（民商法学专业论文）论要约.pdf

中文摘要 中文摘要 要约是订立合同的一个必经阶段，是合同成立的基本内容。但我国是在制定 统一的合同法时，才引入要约的。与大陆法系和英美法系国家相比，我们起步较 晚。现行的合同法虽然通过立法的方式对要约加以规范，但其规定过于笼统， 无法解决实践中大量的合同纠纷。因此，研究要约就有了其实践意义。 本文首先从要约的性质入手，介绍有关要约性质的学说及作者的看法。在概 括介绍各国对要约构成要件的要求的基础上，作者对要约构成要件逐一阐述。然 后述及要约与要约邀请的相关问题，其中包括要约邀请的基本理论、要约与要约 邀请的实务分析和要约的法律效力问题。最后针对我国合同法对要约的规定 存在的缺陷提出了一点改进的建议。 关键词：要约；要约邀请；构成要件 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h eo f f e ri st h en e c e s s a r yp h a s eo fo r d i n gc o n t r a c t ，a n di sa l s ot h eb a s i cc o n t e n to f t h ef o u n d a t i o no ft h ec o n t r a c t b u tt h eo f f e re x i s t sw h e no u rc o u n t r yf o r m u l a t e st h e c o n t r a c tl a w c o m p a r e d 谢mt h el a ws y s t e mo fm a i n l a n da n dt h eb r i t i s ha n da m e r i c a n ， w es t a r t e df a i r l yl a t e a l t h o u g ht h ec u r r e n tc o n t r a c tl a ws t a n d a r d i z e st h eo f f e rb y l e g i s l a t i n g ，i t sp r o v i s i o n sa l et o on e b u l o u st os e t t l et h ea m o u n to fc o n t r a c t u a ld i s p u t e t h e r e f o r e ，t h es t u d yo fo f f e rh a si t sp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sa r t i c l eb e g i n s 、析也t h en a t u r eo fo f f e r i ti n t r o d u c e st h et h e o r yo ft h eo f f e ra n d t h ea u t h o r so p i n i o n o nt h eb a s i so ft h er e q u i r e m e n t so fe v e r yc o u n t r yt ot h ef o r mo f t h eo f f e r , i ts u m m a r i z e st h ee l e m e n t so ft h eo f f e ro ne a c h t h e ni ts t a t e st h eo f f e ra n d t h er e l e v a n tq u e s t i o n so fi n v i t a t i o nt oo f f e r , i n c l u d i n gt h eb a s i ct h e o r y , t h ea n a l y s i so f o f f e ra n di n v i t a t i o nt oo f f e r , a n dt h el e g a le f f e c t i nt h ee n d ，t h ea r t i c l ep u t sf o r w a r ds o m e p r o p o s a l st oi m p r o v e t h ed e f i c i e n c i e s eo ft h eo f f e re x i s t e n c eo ft h ec o n t r a c tl a w k e y w o r d s ：o f f e r ；i n v i t a t i o nt oo f f e r ；t h ee l e m e n t so f c o n s t i t u t i o n 1 1 绪论 绪论 一、理论意义 合同成立是整个合同制度一个很重要的方面，要约是订立合同的一个必经阶 段，是合同成立的基本内容。深入研究要约的相关问题，对于预防合同纠纷的发 生具有现实的意义。由于各国法律文化传统的不同，对要约的理解也存在较大的 差异。因此本文从比较分析的角度探讨了要约的性质、构成要件及要约的法律效 力等问题。对要约性质的界定，关系到整个意思表示学说和合同制度的基础；对 要约构成要件的界定，决定着意思表示能否发生一经承诺即受其拘束的法律效果； 要约的生效时间和存续期间以及要约可否撤回、撤销，是要约效力上的重要问题。 法学界对这些问题已有深入的研究，但也存在较大的争议。而探讨要约问题，不 能不涉及要约邀请。虽然要约邀请在学说上有过讨论，但在各国的立法实践中， 只有联合国国际货物销售合同公约及中华人民共和国合同法等寥寥的法 律规范中做出了明确规定。致使作为意思表示的要约邀请，一方面在合同法上的 作用常常被忽视；另一方面因其与要约的联系与区别，在理论和实践中对一项意 思表示的定性变得困难。 二、文献综述 要约问题脱胎于合同制度，是其中最为重要的部分之一，而其从建立之初就 是具有理论意义兼实践意义的重要问题。 无论是大陆法系还是英美法系的各个国家，都有对于合同成立比较全面的法 律规定，例如德国、英国、美国及我国台湾地区都有涉及此方面的法律，而对“要 约 的规定则包含在合同成立部分。德国合同法对于要约的要求是在内容上是确 定的或可确定的，并确认要约在到达受要约人时生效，因此要约在到达受要约人 之前是可以撤回的。德国合同法区分要约与要约邀请，它认为要约邀请毫无意义。 英国的合同法对于要约的基本要求主要体现为，要约内容必须确定，并且具有明 黑龙江大学硕士学位论文 确的订立合同的意思表示。至于要约人形式和对象，一般并无严格的要求。在英 国合同法中，有关要约的最重要的问题是，必须把要约与邀请要约区别开来，而 实践中，二者的区分有时是非常困难的。英国合同法通过长期司法实践的积累， 对于一些比较典型的事例已经形成了一些规则，用于确定某种行为是要约还是邀 请要约。美国第二次合同法重述第2 4 条规定，要约是对即时进行交易的愿望 的表达。这一表达能使一个通情达理处于受要约人地位的人相信，他或者她只要 对该要约表示同意，即接受该要约，就可进行这一交易。我国台湾地区的民法 典第1 5 3 条至1 6 2 条规定了有关要约的问题，其中涉及要约的拘束力、要约的 撤回等问题；第1 6 4 、1 6 5 条规定了悬赏广告。但其中未涉及要约撤销的问题。 我国学者专门探讨要约这一课题的著作相对较少，多数情况都是在探讨合同 成立时会提及要约这一问题。王家福的中国民法学，王利明的合同法新论 ( 总则) ，王利明的中国民法典草案建议稿，韩世远的合同法总论、隋彭生 的合同法要义、崔建远的合同法总论等等的诸多国内著作中均有对于要约 问题的研究内容及成果，具有很强的指导作用。 在早期( 我国现行合同法未出台之前) ，王家福的中国民法学可谓是 对于要约问题较为详细、全面的阐述。对于要约的定义问题，比较了两大法系合 同法学者对于要约在学理上的解释，并介绍了我国一些学者的看法，并得出了这 样的结论：各国学者对要约虽然理解不同，但在实质上却是一致的，即都反映出 要约具有缔结合同的意愿及其实际表示和缔结合同的条件这两个最本质的内容。 而对于要约构成要件问题，建议在立法中加以规定，以避免给合同实践带来不确 定性。并综合国内理论界的各家学说，联系合同实践的通常做法，提出了要约应 当具备五个条件。该书在分析要约时，也提及了要约邀请的问题。而对于要约与 要约邀请的区分采用列举实践中的典型行为，并进一步分析。同时本书还分析了 要约的法律效力、要约的撤回与撤销以及要约的消灭等问题。而对其中的一些问 题也从比较法的层面上做了说明。但它对于目前理论中经常涉及的要约的性质、 要约邀请的性质问题没有作详细论述。但不得不说，本书对要约问题的分析是非 常有体系的。由于它是在我国合同法出台之前对要约问题进行的全面分析， 绪论 所以，对我国的合同立法有着巨大的指导作用。 王利明的合同法新论( 总则) 、韩世远的合同法总论、崔建远的合同 法总论都有关于要约的阐述。三位学者对要约的性质、与要约邀请的区别及要 约与要约邀请的具体认定等问题都有分析，只是对某些问题分析的角度不同或有 不同主张。如王利明先生认为要约邀请本质上仍然是一种事实行为，但它是具有 一定的法律意义的事实行为。韩世远先生则认为要约邀请在性质上是一种事实行 为，本身不具有法律意义。崔建远则认为，要约邀请只是当事人订立合同的预备 行为，其本身并不发生法律效果。 王利明的中国民法典草案建议稿对要约问题做了一些规定。但其中的规 定与现行的合同法基本一致，只是在对要约邀请的规定上有些变化：要约邀 请是希望他人向自己提出要约的表示。 隋彭生的合同法要义对要约问题也有一定的阐述。其中有一理论创新： 即提出了要约邀请的容纳规则。他认为要约邀请的内容可以通过要约、承诺进入 合同，构成合同的权利和义务。 在公开发表的论文中，刘炳杰在“对要约构成要件中的相对人的初步探讨” 一文中提出，在全球经济一体化趋势加强和国内统一市场初步形成的背景下，我 国原有的关于要约相对人的理论研究过于简单，不能适应日新月异的现实生活， 所以有必要对这一问题做深入的研究。作者从要约的定义、构成要件入手，介绍 了我国传统理论关于要约相对人的研究成果，并提出现实的变化已对传统理论提 出挑战，尤其是在法人变更的情况。钱玉林在“论要约内容的确定性 一文中， 首先对要约与要约的内容进行初步的法概念分析；进而从国外立法、判例与学说 的角度介绍判定要约内容确定性的不同见解；然后对我国关于要约内容的立法与 学说进行检讨与思考；最后提出在要约内容暂付阙如情况下的解释规则与补充办 法。崔广平、李庆在“要约撤回或撤销的比较研究一文中，从比较法的层面分 别对要约撤销的时间以及撤销要约的通知送达的问题进行了阐述。还有一些论文 只是从某一个具体问题来进行论证，例如吴小东的“悬赏广告法律问题研究 一 文，作者从学说、判例与立法的角度分析了悬赏广告的法律性质，进而提出在将 黑龙江大学硕士掌位论文 来的民事立法中应将悬赏广告规定为合同的观点。汪付霞的“悬赏广告法律问题 探析从寻包启事案说起 一文，作者从案件入手，引出悬赏广告引发的 法律问题，然后对这些问题进行分析，最后提出完善的立法建议。可以说，以上 提及的文章，分别从不同的角度对要约的相关问题进行了分析，并提出了自己的 看法，对我们深入研究要约问题有一定的借鉴作用。 三、本文思路 在论文的写作过程中，通过对文献的梳理，发现大部分学者都是从要约的性 质、构成要件和法律效力这样一个层次进行分析阐述的。因此，本文的写作思路 借鉴了大部分学者的做法，并且在分析过程中提及了要约邀请的相关问题。对于 某些问题的阐述采用了比较法的方法。以期对我国的立法有所借鉴。 合同法是第一次对要约在立法上进行明确的规定，但对于要约问题规定 的过于简单、笼统，仍有一些不合理之处，因此针对其缺陷有必要进行完善。本 文虽然是从理论角度展开，但最终仍然是把落脚点放在我国的立法完善问题上。 第一章要约概述 第一章要约概述 第一节要约的性质 一、关于要约性质的学说 要约作为一个法律概念，已为大多数国家的民法或者合同法( 学说) 所接受。 但关于要约的定义，除联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则 和我国合同法外，各国合同立法鲜有明文规定。联合国国际货物销售合同公 约第1 4 条规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十 分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。 也正因为 如此，学界对于要约的法律性质的理解也不相同，主要存在两种学说：意思表示 说和允诺说。 ( 一) 意思表示说 传统的大陆法理论认为，要约是意思表示而不是法律行为。如有学者认为“要 约本身在法律上虽亦发生事实上之效力，但仅有要约不能成立法律行为。要约仅 为构成契约行为之一的意思表示，并非法律行为。还有一些学者也认为“要约 是一种意思表示，合同则是一种民事法律行为，两者在性质上是完全不同的。意 思表示与法律行为的概念是不能等同的 。可见，在意思表示说的理论下，要约 作为一种订约的要素，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意 思表示。 ( 二) 允诺说 英美法并没有采纳大陆法的概念，因此没有将意思表示作为法律概念引入要 约之中。英美法学者一般认为，要约是当事人所作的一种允诺，因为合同本身就 是以一项或数项允诺为内容的。英国学者p s 阿蒂亚认为：“要约，实际上是要 。土伯琦民法债编总论正中书局，1 9 8 5 年第1 4 页 。王利明、崔建远合同法新论总则中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第1 4 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 约人做什么事或不做什么事的一种许诺”。根据美国第二次合同法重述第2 4 条的规定，要约是对即时进行交易的愿望的表达，这一表达能使一个通情达理处 于受要约人地位的人相信，他或者她只要对该要约表示同意，即接受该要约，就 可进行这一交易。 在英美法上，允诺是意思表示，但并非所有的意思表示都可以被正确地称为 允诺。意思表示如果不是在这样的情况下传达于一个或数个相对人，即他们将会 基于对这一表示的信赖而期待给付和合理地实施行为，那么它就不是允诺。 如果 意思表示仅仅是内心状态的表达，它可能是一般性的陈述，也可能是纯粹的口出 狂言。可见，意思表示分为允诺性( 要约) 和非允诺性两种，而二者的界限在很 多情况下很难划清，只能依靠法官进行个案认定。也就是说，英美法认为要约是 一种允诺，它不单纯表明要约人愿意交易的愿望，而且也意味着要约人愿意接受 一定条件的拘束，放弃不与其他人交易的权利。譬如一个人说“我非常希望并愿 意赠与你1 0 0 美元，但是我并不允诺这样做 ，这就是一个非允诺性的意思表示， 而非要约。 二、关于要约性质学说的评价 在我国合同法学者们大都采纳了大陆法系国家关于要约属于意思表示的传统 观点。而比较上述两种关于要约性质的学说，我认为“意思表示说更为合理。 其理由如下： 第一，根据“意思表示说 ，我们可以在性质上区别要约与事实行为。由于要 约是一种意思表示，具有法效意思，从而与不具备法效意思的事实行为相区别。 第二，根据“意思表示说 ，我们能够区分要约与民事法律行为。因为根据英 美法的允诺说，合同是一项或数项允诺，而要约也是一项允诺，那么很难将要约 与合同在性质上进行区分。而根据大陆法的意思表示说，要约是一种单方意思表 。【英1 阿蒂弧合间法概论( 中译本) 法律出版社，1 9 8 0 年第4 1 页 。壬军美国合同法中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第3 8 3 9 页 【美】科宾科宾论合同( 上册) 中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年第2 9 页 第一罩要约概述 示，合同是一种双方民事法律行为，两者在性质上完全不同。我认为要约不是法 律行为的原因在于：一方面，作为法律行为的合同是双方的行为，而要约仅是一 种单方的意思表示，是双方法律行为的构成要素，它只有与承诺相配合才能成立 双方法律行为。另一方面，意思表示与法律行为的概念是不能等同的。意思表示 可以是合法的，也可以是非法的，但法律行为都是合法的。 第三，“意思表示说”为要约人违反有效的要约而承担民事责任提供了依据。 意思表示虽不是法律行为，但仍具有法律意义。当要约人发出要约以后违反有效 的要约( 如在有效期内随意撤回要约) ，致使信赖要约有效的一方遭受信赖利益损 失的，受害人有权要求要约人根据缔约过失原则赔偿其损失。 正是基于以上三个方面的原因，我认为将要约的性质界定为“意思表示 更 为合理。 第二节要约的构成要件 关于要约的构成要件，各国合同立法和国际条约中不乏明确的规定。法国合 同法规定，要约必须具备以下两个条件：第一，要约必须表明要约人订立合同的 决心；第二，要约的内容应包括合同的基本因素。美国第二次合同法重述规 定，要约应当符合以下条件：第一，要约的目的是进行交易：第二，要约包含了 立即订立合同的意图；第三，要约会被通情达理的第三人视为订立合同的建议。圆 联合国国际货物销售合同公约第1 4 条第1 款规定：“向一个或一个以上特定 的人提出的订立合同的建议。如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约 束的意旨，即构成发价。 我国合同法第1 4 条规定：“要约是希望和他人订立 合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：( 一) 内容具体确定；( 二) 表 明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 此条款被认为是我国关于要 约构成要件的立法规定。可见，在立法上我国借鉴了大陆法系民法对要约构成的 传统见解。而我国理论界大多认为要约的成立需要具备以下四个要件：第一，要 。尹田法国现代合同法法律出版社，1 9 9 5 年第4 6 - 4 7 页 o 王军美国合同法中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第3 9 - - 4 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 约必须是特定人所为的意思表示；第二，具有缔结合同的主观目的，并表明要约 人在得到承诺时即受其约束的意旨；第三，内容必须具体确定和完整；第四，须 为向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。 通过以上的介绍，我们发现关于要约构成要件的各种观点的实质基本是一致 的，只是从理解角度和表述方式上略有差别。 一、要约的主体 关于要约的主体问题，主要涉及两方面的内容，一是要约人，二是受要约人。 ( 一) 要约人 要约人发出要约的目的在于订立合同，在一项有效的要约中，要约人应是特 定的，否则受要约人就无法作出承诺。要约人特定化的实质意义在于使要约处于 能够被承诺的状态。而我们通常所说的要约人特定，是指外界能客观的确定要约 人。但在某些情况下，要约中并不一定说明要约人的具体情况，甚至不用说明要 约人是谁。如自动售货机买卖，受要约人不会在意售货机是谁设置，只要投币成 交即可。 ( 二) 受要约人 受要约人即要约的相对人，如果没有相对人，也就没有受领要约的人，要约 也就失去了它的意义。从我国合同法第1 4 条的规定来看，它并没有限定受要 约人必须是特定的。而受要约人是否特定，是一个有争议的问题。一种观点认为， 受要约人必须是特定的，即只有向特定的人发出的要约，才能发生一经承诺便成 立合同的效力。另一种观点认为受要约人不能只限于特定的人，向不特定的人也 可以发出要约。 从立法上看，大陆法国家及国际公约一般都要求受要约人必须是特定的，比 如联合国国际货物销售合同公约第1 4 条规定：“向一个或一个以上特定的人 提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明要约人在得到接受时承诺约束的 意旨，即构成要约。 而英美法国家则普遍认为，要约的对象可以是非特定的。英 王利明、崔建远合同法新论总则中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第1 4 2 页 第一章要约概述 美法院通过判例承认，要约既可以向某一个人发出，也可以向一群人发出，甚至 可以向全世界发出。 我认为，要约是否有受要约人和受要约人是否特定是两个问题。将受要约人 的特定化作为要约的构成要件是不妥的。因为能够称其为要件，则意味着它是与 另一事物的区分标准，而我们无法以受要约人是否特定来区分要约与要约邀请。 因为一项意思表示如果具备了要约其他方面的要件，不会因为它是向不特定的人 发出的而在法律上将其认定为要约邀请。如我国合同法将商业广告规定为要约邀 请，但同时也规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 二、要约人的缔约目的和受拘束的意旨 ( 一) 要约人的缔约目的 所谓要约人的缔约目的，指要约人以言词、文字、行为或其他方式，明确表 示其意思，使受要约人理解其真实意图，而此表示“足以使受要约人相信自己已 经被授予创设合同的权利 。 在论及要约须具有订立合同的目的时，我们有必要探讨一个问题：由于意图 ( 意思) 只是一个人的内心想法，其必然具有主观性，而它又必须借助于客观事 实显现出来。然而，当要约所表达的客观含义与要约人的主观意图不一致时，应 如何处理呢? 譬如，在对方当事人承诺时，要约人却声称自己的“要约是玩笑， 并非真正想缔结合同。 英国普通法学者认为：不管一个人的实际意图是什么，只要他的行为使一个 理性的人相信，他同意对方当事人提出的一个条款，而对方当事人据此与他签订 了合同，那么，他就将像打算同意对方当事人的条款那样受到约束。 对于此种情况我国合同法没有直接的规定。我赞同英国普通法学者的观点， 因为既然合同法原则上采用“表示主义 ，那么我们应依客观标准来解释，只有这 样才有利于保护善意相对人的利益。如甲与乙之间是商业竞争对手，乙想购买一 。【美】科宾科宾论合同( 上册) 中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年第2 8 1 页 o 何宝玉英国合同法中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第5 8 页 黑龙江大学硕士掌位论文 间在a 地的商铺，为耽搁乙的商机，甲借缔结合同的名义，向乙表明自己在a 地 有一处商铺愿意卖给乙，如果该表示符合要约的其他要求，并足以使乙相信甲愿 意跟他订立合同，那么乙的期待利益就应该得到保护，法律应承认甲的意思表示 为要约，尽管甲一直没有与乙订立合同的目的。 再有，对当事人缔约意图的判断，还必须看该当事人在作出意思表示时的身 心状况如何。即以一个正常理性的人的观点来看，该当事人是否为一正常人，是 否是在一切正常的环境下所为的意思表示等因素来判断。如，甲有价值3 0 0 0 元的 小狗一只，因为被该小狗咬伤，一时气愤而对知情的乙说，愿意将该小狗以l o 元 的价格卖给乙，在此情形下，乙就不能作出承诺来拘束甲的要约，因为乙知道， 在当时的情况下，甲并非真意作出卖小狗的要约。即便乙承诺，在法律上也不成 立合同。 ( 二) 受拘束的意旨 要约以追求合同的成立为直接的目的，要约是为了唤起承诺并接受承诺的约 束，要约在获得承诺之后，当事人之间便成立合同，进入债的关系。然而，如果 一项提议不能产生这样的法律效果，那么它不可能是要约。因此要约人在要约中 包含经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的意思，是要约发生效力的根 源。然而，在判断这种受要约拘束的意思时，是否必须要在要约中以肯定、明确 的措辞表示昵? 有的学者主张，要约要件必须表明一经承诺即受约束的意思，也 即合同中必须有受要约拘束的确切用语。有的学者则认为，如果要约中已经表明 了缔约意图，即意味着要约人要接受承诺的后果，故没有必要在要约中另行声明 要承诺的后果。 我认为，是否在形式上以明确的字词表达受拘束的意思，在通常情况下并不 是判断意思表示是否构成要约的依据，关键的问题在于要约必须包含这样的意思。 也就是说，无论要约是否使用了明确的字词，只要根据法律和意思表示的内容能 够判断出受拘束的意思，那么就足以构成要约，其拘束力不受影响。当然，这并 。王利明、崔建远合同法新论总则中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第2 8 1 页 第一罩要约概述 不是说要约的用语不重要。含糊的表达可能会影响对缔约意图的判断，而表明不 受意思表示约束的言词则说明，其意思表示不过是一项要约邀请。但表意人在意 思表示中使用了什么措辞并不具有唯一性和决定性，还需要考虑当时的具体情况。 如，在f a i r m o u n tg l a s sw o r k sv g r u n d e n m o r t i nw o o d e n w a r ec o 一案中，出 卖人在回答买受人的询问时称：“吾现将装水果之瓶子以1 0 0 0 元一个报价( q u o t e ) 给台端，台端必须立即承诺 等字样回复买受人，法院认为此估价单被视为要约， 而非单纯的价目表而已。又如，在莫尔顿诉克肖案中，一方在发给另一方的函电 中直接用了“o f f e r ( 要约) 的表述，但法院认为，该方的意图仅在于与另一方进 行初步的协商。 三、要约的内容 要约一经受要约人承诺，合同即告成立。为了使要约处于能够承诺的状态， 要约的内容必须具体确定，否则相对人便无从据此而为承诺，自然难以达到订立 合同的目的。我国合同法第1 4 条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思 表示，该意思表示应当符合下列规定：( 一) 内容具体确定；( 二) 表明经受要约 人承诺，要约人即受该意思表示约束。 从这一规定可知，意思表示内容的具体确 定，是构成一项有效要约的实质性要件。但是“具体确定 本身就是一个不具有 确定性的弹性标准。何为“内容具体确定，合同法没有明确的解释。学者们 也各持不同观点。要约的内容究竟要达到何种程度才是“具体确定”，各国的立法、 学说及判例不完全一致。 ( 一) 大陆法系国家和英美法系国家的规定及相关学说 两大法系的学者普遍认为，要约的内容必须包含合同的基本因素，否则，当 事人的提议就不能构成要约，相对方接受的表示，也不能单独或直接引起合同的 成立。一般而言，这些基本因素包括：标的、数量、质量、价格、履行期限以及 付款方式和期限等等。对于要约内容如何包含合同的基本因素，两大法系国家有 一个共同的做法，即要约人无须详细载明合同的全部内容，只要达到足以使合同 。杨桢英美契约法论北京大学出版社，2 0 0 7 年第3 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 成立即可，至于某些未列明的条件，可以留待以后确定。如法国民法典第1 5 8 3 条规定，买卖合同中，“当事人双方就标的物及价金相互同意时，买卖合同 即告成立。”这就是说，任何要约必须明确指出合同的标的物和价格，否则，其 提议不构成要约。美国统一商法典第2 2 0 1 条第l 款规定：“合同，如果 在其书面文据中不规定货物的数量，即为不可强制执行的。 根据该项规定，如果 当事人有订立合同的意图，其要约只要具备货物的名称和数量就可以视为一项有 效的要约，价格可留待日后按照所谓合理的标准来确定。 相比之下，这些国家的司法实践或者判例对要约内容的要求较为严格。如根 据英美法院的判例，下述情况就属于要约内容缺乏确定性：第一，过于含糊。要 约内容过于含糊，不仅合同本身难以成立，而且也很难确定双方是否真正具有缔 结合同的愿望。如美国1 9 7 9 年a b r a m sv i l l i n o i sc o l l e g eo fp o d i a t r i cm e d i c i n e 一案，伊利诺斯州上诉法院认为，由于要约的内容是含糊的和不确定的，只是一 种无强制执行力的对于意愿或期望的表述，因此受要约人对其并不拥有承诺的权 力：第二，内容不完备。如果要约内容只确定了主要原则，而对一些具体问题不 作规定，据此而成立的合同从法律观点看是不可履行的。如英国1 9 7 6 年b u s h w a l l p r o p e r t i e s ，l t dv v o r t e xp r o p e r t i e s ，l t d 一案，就因具体内容不完备，而 被法院认为这样的合同是不可强制执行的；第三，留待以后商定。把合同的主要 条款留到以后商定，这显然是内容未肯定下来的合同。英国1 9 3 4 年m a y b u t c h e r v r 一案，原告请求购买被告多余的红葡萄酒，但规定价钱以后由双方商定。上 议院认为这个合同不能视为已正式缔结的合同等等。 可见，判例法在要约内容确定性的问题上持有严格的态度，这虽然有利于当 事人权利义务的确定，但却是以牺牲合同自由为代价的：而成文法所采取的宽松 立场，对鼓励和促进交易有着积极的作用。 ( 二) 国际公约的规定及相关学说 联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则，在一定程度上克 。钱玉林论要约内容的确定性北大法律信息网2 0 0 2 年 第一章要约概述 服了不同法系的成员国之间在法律上的冲突，但在某些具体问题上也体现了它们 实际上不过是各国法律调和的产物。如联合国国际货物销售合同公约第1 4 条 第1 款规定，一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如 何确定数量和价格，即为“十分确定 。也就是说，买卖合同的主要条款通常包括 标的、数量和价格，或者合同中有确定数量和价格的方法，也可以不明确规定数 量和价格。然而在某些情况下，如果合同已有效的订立，但没有明示或暗示地规 定价格或规定如何确定价格的方法，根据公约第5 5 条的规定，在没有任何相反表 示的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的 类似情况下销售的通常价格，即价格可以留在以后按照市场标准确定。再如国 际商事合同通则在对要约的解释中，虽然也要求要约的内容应当“十分确定 ， 但与公约不同的是，国际商事合同通则并没有进一步明确“十分确定 所应具 备的条件，而是强调了契约自由的原则，当事人可自由订立合同及确定合同的内 容( 第1 1 条) 。根据第2 1 4 条的规定，如果当事人意欲订立合同，而事实上他 们有意将某一条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，这一事实并不妨碍合同 的成立。并且规定，如果未来客观上存在着合理的方法确定那些合同中未定的条 款，那么，其后不管当事人各方是否能就此条款达成协议，也不管第三人是否确 定了此条款，均不影响或否定合同的存在。 我认为，在联合国国际货物销售合同公约的第1 4 条与第5 5 条之间显然 存在着冲突。“明示或默示地规定价格或规定如何确定价格的方法”这项内容， 不能认定是构成联合国国际货物销售合同公约所规定的要约内容的必要条件。 也就是说，一项订立合同的建议，只要包含了标的和数量，就应当认为是“十分 确定的，就是一项有效的要约。至于价格，和其他事项一样，在合同成立后可 以通过援引联合国国际货物销售合同公约的有关规定来填补解决，不会因此 而影响合同的成立。与联合国国际货物销售合同公约相比，国际商事合同通 则强化了法律的一般原则、商人习惯法或类似规则在合同中的作用，从而使合 黑龙江大学硕士学位论文 同的成立更具灵活性。但国际商事合同通则没有指明什么条款是合同成立的 基本要素，也没有排除什么条款是不可待定的条款，因而对一个有效成立的合同 能否得以履行或者被强制执行，仍存在许多的疑问。在当事人援引国际商事合 同通则适用于合同时，难免会引发解释上的分歧。 ( 三) 具体确定的认定标准 我们合同法学者一般认为：要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确， 而非含糊不清。否则，受要约人便不能了解要约的真实含义，也难以做出承诺。圆 要约的内容必须具体，是指要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条 件，得因受要约人的承诺而使合同成立。 合同的内容是以条款表现出来的，因此 要约中应包含足以使合同成立的必要条款。至于何者为合同的必要条款，应当根 据合同的性质和内容加以确定。未来合同的性质不同，其所要求的必要条款也不 相同。最高人民法院在关于适用 若干问题的解释( 二) 第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或 者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另 有约定的除外。”可见，最高人民法院在审判实践中确定当事人条款、标的条款和 数量条款是合同的必要条款。有学者也认为，只要要约具备了三个基本条款，即 可认定其具备了合同成立的基本要素：当事人条款、标的条款及数量条款。固我认 为，在确定合同的必要条款时，不应拘泥于上述具体条款，应当按照合同的性质 和内容，从以下几个方面综合加以认定： 其一，对合同必要条款的界定，应当尽量维持在相对狭小的范围内，以促成 合同的成立。只有那些根据合同性质所不可或缺，如果缺少合同关系就无法确定 的条款，才是合同的必要条款。 o 钱玉林论要约内容的确定性北大法律信息网2 0 0 2 年 国陈小君合同法学高等教育出版社，2 0 0 3 年第5 5 页 崔建远合l 司法( 第三版) 中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第3 7 页 国李永军合同法法律出版社，2 0 0 4 第7 9 页 王利明民商法研究( 第3 辑) 法律出版社，2 0 0 1 年( 第2 版) 第4 2 2 页 第一罩要约概述 其二，根据法律、商业惯例以及合同解释原则和方法等因素可以确定的合同 条款，就不应当作为合同的必要条款。 本章小结 本章通过介绍有关要约性质的两种学说：意思表示说和允诺说，来探求要约 的性质，笔者最终得出要约是意思表示的结论。然后从世界各国有关要约构成的 立法入手，对要约构成要件逐一进行阐述。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章 第一节 要约与要约邀请 要约邀请的基本理论 一、要约邀请的概念 要约邀请也称为要约引诱，我国合同法第1 5 条规定：要约邀请是指希望 他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说 明书、商业广告等均为要约邀请。这是我国合同法对要约邀请的定义。要约邀请 的定义在世界其他各国，无论是大陆法系还是英美法系都难觅踪影。德国、意大 利、日本等国的民法典中都是在“契约成立 的命题中对要约作假定时附带地对 要约邀请做出假定。也就是说，在多数情况下人们只能从对要约假定的推论中获 得对要约邀请的相对性理解。英国在1 8 9 3 年、1 9 7 9 年和1 9 9 3 年的商品买卖法 中都未对要约、要约邀请做出直接的定义性规定。美国统一商法典也只是规 定了构成要约和承诺的条件，至于要约邀请也是无据可循。而真正明确要约邀请 的是联合国国际货物销售合同公约，其第1 4 条对要约邀请作出了定义：“非向 一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请作出发价”。 二、要约邀请的性质 关于要约邀请的性质，学者们有不同的观点。第一种是事实行为说。台湾学 者史尚宽先生认为，要约邀请“不过为契约之准备，而其本身并不发生法律效力， 性质上为事实行为，而非意思表示。 国内也有学者持此观点，并指出要约邀请 “是一种事实行为，本身不具有法律意义。”第二种是意思通知说。台湾学者郑 玉波认为，要约邀请“仅为一种意思通知，其目的虽亦在乎缔结契约，但其作用 乃仅能唤起他人向自己为要约，必须更经自己承诺后，始能成立契约。 另一位 。史尚宽债法总论荣泰印书馆( 台北) ，1 9 7 8 年第1 9 页 。韩世远合间法总论法律出版社2 0 0 8 年第6 6 页 国郑玉波民法债编总论( 修订_ 二版) 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第3 9 页 第二章要约与要约邀谓 台湾学者林诚二也认为，要约邀请“欠缺缔结契约之意思，仅在使相对人对之为 要约，性质为意思通知，其目的不在缔结契约。 第三种是意思表示说，持这种 观点的学者一般认为要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。也有学者 认为要约邀请是一方向他方提出的包括可以成立合同的部分必要条款的意思表 示。 我认为，要约邀请在性质上应是意思表示。 首先，要约邀请不是事实行为，事实行为不以意思表示为要素，属于非表示 行为。当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律效果，其法律效果由法律直 接规定，而不是由意思表示规定。而要约邀请是当事人有目的的自觉自愿的表示 行为，虽然并未表达一定订立合同的意思，但也体现了邀请人订约的愿望和意思， 因此其与不以意思表示为要素的事实行为有明显的区别。 其次，要约邀请不是意思通知。意思通知是表示人以一定意愿为内容的准法 律行为。意思通知人之行为能力应准用意思表示人能力之规定，而要约邀请之发 出人未必符合此项要求，比如递送广告者未必有行为能力，显然与意思通知之要 求不符。 通过以上分析，我认为，将要约邀请的本质作为意思表示来理解更为合适， 并且这种理解符合我国现行合同立法和立法原意。 三、要约邀请在合同法上的意义 要约邀请虽不是法律行为，不能形成合同法律关系。然而，要约邀请在合同 法上并非毫无意义。 ( 一) 违反要约邀请可能导致合同无效或被撤销 由于要约邀请存在的欺诈、胁迫等因素致使相对人作出要约的意思表示，可 能导致合同无效或被撤销。我国合同法规定的合同无效或被撤销的原因，通常出 现在要约与承诺阶段，但并不排除要约邀请也存在这样的情况。是否构成欺诈， o 林诚二民法债编总论一体系化解说中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第5 6 页 圆刘+ 国要约与要约邀请的区别法学，i9 8 7 ，( 3 ) 黑龙江大学硕士学位论文 取决于是否负有告知义务。“只要一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐 瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，就可以认定为欺诈行为。 至于当事人是在要约还是要约邀请中告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况， 都不影响欺诈的构成。 对于胁迫亦是如此，不再赘述。在一般情况下，由于要 约邀请中存在有欺诈、胁迫等因素，可能会导致合同被撤销，但是在个别例外的 情形下，也可能会导致合同无效。如，一个虚假的广告，广告受众因广告欺诈而 提出要约，进而与广告主成立合同。因广告是向不特定的多数人发出，存在虚假 情况时构成对社会利益的危害，所以不应依据合同法第5 4 条的规定按可撤销 处理，而应依据合同法第5 2 条的规定确认为无效。 然而因在要约邀请中表现出来的这种欺诈而导致合同无效时，仍要追究欺诈 人的缔约过失责任。同样以一般的要约邀请商业广告来说，广告人如果违背 诚信原则，存在欺诈，则须承担缔约过失责任。如我国广告法规定，发布虚假广 告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害 的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚 假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。 ( 二) 要约邀请的内容可能进入合同，构成合同的权利和义务 通常情形下，合同的内容是由要约的内容决定的。但在某些情况下，要约邀 请的部分内容也会成为合同内容的一部分。如前文所述，有一类要约邀请是提出 交易条件的。而一旦有人针对这类要约邀请提出要约，那么此时，要约邀请的条 件便进入要约当中，进而又进入合同当中，因为要约的内容决定合同的内容。如， 某杂志社发布征稿启事：凡被选中稿件者，按千字1 千元给付报酬。某甲看到启 事后写了一篇l 千字的文章寄给杂志社，并注明“征稿”。杂志社采用了该稿件， 并给某甲1 千元稿酬。在本案中，征稿启事是要约邀请，某甲投稿是要约，杂志 社采用是承诺。而稿酬的标准最先出现在要约邀请中，之后双方再未提及此事， 而杂志社在承诺后也是按此标准履行的。可见，稿酬标准自动进入了要约之中， 。孔祥俊合同法疑难案例评析与法理研究人民法院出版社，1 9 9 9 年第2 2 5 页 第二覃要约与要约邀请 杂志社承诺后又进入了合同之中。 四、要约邀请与要约的区分 通过前文的叙述我们可以看出，在理论上，要约与要约邀请的区别是非常明 显的。现举例说明，1 9 9 8 年2 月5 日，某市新新制衣公司为了推动新款服装快速 上市以抢占市场，急于购进大量优质布匹。因此其分别向邻市a 、b 两家纺织厂发 传真说：“我公司因业务需要，急于定购2 0 0 0 匹优质x 型号的毛呢布料，贵公司 如有充足货源，望能及时回电。 a 、b 两家纺织厂于2 月7 日均回电称：“本公司 有充足货源，愿与贵方订立合同 ，并将价格表一并通知了制衣公司。b 纺织厂在 给制衣公司回电的次日即2 月8 日就派本厂职工载2 0 0 0 匹布料送往该公司。制衣 公司在2 月1 0 日收到两厂的回复之后，比较了a 、b 两家纺织厂的价格，认为a 纺织厂的价格更优惠、合理，遂于1 1 日复电称：“愿按贵方提出的价格条件订立 合同，请速派人前来送货。a 纺织厂于1 3 日接函当天即回复说于次日即派人前住 送货。在制衣公司于1 5 日刚收到a 纺织厂的复函之后，发现b 纺织厂负责送货的 职工已到。制衣公司告诉其，因已与a 纺织厂订立合同，不能再收b 纺织厂的货。 b 厂不服，坚决要求其收货付款，双方争执不下，诉诸法院。 处理本案的关键在于首先认清制衣公司2 月5 日向a 、b 两厂所发的传真是要 约还是要约邀请。我认为制衣公司向a 、b 两厂所发的关于“我公司因业务需要， 急于定购2 0 0 0 匹优质x 型号的毛呢布料，贵公司如有充足货源，望及时回电 的 传真，不是要约，而是要约邀请。其理由是：其一，要约必须具有缔约的意图， 而此案中制衣公司只是向a 、b 两厂发传真询问其有没有货源，并未表明希望订立 合同。其二，要约的内容必须具体确定，通常应当包含合同的主要条款。而在该 传真中，制衣公司只是表明了想要购买2 0 0 0 匹布料的愿望，对作为买卖合同主要 条款的价金问题并未涉及，在此情况下，并不能因为对方当事人的承诺而使合同 成立，这也说明了这份传真不是要约，而只能是要约邀请。 学者们对要约与要约邀请的区分也有大致相同的看法。其一，依照法律规定 加以区分。法律规定某种形式的意思表示为要约或要约邀请，则依照法律的规定。 黑龙江大学硕士学位论文 其二，在目的上加以区分。要约是为了唤起他人的承诺，而要约邀请则是为了让 他人发出要约。其三，在效力上加以区分。要约中会有当事人表示愿意承受要约 拘束的意旨，要约人将合同成立的最终决定权交给了受要约人，而要约邀请人对 于相对人的意思表示，仍有决定是否承诺的自由，也就是说，邀请人把成立合同 的最终权利留给了自己。其四，依交易习惯加以区分。如询价，一般视为要约邀 请。 要约与要约邀请的差异，困难不在于区分原则的确定，而在于个案判断上。 在实践中，当事人的本意可能是发出要约，但由于欠缺要约的条件只能被认定为 要约邀请。鉴于此，对要约与要约邀请的一些典型的实务要进行具体的分析。 第二节要约与要约邀请的实务分析 一、商业广告 商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直 接或者间接地