适 应这种发展的要求。因此，格式条款应运而生。格式条款是由合同当事人中经济 实力强的一方事先订立的合同条款，适用于同一项产品或服务的每一项交易，采 用格式条款订立的合同被称为格式合同。对合同相对方而言，他们无权对格式条 款发表任何意见，只能作出两种选择：要么全盘接受合同的规定而订立合同，要 么拒绝订立合同。应当承认，格式条款的广泛采用，是与大规模企业的兴起密 切相关的，反映了现代经济生活的要求。但是，我们同时也要看到，格式条款的 出现使在经济上处于弱势地位的普通消费者丧失了自由缔约的权利，而只能被动 地接受大企业的摆布。 为了重新在当事人间实现公平，并使市场机制得以顺利运转，国家不得不通 过立法直接对契约自由加以干预。这种干预主要表现为，法律强制当事人缔结某 些类型的合同。电力、邮政、煤气、铁路等公用服务事业大多属于自然垄断的行 业，居民为了日常的生活需要，只能与其经营者订立服务契约。一旦从事此类服 务的企业拒绝订立契约，居民根本无法找到第二家能够提供相应服务的企业。因 此，双方当事人之间不存在自由缔约的基础。为了保证居民的需要得到正常的满 足，并确保其权益不受侵害，法律规定非有正当理由，从事公用事业的经营者不 得拒绝居民的缔约请求，即所谓现代契约法上的强制缔约义务。此外，由于在诸 如雇佣、保险等契约之中，当事人之间的地位明显不平等，如果任由当事人自由 缔约，实际上是对经济强者滥用自由的纵容。因此，为了平衡当事人间的利益， 各国法律通常规定此类合同中必须包含某些法定条款，从而使国家能够直接干预 契约的内容。 。转引自苏号朋格式合同条款研究【m 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 4 19 ；s e eo , h t r e i t 0 1 l a wo f c ( m 妇c t ( 8 山e d ) 【m 】s w e e t & m a x w e l l ，19 9 1 ，p p - 2 - 3 1 2 城市公交车客运合同法律问题研究 形成于1 9 世纪自由竞争时代的契约自由，在2 0 世纪垄断组织急剧膨胀、格 式条款盛行和国家广泛干预的社会现实面前，显得无所适从，无怪乎吉尔莫会发 出“契约已死 的惊呼。“契约自由这个概念，在任何一种意义上来说，都已由 于社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。这种变化的结 果是，协议和意思表示在大多数合同的签订中虽然无可否认地仍然起着一种重要 的作用，但是现在在大多数消费品交易中，协议和意思表示在商定合同的细则时 往往相对地起着较小的作用。 尽管契约自由走向衰落已经不可避免，但这并不 表明它已经失去了作为合同法基本原则的地位，各国合同法理论和立法仍然是建 立在这一基础之上的。因此，现在与其对契约自由的“流弊”穷追猛打，又或者 对契约自由的衰落扼腕痛惜，不如回归现实，潜心研究契约自由的衰落对建基其 上的合同法理论和立法所可能产生的影响，并进行理论重构的有益尝试。应该说， 随着契约自由走向衰落，合同法面临着现代化的迫切要求，即，使合同法更能适 应现代生活的要求，实现契约正义。而这种影响和要求体现在契约缔结方式上， 就是要约一承诺规则功能的弱化以及对功能弱化后现实情况的法律确认。 随着契约自由的衰落，要约一承诺规则的功能发生弱化。契约自由所设定的 要约一承诺的谈判、订约过程只不过是一种假想而已，如果说在自由经济时代起 过现实作用的话，那也是在极少数的情况下，现在这种假想在现代市场经济和竞 争经济体制中已经完全丧失了基础。人们不得不重新审视现实的缔约过程：在 合同的内容方面，格式条款与法律干预的影响在不断的扩大，要约一承诺规则所 能起到的作用已经越来越小，作用范围也越来越窄，合同的内容更多地表现为由 格式条款、法律规定以及交易习惯所引入。同时，要约一承诺规则作为一种形式 上的缔约范式，人为地将协商过程割裂为要约与承诺两个部分做法的合理性也备 受质疑。但要约一承诺规则功能的弱化也并不会使其丧失主要缔约方式的地位， 因为，在目前的条件下，它仍是最有效的缔约方式。“诚然，合同关系中不存 在协商的现象继续存在，但它已具有不同的含义，这表现为，并非当事人一方 被迫完全依照另一方所提出的条件参加合同关系，而是双方当事人必须依照 法律规定的条件建立合同关系。 固概言之，现代合同法中的要约一承诺规则更多 国【美】格兰特吉尔莫契约的死亡【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 5 i 国【英】p s 阿提亚合同法概论【m 】程正康、周忠海译，北京：法律出版社，1 9 8 2 2 4 【德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论【m 】邵建东译，北京；法律出版社，2 0 0 1 2 9 6 - - 2 9 7 。尹田法国现代合同法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 5 1 2 7 第二章城市公交车客运合同的成立 地表现为一种形式上的缔约范式。 第三节城市公交车客运合同成立的具体过程分析 一、 第2 8 9 条述评一强制缔约释义 在古典合同理论当中，合同自由意味着，无论是在立法中还是在司法中都不 得给当事人强加任何订立合同的义务，否则就违背了合同自由原则。而现代合同 理论从社会本位的观念出发，反对那种不受任何限制的绝对自由，因为绝对自由 难免走向对自由的滥用。在这种情况下，强制缔约制度便应运而生。 所谓强制缔约，是指个人或者企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义 务。关于强制缔约的含义，可以从以下两个方面来理解：其一，强制缔约一般 只存在于那些与国计民生有关的诸如供水、供电等相关领域，其设立的依据在于 上述领域大多属于自然垄断行业，一般的民众事实上依赖这些民生需要的供应， 本身欠缺真正缔约的基础，所以法律特别规定上述事业负有缔约的义务；其二， 、由于强制缔约在合同的成立上，仍要遵循要约一承诺的缔约规则，因而从缔约双 方当事人的角度来说，强制缔约就可以分为强制要约与强制承诺，至于何时为强 制要约或强制承诺，则应当根据法律的规定并结合具体的情形来加以判断。 我国合同法第2 8 9 条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托 运人通常、合理的运输要求一。这是我国合同法中关于从事公共运输的承运人负 有强制缔约义务的规定。在这里，问题的关键是承运人的这种强制缔约义务究为 强制要约呢还是强制承诺? 对此，可以从以下两个方面来分析： ( 一) 强制要约与强制承诺产生的不同效果。从合同双方当事人的角度来讲， 如果从事公交运输的承运人负有强制要约义务，那么乘客要求承运人提供服务的 行为就是承诺；与此相反，如果承运人负有强制承诺义务，那么乘客就处于要约 人的地位上。因而，关键是要分析承运人与乘客在合同订立过程中的不同地位将 产生何种不同的法律效果。 在现代社会中，公交运输服务也是一种有限的社会资源，从现实的角度来讲， 社会并无法有效地满足全部人的运输服务要求。而一般民众并不关心其要求得到 。王泽鉴债法原理【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 7 7 1 2 城市公交车客运合同法律问题研究 形成于1 9 世纪自由竞争时代的契约自由，在2 0 世纪垄断组织急剧膨胀、格 式条款盛行和国家广泛干预的社会现实面前，显得无所适从，无怪乎吉尔莫会发 出“契约已死 的惊呼。“契约自由这个概念，在任何一种意义上来说，都已由 于社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。这种变化的结 果是，协议和意思表示在大多数合同的签订中虽然无可否认地仍然起着一种重要 的作用，但是现在在大多数消费品交易中，协议和意思表示在商定合同的细则时 往往相对地起着较小的作用。 尽管契约自由走向衰落已经不可避免，但这并不 表明它已经失去了作为合同法基本原则的地位，各国合同法理论和立法仍然是建 立在这一基础之上的。因此，现在与其对契约自由的“流弊”穷追猛打，又或者 对契约自由的衰落扼腕痛惜，不如回归现实，潜心研究契约自由的衰落对建基其 上的合同法理论和立法所可能产生的影响，并进行理论重构的有益尝试。应该说， 随着契约自由走向衰落，合同法面临着现代化的迫切要求，即，使合同法更能适 应现代生活的要求，实现契约正义。而这种影响和要求体现在契约缔结方式上， 就是要约一承诺规则功能的弱化以及对功能弱化后现实情况的法律确认。 随着契约自由的衰落，要约一承诺规则的功能发生弱化。契约自由所设定的 要约一承诺的谈判、订约过程只不过是一种假想而已，如果说在自由经济时代起 过现实作用的话，那也是在极少数的情况下，现在这种假想在现代市场经济和竞 争经济体制中已经完全丧失了基础。人们不得不重新审视现实的缔约过程：在 合同的内容方面，格式条款与法律干预的影响在不断的扩大，要约一承诺规则所 能起到的作用已经越来越小，作用范围也越来越窄，合同的内容更多地表现为由 格式条款、法律规定以及交易习惯所引入。同时，要约一承诺规则作为一种形式 上的缔约范式，人为地将协商过程割裂为要约与承诺两个部分做法的合理性也备 受质疑。但要约一承诺规则功能的弱化也并不会使其丧失主要缔约方式的地位， 因为，在目前的条件下，它仍是最有效的缔约方式。“诚然，合同关系中不存 在协商的现象继续存在，但它已具有不同的含义，这表现为，并非当事人一方 被迫完全依照另一方所提出的条件参加合同关系，而是双方当事人必须依照 法律规定的条件建立合同关系。 固概言之，现代合同法中的要约一承诺规则更多 国【美】格兰