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著作权法中思想与表达二分法原则研究 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：知识产权 作者姓名：崔志华 指导教师：高富平教授 在著作权法领域，有一项被称为“思想与表达二分法 ( d i c h o t o m yo fi d e a a n d e x p r e s s i o n ) 的重要原则，其基本含义可以概述为：著作权法仅保护思想 的表达方式，而不保护思想本身。这一原则将著作权法保护的主体作品，分 解为“思想”与“表达”两个方面，著作权只保护其中的“表达 ，而不保护其 中的“思想”。 本文试图从五个方面入手，对思想与表达二分法原则进行解析，研究出适用 该规则的一般的测试技术，即如何划分思想与表达的分界线，并结合著作权法体 系中的其他原则综合认定著作权侵权行为的存在，以期在我国著作权法中确立并 具体化这一原则。 第一章思想与表达二分法原则的确立。在概述思想与表达二分法原则的基础 上，解析该原则的起源、发展，及其在美国著作权法和世界其他国家或地区著作 权法体系中的确立； 第二章思想与表达二分法原则的合理性分析。分别从作者利益和社会公共利 益的角度剖析了思想与表达二分法原则存在的法理基础充分体现了知识产 权法的衡平精神，以证明该原则在我国著作权法中确立并具体化的必要性； 第三章思想与表达二分法原则的应用问题。从思想与表达二分法原则的含义 入手，结合两组案情相似但是判决结果却截然相反的案例解读思想与表达二分法 原则在司法实践中的应用问题及适用的困惑。在此基础上，借鉴普通法系和大陆 法系对思想与表达如何区分的不f 司测试方法，提出在一些案件中应当借鉴美国的 “清晰区别鉴定法”及“抽象鉴定法”，在复杂案件中对于处于纯粹的思想与纯 粹的表达之间的“模糊地带 应当以独创性为判断标准进行思想与表达的划分。 第四章思想与表达二分法原则与著作权侵权认定。在我国著作权法中确立并 具体化思想与表达二分法原则主要涉及两方面的问题，一方面是思想与表达界线 的划分，另一方面是侵权认定的问题。本章从四个方面入手，分析了思想与表达 二分法原则与著作权法中的其他原则相配合，综合认定著作权侵权行为的存在； 第五章思想与表达二分法原则在我国著作权法中的具体化。在上述研究的基 础上提出思想与表达二分法原则在我国著作权法中具体化的立法建议。 思想与表达二分法原则与我国现有的著作权法体系之间并不冲突。从著作权 法对作品侵权认定的手段上来看，无论是著作权法中的实质性相似原则，还是“三 段论”侵权认定法或是合理使用制度等等，在认定某一作品是否构成侵权时，都 要以思想与表达二分法原则对思想与表达的区分作为理论支撑。而事实上，从我 国著作权保护的实践来看，这一原则已经潜在地运用于司法实践中，成为一项重 要的法律原则。因此，更有必要在我国现行著作权法中明确该原则，使其发挥应 有的作用。 关键词思想与表达二分法原则利益平衡应用问题测试方法 侵权认定具体化 a na n a i ，y s i s0 ft h ed i c h o t o m yo fi d e a a n de x p r ess i o ni nc o p y r i g h tl a b s t r a c t i nt h ef i e l do fc o p y r i g h tl a w , t h e r ei sa ni m p o r t a n tr u l ec a l l e d d i c h o t o m yo f i d e aa n de x p r e s s i o n t h eb a s i cm e a n i n go ft h i sr u l ei s ：c o p y r i g h tl a w o n l yp r o t e c t s e x p r e s s i o ni n s t e a do fi d e ai t s e l f u n d e rt h i sr u l e , w o r k s ，t h eo b j e c tp r o t e c t e db y c o p y r i g h tl a w , a r ed i v i d e di n t oi d e aa n de x p r e s s i o n ，a n dc o p y r i g h tl a wo n l y p r o t e c t se x p r e s s i o ni n s t e a do fi d e ai t s e l f t h i sp a p e rt r i e st oa n a l y z et h ed o c t r i n ef r o mf i v ea s p e c t st og e tt h ef u n d a m e n t a l t e s t i n gt e c h n i q u eo nh o wt oa p p l yt h ed o c t r i n e ，t h a ti s ，h o wt od i v i d et h eb o u n d a r y b e t w e e ni d e aa n de x p r e s s i o n ，a n d ，o nt h eo t h e rh a n d ，t h i sp a p e rt r i e st oc o n f i r m e x i s t e n c e so fi n f r i n g e m e n t sw i t ht h eh e l po fo t h e rd o c t r i n e so fc o p y r i g h tl a ww i t h t h ep u r p o s eo fe s t a b l i s h i n ga n dc r y s t a l l i z i n go ft h i sd o c t r i n ei nc h i n ac o p y r i g h tl a w c h a p t e rid e s c r i b e st h ee s t a b l i s h m e n to fd i c h o t o m yo fi d e aa n de x p r e s s i o n o n t h eb a s i so fs u m m a r i z i n gd i c h o t o m yo fi d e aa n de x p r e s s i o n ，t h i ss e c t i o na n a l y z e st h e o r i g i n d e v e l o p m e n to ft h ed o c t r i n ea n dt h ee s t a b l i s h m e n ti nt h ec o p y r i g h tl a wo f a m e r i c aa n dt h eo t h e rc o u n t r i e so rr e g i o n s ； c h a p t e ri ia n a l y z e st h er a t i o n a l i t yo fd i c h o t o m yo fi d e aa n de x p r e s s i o n f r o m t h eb e n e f i t so fb o t ht h ea u t h o ra n dt h ep u b l i c ，t h i ss e c t i o na n a l y z e st h el e g a l t h e o r e t i c a lb a s eo fe x i s t e n c eo ft h ed o c t r i n e f u l l yd i s p l a y i n gt h eb a l a n c eo fi n t e r e s to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wt op r o v et h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h m e n ta n dc o n c r e t i o no f t h i sd o c t r i n ei nc h i n ac o p y r i g h tl a w ； c h a p t e ri i i i sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no fd i c h o t o m yo fi d e aa n de x p r e s s i o n s t a r t i n gf r o mt h ed e f i n i t i o no ft h ed o c t r i n e ，t h i sc h a p t e ra n a l y z e si t sa p p l i c a t i o ni n j u d i c i a la p p l i c a t i o na n dr e l a t e dp r o b l e m sb yc o m b i n i n gw i t ht w oc a s e sw h i c ha r e s i m i l a ri nd e t a i l sb u ta r et o t a l l yd i f f e r e n ti nt h ef i n a lj u d g m e n t a n do nt h eb a s i so f r e f e r r i n gt od i f f e r e n tt e s t i n gt e c h n i q u e so ft h ec o m m o nl a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a l l e g a ls y s t e mo nh o w t od i v i d et h eb o u n d a r yb e t w e e ni d e aa n d e x p r e s s i o n ，t h i ss e c t i o n p u t sf o r w a r dt h a ti ns o m ec a s e sw em a yu s ec l e a rd i s t i n c t i o nt e s ta n da b s t r a c t i o nt e s t ， a n di nt h ec o m p l i c a t e dc a s e s ，w es h o u l di n s i s to nt h ec r i t e r i o no fo r i g i n a l i t yt od i v i d e t h ei d e aa n dt h ee x p r e s s i o nf o rt h eb l u r r yl a n db e t w e e nt h ep u r ei d e aa n d e x p r e s s i o n c h a p t e ri vi l l u s t r a t e sd i c h o t o m yo fi d e aa n de x p r e s s i o na n dc o g n i z a n c eo f c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t t h ee s t a b l i s h m e n ta n dc o n c r e t i o no fd i c h o t o m yo fi d e aa n d e x p r e s s i o nm a i n l yi n v o l v e st w oa s p e c t si nc h i n ac o p y r i g h tl a w , t h a ti s ，h o wt o d i v i d et h eb o u n d a r yb e t w e e ni d e aa n de x p r e s s i o no nt h eo n eh a n d ，a n dh o wt o c o n f i r mt h ee x i s t e n c eo fi n f r i n g e m e n t so nt h eo t h e rh a n d s t a r t i n gf r o mf o u ra s p e c t s ， t h i ss e c t i o na n a l y z e st h ec o m b i n a t i o no ft h ed o c t r i n ew i t ht h eo t h e rd o c t r i n e si nt h e c o p y r i g h tl a w t oc o n f i r mt h e e x i s t e n c e so fi n f r i n g e m e n t si na c o m p r e h e n s i v ew a y c h a p t e rve l a b o r a t e so nt h ec o n c r e t ea p p l i c a t i o no fd i c h o t o m yo fi d e aa n d e x p r e s s i o ni nc h i n ac o p y r i g h tl a w o nt h eb a s i so ff o r g o i n ga n a l y s e s ，t h i sc h a p t e r m a k e ss u g g e s t i o no nl e g i s l a t i o nf o rc o n c r e t ea p p l i c a t i o no fd i c h o t o m yo fi d e aa n d e x p r e s s i o ni no u rc o u n t r yc o p y r i g h tl a w t h e r ea r en oc o n f l i c tb e t w e e nd i c h o t o m yo fi d e aa n de x p r e s s i o na n dt h e e x i s t i n gc o p y r i g h tl a ws y s t e mi nc h i n a j u d g i n gf r o mt h em e t h o dw h i c hc o n f i r m s i n f r i n g e m e n t si nt h ec o p y r i g h tl a w , r e g a r d l e s so fp r i n c i p l eo fs u b s t a n t i a ls i m i l a r i t yo r “s y l l o g i s m ”t h er i g h ti n f r i n g e m e n tr e c o g n i z e so rr e a s o n a b l eu s es y s t e m ，w em u s tt a k e t h ed i v i s i o no fi d e aa n de x p r e s s i o na st h et h e o r e t i c a l s u p p o r ti nc o n f i r m i n g i n f r i n g e m e n t so fc e r t a i nw o r k s i nf a c t ，f r o mt h ep r o t e c t i o np r a c t i c eo fc o p y r i g h ti n c h i n a ，t h i sd o c t r i n eh a sa l r e a d yb e e nu t i l i z e di nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nal a t e n tw a y , a n db e c o m e sa ni m p o r t a n tp r i n c i p l ei nl a w t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt om a k et h i s d o c t r i n ec l e a ri nc u r r e n tc o p y r i g h tl a wo fc h i n as oa st ob r i n gi t sd u er o l ei n t of u l l d i s p l a y 【k e y w o r d s 】d i c h o t o m yo fi d e aa n de x p r e s s i o n b a l a n c eo f i n t e r e s t a p p l i c a t i o nq u e s t i o nb o u n d a r yt e s t i n g t e c h n i q u ei n f r i n g e m e n tc o n f i r m i n g c o n c r e t i o n 论文独创性声明 盔圭：垡的学位论文蹙羞亚塑堕主墨塑兰盔苎三鱼堕丝型亟痧 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 同期：泖莎昂姐泪 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：导 同期蚀臼! 麴纷 l 著作权法中思想与表达二分法原则研究 导言 思想与表达二分法原则是著作权法的一个基本原则。该原则的基本含义可以 简单的表述为：著作权法仅仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。这是一 项普遍的原则，在世界各国及相关国际条约的立法中都能得到体现。同时从时间 上来看，从1 8 7 9 年b a k e rv s e l d e n 案中的帐簿格式的著作权纠纷到现代的计 算机软件著作权保护，该原则也经历了相当长实践的检验。尽管如此，对这一原 则中思想与表达含义的把握，对该原则思想与表达成分划分的测试方法的选择以 及该原则在实践中的运用问题，各国的态度及做法却大不相同。作为该原则诞生 地的美国，从理论的发展到实践的运用无疑都是最成熟的，他们关于该原则的关 键问题划分思想与表达的测试方法的把握也是最独到的；德国法已经以判例 的形式对该原则形成了较成熟的理论，但是在立法中却没有进一步确立该项原 则；在我国台湾地区，无论是司法实践还是立法，都已经构建起比较成熟的制度。 从我国目前的情况来看，司法实践中该原则已经大量运用，许多案例直接引 用该原则；从立法上来看，2 0 0 1 年的计算机软件保护条例规定了这一原则， 但是2 0 0 1 年修订的著作权法却没有规定这一原则。 笔者认为，思想与表达二分法原则在我国司法与立法中的这样一种现状，与 学术界长期以来对这一原则仅限于制度层面的介绍而缺乏深入研究有关。刘春田 先生尽管指出思想与表现二分法原则是著作权制度的一项基本理论，然而对该理 论却并没有进行展开；郑成思先生的知识产权论一书则仅仅在谈美国几个世 界性影响的案例时，在案例中捎带提到了该原则，同样没有进行专门的介绍。更 不用说对该原则的背景、内涵、合理性基础及测试方法进行系统研究，该原则在 我国现行著作权法中如何确立并具体化也缺乏进一步思考与探讨，从而导致该原 则作为“基本原则 身份的缺失。 本文的目的在两个方面：第一、通过对思想与表达二分法原则的含义、确立、 合理性基础及实际运用中问题的分析和把握，探究该原则一些最基本的理论问 题，并指出该原则在实际运用中的困惑。在此基础上，对比各国立法及操作中的 划分思想与表达的不同测试方法，针对实际运用中的困惑提出相应的解决方案； 第二，解析该原则与著作权法体系中的其他原则相配合，综合认定侵权行为的存 在，在此基础上提出在我国著作权法中应如何确立并具体化该原则。 2 第一章思想与表达二分法原则的确立 第一节二分法原则概述 在著作权法领域，有一项被称为“思想与表达二分法”( d i c h o t o m yo fi d e a a n d e x p r e s s i o n ) 的重要原则，其基本含义可以概述为：著作权法仅保护思想 的表达方式，而不保护思想本身。这一原则将著作权法保护的主体作品，分 解为“思想 与“表达 两个方面，著作权只保护其中的“表达”，而不保护其 中的“思想。“一般来说，思想观念是指概念、术语、原则、客观事实、创意、 发现等等，而表达常常是指上述观念的各种形式或方式的表述，如文字、音符、 数字线条、色彩的、造型的、形体动作的表述或传达等等。”1 著作权法只保护对思想观念的原创性表达，而不保护思想观念本身。例如， 牛顿发现了地球万有引力定律，对这一定律本身而言，其属于思想范畴，不受著 作权法的保护，就万有引力定律作为思想观念来说，牛顿不能阻止他人著书立说， 对该定律作进一步阐释。牛顿也不能阻止他人运用万有引力定律进行科学试验， 甚至作出技术方案，申请获得专利。如果对万有引力定律这一理论本身提供著作 权法的保护，让每一个使用该理论的人，或让每一个使用万有引力定律这一概念 的人，都去寻求牛顿的许可，这是不现实的，其结果必然是阻碍科学和文化的发 展，有悖于著作权法的宗旨。但是牛顿在发现地球万有引力定律之后，以论著的 方式阐述和说明万有引力定律，出版了一系列的文章和书籍，这是对思想观念的 具体表达，或者更具体的说，是对万有引力定律的表述，应当受著作权法保护， 在牛顿的著作受保护期间，他人不得未经许可复制牛顿的作品，也不能抄袭或者 改头换面将牛顿的著作当成自己的著作出版发行，否则将构成著作权侵权。 正是基于思想观念与思想观念之表述的分界，许多国家的著作权法都明确规 定只保护对思想观念的表达，不保护思想观念本身。 第二节二分法原则的起源探究 思想与表达二分法原则起源于1 8 世纪下半叶的德国，塞拉较早的注意到作 李明德、许超著：著作权法，法律j i ；版 i ：2 0 0 3 年版，第2 6 页。 3 品与构成其内容的社会事实或事件的区别，并且认为社会事实与事件不能构成所 有权的客体，作者不能排除第三人对作品内容的自由利用。21 8 世纪末的另一位 德国学者费希首次将哲学上的“形式”与“素材 概念引入作品之中，指出作品 应与把它物化的书籍相区分，同时作品又可以分为“思想内容 与“思想的表现 形式”两个部分，由此思想与表达二分法原则的雏形开始出现。他指出作品的“表 现形式”应归作者而具有所有权，而作品的“内容”则在作品公开发表之后脱离 作者之手而成为公众的共有物。3 笔者分析了费希得出如此结论的原因：如果作 品的“内容 受到保护会导致思想的垄断和他人借鉴途径的切断，阻碍人类文化 的继承与发展，同时由于作品的“内容 属于个人头脑中的思维活动，如果要给 予这种“内容”以保护，无法确定保护的形式和起始时间。 经过半个世纪的发展和论证，到1 9 世纪中叶，思想与表达二分法原则在美 国初现原形。“1 8 5 8 年美国法官厄尔在审理案件时宣称：权利的主张不能延及思 想( i d e a ) ( 与e x p r e s s i o n 相对称) 。”4 思想是客观存在反映在人们意识中经过 思维活动而产生的结果，是存在于人脑中的智力活动的结果，必须通过外在表现 形式才能为人感知；而表达则是用于表达这一智力成果的语言。任何人得以基于 作者的身份对表达主张权利，因为它体现了作者的个性，深刻的反映着作者区别 于其他个体的特征，同时也是对作者创作此种表达的一种肯定。但是权利的主张 不能延及思想，因为思想并不是物化的东西，它只存在于人们的头脑中，并且要 以一定的形式加以表现，否则无法感知。思想属于社会公共的财富，不能打上私 人的烙印，否则将阻碍人类文化的交流传播与完善发展，随后美国法院正式将这 一观念运用于司法实践。 第三节二分法原则在美国著作权法的确立 一、二分法原则的出现 在1 7 8 5 年，美国首先确认了“确保了作者对其最初的表达的权利，但也鼓 2 这是著作权法中“公有领域”( p u b li cd o m a i n ) 学说的起源，该学说由美国法院在1 9 7 1 年m i l l e rv u n i v e r s a ic i t vs t u d i o s ，i n c 一案中确谚。该说认为：客观事实属于公有领域，不能作为著作权专有权 垄断对象，即著作卡义保护只延及对事实的表达，而不延及事实本身。在这里“思想”的含义被扩大了，不 仅包括主观领域的思想、概念、原则，而目包括客观事实和信息。 3 参见李雨峰：版权法1 二基本范畴的反思，载知识产权2 0 0 5 年第1 期，第2 2 页。 4 拿雨峰：版权制度的困境，载比较法研究2 0 0 6 年第3 期，第1 0 5 页。 4 励其他的人自由利用衍生于作品的思想与信息 这一思想，5 这可以视为思想与 表达二分法原则在美国最原始的表述形式。到1 8 5 8 年法官厄尔进一步将思想与 表达二分法原则概括为：权利的主张不能延及思想，引申之意为：作者对权利的 主张只能是作品的表达，而不能延及作品的思想。此后，思想与表达二分法原则 开始运用于美国的司法实践，到1 8 7 9 年贝克诉塞尔登案正式确立思想与表达二 分法原则。 二、二分法原则的确立一- - b a k e rv s e ld e n 案。 上诉人：b a k e r ，被上诉人：s e l d e n本案原告的遗嘱人c h a r l e s s e l d e n 在1 8 5 9 年就一本介绍一种特殊的薄记法的名为( ( s e l d e n 分类帐精编( s e l d e n s c o n d e n s e dl e d g e ro rb o o k i n gs i m p l i f i e d ) 的书取得了著作权。在1 8 6 0 年和 1 8 6 1 年，他又获得了其他几部包含了上述薄记法的修改的书的著作权。b a k e r 使用并销售包含了与s e l d e n 作品中所描述的薄记法相似的帐薄。原告s e l d e n 诉b a k e r 侵犯了上述作品的著作权，声称上述作品所介绍的薄记法中所包含的线 条和排列受著作权法保护，由这些线条排列构成的薄记法因此也受保护。被告 b a k e r 在答辩中否认原告的侵权指控，并辨称被指控侵权的那部分内容不是著作 权法所保护的主题。巡回法院判决被告侵权。被告不服，向联邦最高法院提起上 诉。最高法院查明，被上诉人主张著作权的作品中包括了一篇介绍薄记方法的文 章，文章中附有一些由特定的线条和标题组成的使用上述特殊薄记法的表格( 包 括一些空白表格) 。这种薄记法的特点是，在薄记中只须用一页纸或相对的两页 纸就可以记录表现一天、一周或一月的所有业务，其效用与复式薄记一样。上诉 人使用了一种相同的方法，但是在栏目的安排和标题上都与被上诉人的有所不 同。最高法院认为：空白帐簿不受著作权法保护；s e l d e n 作品的纯的著作权并 不赋予著作权人对由其设计并在作品中予以描述及表现的帐簿的使用以独占权。 撤销巡回法院的判决，发回重审，指令巡回法院驳回原告的起诉。 b a k e rv s e l d e n 案是一个在美国著作权保护历史上产生深远影响的著名判 例，美国最高法院在该案中确立了著作权不保护思想的原则。他们认为著作权作 5 参见冯晓箐：著作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析，载云南大学学报( 法学版) 2 0 0 4 年第l 期，第2 8 页。 6 b a k e rv s e l d e n ，1 0 1u s 9 9 ( 1 8 7 9 ) 5 品与著作权作品所描述的东西是有区别的，是两个不同的范畴。“作品附着物应 当与作品本身区分开来。 7 在本案中原告s e l d e n 取得了描述薄记法的书( 著作 权作品) 的著作权，这是毫无疑问的，但是描述薄记法的书与薄记法本身是不同 的。“书与和它意图要描述的技术有明显的区别。8 因此法院最后得出的结论是： 空白账薄不是著作权的主题，s e l d e n 的书的著作权不授予他制造和使用由他自 己安排的规划和安排的在上述的书中描述和说明账薄的专有权。原告s e l d e n 尽 管取得了书的著作权，然而并未取得薄记法的任何权利。据此最高法院推翻了地 区法院的判决。在该案中美国最高法院还把这种原理进行了推广，最高法院指出， 这种区分( 指薄记法与描述薄记法的作品之间的区分) 同样适用于可以预见到的 每一其它技术与描述这一技术的作品。9 这里的著作权作品所描述的薄记法或者 其它技术就是思想与表达二分法原则中的思想，而描述薄记法或者其它技术的作 品就是其中的表现。由此，思想与表达二分法原则得以确立。 美国著作权法的规定 最早在制定法上确立思想与表达二分法原则的，是美国1 9 7 6 年的著作权 法。该法第1 0 2 条规定：“著作权的客体包括( a ) 著作权保护的是固定于已知 的和将来任何有形表达介质的，具有原创性的作品。通过这些介质，有关的作品 可以直接或借助于某种机器或装置而被人感知、复制或以其他方式交流。作者的 作品含下列类别：( 1 ) 文字作品； ( 2 ) 音乐作品，包含所配的任何文字；( 3 ) 戏剧作品，包含所配的任何音乐；( 4 ) 哑剧和舞蹈作品； ( 5 ) 绘画、舨刻和雕塑 作品；( 6 ) 电影和其它视听作品；( 7 ) 录音；和( 8 ) 建筑艺术作品。( b ) 在任何 情况下，对原创作品的著作权保护都不延及任何思想、程序、工序、规律、操作 方法、概念、原则或者发现，不论上述内容在作品中以什么形式来描写、表现、 7 m 雷炳德：著作权法，张恩民译，法律m 版社2 0 0 5 年版，第5 3 页。 。王太平：著作权法中的思想表现两分理论，载吴汉东主编：知识产权年刊创刊号，北京人学版社 2 0 0 5 年版，第2 0 0 页。 参见乇太平：著作权法中的思想表现两分理论，载吴汉东主编：知识产权年刊创刊_ ； ，北京人学出 版社2 0 0 5 年版，第2 0 0 页。 6 说明或体现相关的形式包括文字、音乐、雕刻及美术等形式。 1 0 美国著作权法上的这一规定表明，著作权的保护仅限于对思想的特定的表 达，著作权法不禁止他人利用由著作权人在其作品中所展现的思想或知识。该款 规定的目的在于强调并归纳已经在判例法中存在和发展起来的思想与表达二分 法原则。 第四节二分法原则在世界范围内的确立 1 9 9 4 年4 月通过的世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协 议) 第9 条第2 款规定了：“著作权之保护范围仅及于表达，不及于观念、程序、 操作方法或梳理概念等 。1 9 9 6 年1 2 月通过的世界知识产权组织版权条约 ( w c t ) 也有类似的规定：“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方 法或数学概念本身。”而保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南对思想与表达 二分法原则的解释是：“思想本身不受著作权保护的。这一思想一旦被阐释或 表达出来，就存在对籍以表现这一思想的文字、符号、线条等的著作权保护。换 句话说，能受到保护的是表现形式而不是思想本身。 t r i p s 协议和w c t 对思想与表达二分法原则的规定及保护文学和艺术作品 伯尔尼公约指南对这一原则的解释，与美国著作权法相似，把它视为著作权法 的基本原则，适用于著作权法的所有领域。而欧洲共同体关于计算机程序法律 保护的理事会指令只是在计算机软件这一新兴领域作出规定：“依本指令进行 的保护应适用于计算机程序的任何形式的表达。构成计算机程序的任何组成部分 的基础的创意和原理，包含构成程序借口的创意和原理，都不受本指令的著作权 保护。” 我国对于思想与表达二分法原则的立法模式与欧共体的指令相同，2 0 0 1 年 我国计算机软件保护条例第6 条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及 原文为：s u b j e c tm a t t e ro fc o p y r i g h t ：( a ) c o p y r i g h tp r o t e c t i o ns u b s i s t s ，i na c c o r d a n c ew i t ht h i s t i t l e ，i no r i g i n a lw o r k so fa u t h o r s h i pf i x e di na n yt a n g i b l em e d i u mo fe x p r e s s i o n ，n o wk n o w no r l a t e rd e v e l o p e d ，f r o mw h i c ht h e yc a nb ep e r c e ir e d ，r e p r o d u c e d ，o ro t h e r w is ec o m m u n i c a t e d ，e i t h e r d i r e c t l yo rw i t ht h ea i do fam a c h i n eo rd e v i c e w o r k so fa u t h o r s h i pi n c l u d et h ef o l l o w i n g c a t e g o r i e s ：( 1 ) l i t e r a r yw o r k s ；( 2 ) m u s i c a lw o r k s ，i n c l u d i n ga n ya c c o m p a n y i n g w o r d s =( 3 ) d r a m a t i c w o r k s ，i n c l u d i n ga n ya c c o m p a n y i n gm u s i c ；( 4 ) p a n t o m i m e sa n dc h o r e o g r a p h i cw o r k s ；( 5 ) p i c t o r i a l ， g r a p h i c 。a n ds c u l p t u r a lw o r k s ； ( 6 ) m o ti o np i c t u r e sa n do t h e ra u d i o v i s u a lw o r k s ； ( 7 ) s o u n d r e c o r d i n g s ；a n d ( 8 ) a r c h i t e c t u r a lw o r k s ( b ) i nn oc a s ed o e sc o p y r i g h tp r o t e c tf o ra no r i g i n a l w o r ko fa u t h o r s h i pe x t e n dt oa n yi d e a ，p r o c e d u r e ，p r o c e s s ，s y s t e m ，m e t h o do fo p e r a t i o n ，c o n c e p t ， p r i n c i p l e ，o r d i s c o v e r y ，r e g a r d l e s so ft h ef o r mi nw h i c hi ti sd e s c r i b e d ，e x p l a i n e d ，i l l u s t r a t e d 。 o re m b o d i e di ns u c h w o r k ( 参见寿步：论版卡义j 专利若十概念，载h t t 巳：c o l u m n b o k e e c o m 8 0 8 h t m l ) 7 开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。 1 9 8 6 年我国台湾地区新的著作权法第1 0 条也对思想与表达二分法原则 作出规定：“依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及于其表 达之思想、程序、制程系统、操作方法、概念、原理、发现。 在德国，虽不曾有任何条文规定体现思想与表达二分法原则，但是其有一种 观点比较有代表性：“为了保护公众利益，只有作品的形式才可以受到保护，而 作品的内容是不受保护的。1 1 同时，实践中亦开始大量运用该原则。 此外，1 9 9 2 年的北美自由贸易协议、1 9 9 6 年的欧洲数据库保护指令 也对该原则作了相应规定。由此，思想与表达二分法原则开始在世界范围内的立 法中确立起来。 第二章思想与表达二分法原则的合理性分析 第一节知识产权制度的精髓一一衡平精神 知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在信息的生产、专有和使 用之问达成平衡，是知识产权制度追求的一个重要目标。知识产权是一种专有权， 或称之为垄断权。这种垄断权的授予无论是从智力创造的劳动学说、还是从智力 产品的人格属性或者激励主义层面上都具有充分的正当性。然而，知识产权的客 体知识产品( 或称为智力产品) 具有无形性、继承性的特点，从而使之也具 有公共商品的属性。换言之，社会公众对其也有合法的需求。这样一来，立法者 在进行知识产权立法时，必须考虑两个问题：第一，立法能够在多大的程度上激 励创造者并在多大的程度上使公众获得利益；第二，在多大的程度上垄断权的授 予会损害公众。知识产权中的私人利益是不言而喻的，知识产权的权利人可以凭 借着对智力创造的独占获得精神及经济上的利益，从而激励进一步创作的可能和 积极性。但是知识产权制度也考虑公共利益，并试图在激励创作与公众接近作品， 作者利益和公共利益之间确立一个精妙的平衡。1 2 m 雷炳德：著作权法，张思民译，法律版社2 0 0 5 年版，第1 1 4 页。 2 参见冯晓箐：利益i f 衡论：知识产权制度的基础，载知识产权2 0 0 3 年第6 期，第1 7 页。 8 一、衡平精神下的作者利益一一保护“表达” 作者是直接从事生产文学、艺术和科学作品的智力劳动者，即创作作品的人。 这种创作是作者创作思想的结晶和创作行为的结果。它融合了作者的思想感情与 强烈的个性特征，是作者人格和风格的集中体现。作者的诸项精神权利就是由创 作而产生的一种人格权，属于作者自我人格领域的一部分。也就是说，智力作品 的这种人格性决定了作者精神权利的产生。 另一方面，一部作品既是作者人格的体现，也是一种经济财富。“作者必须 通过他的创作成果来维持生存，他必须致力于通过自己的劳动成果获得物质上的 好处，由此作者的利益指向是获得经济上的收益。”1 3 文学、艺术和科学作品的作者作为智力作品的创造者，他们在智力方面发挥 作用，这种作用对于人类有着深刻的、持久的好处，也是决定文明进程的一个重 要因素。可以说一个国家和民族智力作品数量和文化科学事业的繁荣与发展程 度，在很大程度上取决于对作者的态度。正因为如此，确认作者的法律地位和正 当权益对于著作权保护具有关键意义。著作权的实质就在于从法律上确认和维护 作者对其作品所拥有的专有权利，从而鼓励作者积极从事创作，促进人类精神财 富的创造和积累，使社会从中受益。 著作权法确立的思想与表达二分法的重要原则，将作者的作品划分为“思想 与“表达”两个部分，并对其中的“表达”给予作者著作权上的保护，以法律的 形式确立了作者对作品享有的利益。著作权法在调整作者和社会公众利益的关系 中，始终将维护作者著作权利益置于首要和核心的位置，这是知识产权法衡平精 神的前提和基石。 二、衡平精神下的公众利益一一不保护“思想 著作权法确认作者对其作品的原创表达的权利，同时也鼓励他人自由的使用 作品产生的信息和思想。“任何作品的创作，无一不是来自对现有作品的借鉴 和利用，从公平利益上来说，作者是通过对共有领域作品的侵占来创造新作 品，如果对这种创作给予无限制的独占权利，将会阻碍他人创作新作品。”1 4 正 如p a u lg o l d s t e i n 教授指出的，“给予一个创造者对这些基本因素( 思想) 的垄 ”m 雷炳德：著作权法，张恩民译，法律f f 版社2 0 0 5 年版，第6 0 页。 “吴汉东著：著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 版，第4 3 页。 9 断权，将会阻却其他的创造者在他们创作自己的作品时详细的利用这些因素。川5 权衡公益与私权的关系是著作权法立法的基本考量，而思想与表达二分法规 则的构建，更是直接出于维护公共利益的立法动机。作者的创造活动离不开特定 的社会环境，正是社会环境为作者提供了创作的源泉，因此作品也打上了社会性 的烙印。笔者在前文中曾经指出，作者创作的作品，除了个人独创性劳动成果外， 还继承、吸收了已经成为共有财产或者部分受著作权法保护的成果。所以作品是 人类文化的一种形式，作品创作后即成为人类文化的组成部分，要求能为他人自 由利用，而作品只有被他人利用才能实现其著作权法上的社会公益性。如果对作 品中的思想与表达不加区分的予以一体保护，势必会侵犯广大公众对作为人类共 同精神财富的作品的科学研究、学习鉴赏的权利，从而侵犯社会公益。1 6 第二节保护“表达的原因解读 一、洛克的劳动学说 主流观点将思想与表达二分法解释为作者需要回报与社会需要接触思想之 间的一种平衡，或者是与著作权法与宪法所确保的言论自由之间的一种张力。这 里可以看出这样一个逻辑：思想与表达分别被视为是公有与私有的隐喻。如何将 公有领域与私有领域界分清楚呢? 显然，武断地依靠暴力在公民社会是不允