（民商法学专业论文）董事责任保险制度研究(2).pdf

摘 要 摘 要 所谓董事责任保险，是指由公司投保或公司与董事（及高级职员）共同出 资投保的，对被保险董事（及高级职员）在履行职责过程中因存在疏忽或者其 他违反对公司所负注意义务之行为而被追究其个人责任时，由保险人负责赔偿 该董事进行抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责 任，或者赔偿特定情况下公司对董事及高级管理人员的补偿责任及其他责任的 一种职业责任保险。其具有以下特点：是一种职业责任保险；投保人为公司或 者公司与董事（及高级管理人员） ；被保险人主要为董事（及高级管理人员） ； 在保险标的上通常理解董事责任保险的保险标的为被保险董事（及高级职员） 在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负注意义务之行为而对第 三人所负的损害赔偿责任。 由于董事责任随着历史的发展而不断加大，董事责任保险在特定的经济和 法律环境下产生和发展。从理论基础上来说，董事责任保险符合保险法中保险 标的、保险利益等方面的要求，也从本质上符合一般公正观念的理念。当然凡 事有利即有弊，董事责任保险也不例外。其作用和价值主要包括：损害填补和 利益保障；经营保障和鼓励作用；人才保留和吸引作用；反射性信息披露价值 和监督价值；对第三人的保护价值；维护社会公共利益的价值；关联制度的完 善价值等。其弊端主要有：道德风险的存在；公司中利益的平衡的打破。 董事责任保险最先产生于美国，至今已有近 80 年的历史。现在在发达国家 和地区，公司为其董事及高级管理人员购买 d its the company or the company and its directors and officers who buy the insurance; the insured are mainly the directors and the officers; its generally considered that the subject matter of the insurance is the personal liability of the insured directors and officers who are negligent or breach their duty of care during the process of exercising their duty. as the liabilities of the directors and officers aggravate, the d promotes the companys business; the attraction and keeping of elites; the reflective value of the disclosure of information and the supervision of the company; the protection of the third party; the maintenance of the social interest; the perfection of the related legal institution. its disadvantages include: the moral risks; the break of the balance of interest in the 4 company. the d negligence; legitimacy (relative). this passage also discusses the concept of “wrongful act”, which is often used in the laws and policies in america and the uk. wrongful act means any error, misstatement, misleading statement, act, omission, neglect or breach of duty actually or allegedly committed or accepted by the directors and officers, individually or collectively, in their respective capacities as such, or any matter claimed against them solely by reason of their status as directors and officers. in reality, wrongful act is the particularization and specification of the standards discussed therebefore. then this passage analyzes the uninsured liabilities, sorting out the uninsured liabilities into two kinds: the uninsured liabilities stipulated by the law and the uninsured liabilities by agreement. there are also some comparisons between the d while when the company is one of the insureds, the d the parties to the insurance; the subject matter of the insurance; insurable interest; the insured liabilities; the insured losses; rights and obligations 7 独独 创创 性性 声声 明明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研 究工作及取得的研究成果。 尽我所知， 除了文中特别加以标注和致谢 的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包 含为获得中国人民大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材 料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献已在论文中作了明 确地说明并表示了谢意。 签名： 佴小勇 日期： 2007.5.19 关于论文使用授权的说明关于论文使用授权的说明 本人完全了解中国人民大学有关保留、使用学位论文的规定， 即： 学校有权保留送交论文的复印件， 允许论文被查阅和借阅； 学校 可以公布论文的全部或部分内容， 可以采用影印、 缩印或其他复制手 段保存论文。 签名：佴小勇 导师签名： 邢海宝 日期：2007.5.19 董事责任保险制度研究 第 1 章 董事责任保险制度概述 1.1 概念及特征 随着我国经济的快速发展，新的公司企业不断诞生，上市公司数量日益增 加，越来越多的人开始加入到董事或公司高级管理人员的行列。然而，这一行 业虽然意味着较高的社会地位和收入水平，同样也伴随着高度的风险和众多的 责任。本文就是在这样一个实际背景下，来探讨一个在西方相当发达、在我国 却鲜为人知的制度董事责任保险，希望通过结合我国目前的法律环境和市 场环境而对该制度进行分析，并对我国将来是否和如何引入董事责任保险提出 自己的建议。 严谨的思维必从概念开始谈起，虽然从认识论上往往相反。那么先来看关 于董事责任保险较权威的几个定义。董事责任保险，又称为董事及高级管理人 员（或高级职员）责任保险 1；英文为 directors & officers liability insurance，简称为 d&o 保险。blacks law dictionary对董事责任保险的定 义为： “an agreement to indemnify corporate directors and officers against judgments, settlements, and fines arising from negligence suits, shareholder actions, and other business-related suits” 2。而半中文性质 的元照英美法词典的释义为： “承保对公司董事和高级职员基于疏忽、不告 知情况以及再一定限度内的其他过失对其提起诉讼的情况。这类保险的范围包 括对处理案件过程中所支付的费用、一定限度内的罚款以及判决确定的债务及 和解中支付的款项提供的赔偿。 ” 3两者基本含义相同，不过各自略微有所侧重。 更详细的释义可见于教材和专著中， 如commercial liability risk management and insurance解释为： “insurance that covers a corporations directors and officers against liability for their wrongful acts that would not be covered under a cgl or an auto policy, also covers the sums that the 1 概念的表述并非总是很严谨，于此亦可见一斑。本文除另有说明，皆将董事责任保险和董事及高级管理 人员责任保险两者视为同一。 2 美 editor in chief: bryan a. garner, blacks law dictionary, eighth edition, west, 2004, page 816. 3 薛波主编， 元照英美法词典 ，北京，法律出版社 2003 年第一版，第 417 页。 1 董事责任保险制度研究 insured corporation is required or permitted by law to pay to the directors and officers as indemnification” 4。 根据这些定义，结合董事责任保险的现实情况，通常认为董事责任保险所 具有的性质和特征： （1） 、董事责任保险是一种职业责任保险。这样，作为责任保险，董事责 任保险便具有责任保险所共有的特征，包括保险人承担被保险人的赔偿责任、 标的为一定范围内的损害赔偿责任、保险责任不能及于被保险人的人身或者财 产、保险赔偿金限额给付等。 5 （2） 、投保人为公司或者公司与董事（及高级管理人员） 。董事责任保险区 别于其他责任保险的一个显著特征在于投保人通常为公司，或者公司与董事共 同投保，而作为被保险人的董事无须承担保险费或承担很少的保险费。这更多 地体现为为他人利益订立的合同。对此在后面关于董事责任保险的主体部分将 会进一步讨论。 （3） 、被保险人为董事（及高级管理人员） ，但存在扩展条款时会将公司包 括在内。在上述blacks law dictionary和元照英美法词典定义中，无 疑只谈到董事（及高级管理人员）作为被保险人。但在实际中，通常会因现实 需要而将公司在特定情况下的责任也纳入承保范围，从而使公司也成为被保险 人，详见后述。 （4） 、 在保险标的上， 通常理解董事责任保险的保险标的为被保险董事 （及 高级职员）在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负注意义务之 行为而对第三人所负的损害赔偿责任。当然在被保险人扩展到公司时，还应包 括公司所承担的责任。这里对前者即董事（及高级管理人员）的责任应明确几 点： 须是董事（及高级职员）的行为所招致的损害赔偿责任，而非公司的行 为或他人的行为； 须是董事（及高级职员）在履行职责过程中的行为所招致的损害赔偿责 任，在履行职责过程之外的行为如处理个人事务的行为等所导致的责 4 美 donald s.malecki, arthur l,flitner, jerome trupin, commercial liability risk management and insurance, 6th edition, american institute for chartered property casualty underwriters/insurance institute of america, 2005, 9.14. 5 邹海林， 保险法 ，北京，人民法院出版社 1998 年第一版，第 362364 页。 2 董事责任保险制度研究 任不能成为董事责任保险的标的； 须是因疏忽或其他违反对公司所负注意义务的行为而导致的损害赔偿责 任，因故意等而导致的责任不在承保范围之内； 须是民事损害赔偿责任，而非行政责任或刑事责任。责任保险是以被保 险人对第三人的民事赔偿责任为保险标的的保险， 只能以民事赔偿责任为标的 6， 对于非对第三人承担的行政责任或刑事责任，当然不能作为其保险标的。 须是对第三人所负的赔偿责任，而非自己的损失。否则不为责任保险， 而为一般财产保险。 （6）董事责任保险的现实特征，即与其他险种相比，董事责任保险是一项 高风险、高收益的业务。一方面，因为该险种市场需求大，保费也相对较高， 所以董事责任保险往往是保险公司尤其是一些经验丰富的大公司的重要利润来 源；另一方面，由于投资人分属不同行业，经营状况不易把握且第三方索赔的 时间和金额也不确定，因此其业务收入经常发生很大幅度的波动。如丘博公司 来源于财产与灾害保险的收入在 1998 年、 1999 年分别是 8.6 亿与 9.4 亿美元， 2000年却因d&o保险及相关险种赔偿金额过高而骤降至5.6 亿美元。 7又据报道， 近年来，安然（enron）与连锁巨人 kmart 等大企业的破产导致的索赔案给美国 国际集团等主要承保人造成了严重的损失。 估计 2002 年， 全美 d&o 保险及相关 险种的赔偿金额将由 2001 年的 30 亿美元增至 50 亿美元。 由于叙述的逻辑性，这里提前略述董事责任保险的这些特点，对于其中涉 及到的一些重要方面将在下面的论述中详细阐述。通过对这些特征的分析，本 文先将董事责任保险定义如下，即指：由公司投保或公司与董事（及高级职员） 共同出资投保的，对被保险董事（及高级职员）在履行职责过程中因存在疏忽 或者其他违反对公司所负注意义务之行为而被追究其个人责任时，由保险人负 责赔偿该董事进行抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔 偿责任，或者赔偿特定情况下公司对董事及高级管理人员的补偿责任及其他责 任的一种职业责任保险。 6 张洪涛、王和主编， 责任保险理论、实务与案例 ，北京，中国人民大学出版社 2005 年版第一版，第 53 页。 7 邓晓辉、李好好， “董事与高级职员责任保险制度述评” ， 外国经济与管理 ，2002 年 8 月，第 40 页。 3 董事责任保险制度研究 1.2 产生基础和利弊分析 1.2.1 现实呼唤 没有需求的保险产品是没有生命力的，是什么实际需要使得董事责任保险 得以产生和壮大？ 责任与风险困境的产生 收益与风险总是伴随着人们的经济活动，而且往往成正比。而风险偏好则 是人们选择自己所从事的经济活动的重要因素之一。 收益与风险在法律上的大 致映射就是权利与责任（义务） 。 除了风险偏好型外，很少人愿意在高风险下采取行动。而作为一个社会整 体，要考虑就是对于一般人的风险偏好水平来说，是否有足够多的主体愿意置 身于如此的严密的义务与责任之网中， 从而在利己的同时完成董事的社会使命， 敢于承担风险、寻求发展机会，为企业多创造利润，为社会创造更多的财富。 对于董事或高级管理人员职位来说，如果责任过重、风险过大，在没有一定的 激励措施情况下，恐怕鲜有人敢于问津。 这样，一方面，法律对经营者的义务和责任要求促使董事、高级管理人员 积极参与公司的经营活动，但经营者的行为越积极，则越有可能因过失致人损 害；反之，经营者如不积极参与公司的经营管理，则本身就可能构成对其注意 义务、勤勉义务等条款的违反。这使他们处于一种“两难”的处境。针对此种 情况，董事（及高管人员）保护措施董事责任保险就有了用武之地。 索赔的火焰市场的需求 自公司制度创设至今， 其间同时伴随者董事及高级管理人员的责任演化史。 自从 20 世纪以来，随着公司治理结构的不断改善，证券市场的发展和证券监管 力度的加强，以及各种经济危机的发生，董事及高级管理人员越来越被课加承 重的义务和责任。而在英美法国家，不断发展的判例法更是即时地应着时代的 节拍在加重董事及高级管理人员的责任上用尽心机。董事及高级管理人员责任 的加重一个突出的体现就是针对其的诉讼不断增加，索赔越来越高。包括股东 衍生诉讼等制度的确立更是提供了诉讼之焰的火种。 4 董事责任保险制度研究 各国政府改善公司治理结构力度的增大， 中小股东维权兴趣和行动的增多， 以及巨额董事责任诉讼案件的不断发生，使得越来越多的董事意识到当董事的 风险太大，不得不寻求规避方式。董事责任保险因此应运而生并成了董事的必 需品。 董事责任索赔来源分布 董事责任索赔来源分布 (tillinghast-towers perrin 2003) (tillinghast-towers perrin 2003) 监管机构2%监管机构2% 竞争对手6%竞争对手6% 其它5%其它5% 股东51%股东51% 客户6%客户6% 雇员35%雇员35% 图 1 董事责任索赔来源分布 8 8 5 8 转载自美国美亚保险公司资料，见 董事责任保险制度研究 6 图 2 美国责任诉讼索赔程度 9 平衡的艺术立法的发展 面对如此汹涌的责任浪潮，每每总眼看权责的平衡就要丧失，于是许多国 家就通过立法来对董事进行保护，通过在加重在权利和利益上的筹码来恢复这 种平衡。因此我们看到在天平两边不断加码的过程中，这种平衡如果还保 持着的话，是复杂、微妙，甚至更加脆弱的。当法律沿着自己的路径走下去时， 这种路径依赖的悲哀是不可避免的，然而我们也只能选择增加法律的熵值来维 持自身的秩序。从美国等国外的立法例来看，对董事的立法保护主要体现在以 下几个方面： （1）董事责任的免除保护 a. 商事判断原则（business judgment rule） 。 b. 通过公司章程或股东大会以决议追认等形式减轻或者免除董事在特 定情况下的个人责任。 （2）董事责任的补偿保护 9 转载自美国美亚保险公司资料，见 董事责任保险制度研究 a. 董事责任的补偿制度。所谓董事责任的费用补偿制度，是指公司根据 法律或者公司章程等有关规定，在董事因职务行为而被起诉时，对董事为抗辩 其民事或刑事责任而支付的有关费用，以及根据法院判决或和解协议应支付的 赔偿数额或相关罚款予以补偿的法律制度。通过补偿，尽管董事是以被告身份 出现的，但事实上由公司承担了诉讼费用及判决书或和解协议中的赔偿责任。 法律准许公司对董事因诉讼而支付的费用进行补偿，是因为：鼓励善意的董事 捍卫自己的利益；引导具备资格、有能力的人充当公司董事；阻止企图获得意 外成功的公司股东或其他人提起的诉讼。 b. 董事及高级职员的责任保险。 可见，董事责任保险作为保护董事的手段之一，成为了立法上平衡的一颗 必须的砝码。 可以看到董事责任保险的产生是当事人和社会的需要，市场的需要，立法 的需要。这些在后面的历史分析中可以更清晰地看出。 1.2.2 理论基础 对于多数国人来说，当第一次听到董事责任保险这个概念时，首先是对其 概念好奇，在初步了解其含义和特征后，便自然而然会想到：它有合理吗？它 有必要吗？ 这里面其实掺杂着对责任保险本身的怀疑态度。毕竟对于我国来说，保险 这种完全舶来的社会现象总让人有种隔膜感；而对公正与正义的诉求更让人们 对责任保险这种“怪胎”内心抵触。这是一种心理，即使在理性地分析和默示 地接受后，冷不丁哪天又会产生这种念头。或许这只能寄希望于社会心理和习 惯的变迁了。 其实在西方，从责任保险产生至今，也一直在这种怀疑的眼光中成长、壮 大，乃至结出了在异种法文化中让人觉得非常突兀的果实比如董事责任保 险。不过西方尤其是英美法国家对于责任保险的理论基础，现在已经基本没有 质疑了，人们也开始从内心接受这种制度，使之成为其文化之重要一部分。在 他们看来，作为一项社会存在，与其他许多制度一样，责任保险也蕴含了一种 正义观，即社会化了的分配正义观；其根本目的就是要利用社会化的机制，实 7 董事责任保险制度研究 现财富在不同人之间的分配，最终实现分配正义。 10 那么这里要讨论的董事责任保险，作为责任保险的一种，当然也应该具有 这种正义属性。不过不是所有的责任当然的都可以投保，否则，这种正义性的 内在属性也将被消蚀。对于董事责任保险而言，非常有必要就这种正义性在保 险法上重要的具体体现加以讨论例如董事责任保险中的保险标的和保险利 益，这在下面的章节将有详细阐述。我们可以看到，从理论基础上来说，董事 责任保险符合保险法中保险标的、保险利益等方面的要求，也从本质上符合一 般公正观念的理念，因此具备存在的理论前提。 1.2.3 利弊分析 一项制度或产品的产生基础或原因，并不能完全解释其价值和功能。往往 很多潜在的价值和隐藏的弊端只有在其自身不断的发展和人们逐步的认识中显 现出来。 概言之，董事责任保险自然具有一般保险的填补损害、融资、社会管理等 功能。但相对于其他保险或责任保险而言，主要有以下特有的价值和功能： （1）损害填补和利益保障价值。包括两方面： a、 董事责任保险最直接的作用在于填补董事及高级管理人员因承保责任而 导致的损失，所以对董事的来说就是一种利益保障。这给董事提供了一个来自 保险人的保护，即使公司财务陷入困境甚至破产时，有关董事仍然可以依保险 合同从保险人处及时获得补偿。 b、在公司亦被纳入被保险人范围的特殊情况下（见后面关于董事责任保险 承保责任中coverage c部分） ，也同时对公司就有了损害填补和利益保障作用。 （2）经营保障和鼓励作用。面对随着法律环境的变迁而日益复杂和庞大的 潜在法律责任，如果没有相关的保障，董事和高级管理人员会因为自己随时可 能承担的巨额赔偿责任而顾虑重重，甚至延误决策。董事责任保险则因为对董 事提供了损害填补和利益保障的机制，使得董事从事经营时可以专心于自己的 工作，而无需过多的担心，在必要时大胆开拓，勇于进取，从而能够更多地创 10 张洪涛、王和主编， 责任保险理论、实务与案例 ，北京，中国人民大学出版社 2005 年版第一版，第 4649 页。 8 董事责任保险制度研究 造价值，同时也实现董事及高级管理人员的自我价值。 （3）人才保留和吸引作用。从前两点作用可以进一步推出，董事责任保险 降低了董事在正常履行职责时的经营风险，有利于留住决策精英；同时对董事 人才供给来说，也有利于吸引优秀的人才接受董事职位，参与到公司治理中来。 尤其是有利于公司招募外部独立董事，从而促进公司治理结构的完善。 （4）反射性信息披露价值和监督价值。具体包括两方面： a、对董事的反射性信息披露价值和监督价值。董事责任保险制度有助于加 强对董事行为的监督，这体现在三个方面：a.保险人在签发保险单前，通常要 对被保险人进行详细调查的程序, 这个过程实际上给了股东识别不合适董事的 机会，而对于不合格的董事， 股东大会可以及早解聘；b.当被保险人向保险人 索赔时， ，保险人会对引起索赔的董事行为的具体方面进行更广泛的调查， 如 果不符合保单规定的要求，保险人可以拒赔，这就迫使董事及高级职员谨慎行 事；c.可以促使董事之间的相互监督， 因为一份董事责任保单是保障董事会全 体人员，个别董事的民事责任可能会影响到整个董事会的声誉，这就会激励董 事相互之间更严密的监督。 11虽然 d&o 保险宗旨是为了保护公司的董事和高级职 员的私有财产， 但其完善的设计中内含了对公司经营行为的监督作用。 d&o 保险 的监督作用可以说明为什么大公司和股东分散的公司购买d&o保险的要求较高。 而在当今公司治理加强无形监督， 强化事后监督的趋势下， d&o 保险无疑是完善 公司治理结构的重要技术。 12 b、对公司的反射性信息披露价值和监督价值。董事责任保险的合同条款中 有明确的除外责任、免赔额和赔偿限额规定，这对于保险人来说，就要通过多 种渠道及时了解被保险人所在企业的经营管理状况等信息。例如在签定或续签 保险合同时，投保人需要向保险人提供最新的审计报告和最近一年的各种有关 材料。美国还要求提供公司在证券交易委员会存档的部分资料。企业必须对最 近一年来公司资产结构的变化、分支机构的增减、是否有过或将要进行兼并重 组等情况做出准确的陈述。有些董事责任保险公司还要求投保人介绍公司在国 外的经营情况,如英国的保险公司往往特别要求投保人报告是否在北美设置分 11 施建祥， “对发展我国董事责任保险的现实思考” ， 商业经济与管理 ，2003 年 10 月，第 50 页。 12 冒亮、吴建斌， “董事和高级职员责任保险与强化公司治理” ， 现代管理科学 ，2004 年第 4 期，第 13 页。 9 董事责任保险制度研究 公司以及是否有股票、债券在北美市场交易等。还有些保险公司往往还要求投 保人说明以往该公司董事和高级职员曾发生的索赔情况。 13这样在就起到了保险 公司对投保人和被保险人的必然的监督作用。同时投资人等外部人士也可以通 过查看公司是否投保董事责任保险和哪种董事责任保险，反观公司的治理与经 营，进而作出立即的判断。在严格按照要求投保的情况下也有利于增强股东对 公司的信心。 （5）对第三人的保护价值。董事责任保险通过对董事责任的承保，从而使 得责任的受害者在即使董事及高级管理人员没有相应的偿付能力时仍有得到补 偿的机会，这样有利益保护那些潜在的受害者如债权人、中小投资者的利益。 实现对第三人利益的保护。 （6）维护社会公共利益的价值。上市公司具有一般企业所不具有的社会公 众性，董事的经营决策牵一发而动全身，董事违反相关义务，就有可能使中小 投资者的利益受损，进而影响的社会经济秩序的稳定。银广厦、中科健、亿安 科技、猴王等上市公司的董事给社会公共利益带来极大损害的教训是深刻的。 14 由前一价值可知，投保董事责任保险有助于保护中小投资者等第三人的利益， 这也就同时维护了社会公众利益。 （7）关联制度的完善价值。董事责任保险存在与一定的法律规则和法律制 度之中，即受其制约，也反过来影响着相关制度。例如对于上市公司民事赔偿 机制来说，上市公司的民事赔偿机制的缺位一直妨碍着证券市场的发展。董事 责任保险制度的建立,能够促进相关的民事赔偿机制的发展和完善， 从而使得公 司和投资者的债权得到保障，司法判决的权威得到落实。 15 可见，董事责任保险对于董事及高级管理人员、公司、中小投资者、债权 人等皆有裨益 （但不等于说没有弊处） ， 在某种意义上可以说是一种共赢的局面。 那么在这看似一片晴朗的天空的中，依旧漂浮着让人隐隐担忧的乌云。董 事责任保险既然是责任保险，就必然继承了责任保险的缺陷和弊端，主要体现 在： （1）道德风险的存在。虽然前面在谈论董事责任保险的理论基础时，从保 13 邓晓辉、李好好， “董事与高级职员责任保险制度述评” ， 外国经济与管理 ，2002 年 8 月，第 43 页。 14 黄华均、刘玉屏， “董事责任保险制度变迁的法律分析” ， 河北法学 ，2004 年 4 月，第 46 页。 15 黄华均、刘玉屏， “董事责任保险制度变迁的法律分析” ， 河北法学 ，2004 年 4 月，第 47 页。 10 董事责任保险制度研究 险利益角度论及对道德风险的“防火墙”的存在，但并不是说就绝对安全了。 如果再扩展一点，这个问题在整个责任保险中都一直存在，只是人们出于利弊 权衡不会因此因噎废食。董事责任保险中这具体表现在，保险的存在使得董事 和高级管理人员董事容易产生懈怠、偷懒以及其他损害投资者利益的心态，在 道德上不为投资者的利益去履行自身的义务，有可能放任明知可能发生的决策 风险，导致损害公司和债权人的利益。甚至可能导致故意损害公司或第三人的 利益，而试图将其转化为承保责任免受惩罚。 （2）公司中利益的平衡的打破 16。董事责任保险中，通常是公司为董事及 高级管理人员购买保险，这就相当于由公司或者说股东为董事的责任“买单” ， 在公司治理中对董事会中心主义构成又一种宠溺。 从上面的分析可以看出，董事责任保险具有自身独特的价值和作用，是其 他制度或产品所不能替代的。虽然存在一定的弊端，但瑕不掩瑜，总体还是利 大于弊，这也是人们为什么最终允许它的存在和发展的原因。说到它的发展， 那么从其产生至今， 都经历了怎样的历程？对今天、 对我国又有哪些借鉴意义？ 对历史的探讨可以让我们更深刻地了解董事责任保险的内涵和本质，也可以为 我们的思考提供一个坚实的事实平台，因此下面就将细说董事责任保险至今的 生命轨迹。 1.3 历史沿革 董事责任保险作为责任保险的险种之一， 其存在至今已有近80年的历史了。 它的产生绝非偶然，它的发展更非一帆风顺。或许正是其沧桑的阅历换来其今 天的成熟。 二十世纪二、三十年代，美国证券市场不断暴露出公司丑闻，中小股东屡 受侵害，证券市场处于低迷。为规范公众公司的上市行为，强化信息披露制度， 保护中小股东的利益，美国分别于 1933 年、1934 年颁布证券法和证券交 易法 。两部法律的出台及其后判例法中建立的诉讼程序，证券诉讼成为投资人 保护自己利益的便利工具。这一诉讼机制的设立，加强了对公司经营管理的监 16 黄华均、 刘玉屏， “创立我国董事责任保险制度应注意的若干问题” ，河南金融管理干部学院学报 ， 2004 年第 2 期，第 82 页。 11 董事责任保险制度研究 督和制约。瞅准这一市场机会，1934 年，英国最大的保险组织劳埃德保险协会 （lloyd）率先在美国推出其设计的董事和高级职员责任保险（director and officer liability insurance） 。该保险属于职业责任保险的一种，其目的是 为了保护公司的董事和高级职员的私有财产。然而，d&o 保险推出之初，市场需 求平淡主要原因有：证券诉讼时间长、费用高，投资者用此救济的不多，董事 等未感觉到其潜在的被诉乃至承担责任的风险；投资者对董事责任保险在公司 治理中的监督作用认识不足； 17等等。因此董事责任保险制度尚处于萌芽阶段。 直到 60 年代，董事及高级管理人员责任保险的市场还是可以忽略不计的。 不过，随着证券法解释的变化，董事及高级管理人员而不仅是公司，都可能面 临重大责任。保险业界于是重新推出了为董事及高级管理人员提供“个人财务 保障”的专门保险。沉寂了许久，到了 60 年代中期，这种保险开始引起人们的 注意，并且从那时起法律实践的重心从补偿转向保险。 到了 20 世纪 70 年代，随着商业经济的高度发达，董事责任保险开始成熟 起来。随着股东起诉、第三者起诉等商业诉讼的频繁发生，越来越多的公司高 级管理人员意识到自己的责任和能力的不对等，急需采用董事责任保险来积极 防范越来越大的风险。同时，七十年代的石油危机、美国证券市场再次低迷、 公司丑闻不断暴露、证券集团诉讼案件数量猛增，使得投资者也开始寄希望于 独立董事制度，在广泛推行独立董事制度时也认识到 d&o 保险的监督作用。因 此，董事责任保险市场逐渐成熟起来。 随着时间的推移和市场的发展，董事及高级管理人员保险本身已经发生了 很大变化。从最基本的董事和高级管理人员责任开始保险业界又开发了许多新 的相关产品。最初重点提供“个人财务保险”的责任范围已被大大拓宽，现在 的董事及高级管理人员保险不仅为董事及高级管理人员提供保险，同时也为公 司可能面临的各种责任风险提供保障。80 年代，首例董事及高级管理人员保险 的保险人与联邦监管者（或监管者对之提起诉讼的前银行高级管理人员）之间 的诉讼纠纷使这种保险变得非常引人注目。 1880 年代初， 美国保险公司依靠再保 险支持，跻身于董事责任保险市场，结束了劳埃德公司独霸的历史，美国的董 17 冒亮、吴建斌， “董事和高级职员责任保险与强化公司治理” ， 现代管理科学 ，2004 年第 4 期，第 12 页。 18 吴军编译， “董事及高级管理人员责任保险概论节选” ， 上海保险 ，2003 年第 10 期，第 24 页。 12 董事责任保险制度研究 事责任保险也因此走向普及。 到 1984 年后， 承保范围不断扩大和保费价格不断 下跌，董事责任保险走上了快速发展的道路。 而现在，美国 tillinghast-towers perrin 公司 2000 年的一份调查报告 显示， 在接受调查的 2059 家美国和加拿大公司中， 96的美国公司和 88的加 拿大公司都购买了董事责任保险，其中的科技、生化科技类和银行类公司的董 事责任保险购买率更是高达 100 。 19 再来看英国。具有讽刺意味的是，最早推出董事责任保险的劳埃德保险协 会（lloyd）所在国正是英国，而英国早期的立法倾向是对董事责任保险的合法 性却是不予承认。后来面对来自公司管理层、保险业和英国工业联合会 （confederation of british industry）与日俱增的压力，英国一九八九年公 司法对一九八五年公司法有关规定进行了修改，修改后的公司法虽然仍对公司 补偿董事的做法予以严格的限制， 但却承认了公司为董事投保责任险的合法性。 1989 年修改后的公司法允许公司为董事的利益购买董事责任保险， 并要求公司 在年度报告中披露董事责任保险的购买情况。目前英国有 70 %以上的上市公司 购买了董事责任险。 日本于 1980 年由三井海上火灾保险公司对董事责任保险进行专项研究， 并 在 1993 年 12 月用日本语创立了新的董事责任保险合同书。其与美国董事责任 保险合同书最大的区别在于把风险较大的股东代表诉讼等特定内容的保险，从 普通董事责任保险合同中分离，形成一个特殊的特约合同部分。随着各保险公 司的纷纷开设该业务，董事保险业有了很大的发展。据日本经济新闻1994 年 5 月 23 日的报道，日本公司加入董事责任保险的签约数到 1994 年 4 月为止 超过 400 件，比 1 年前增加 5 倍。 20 我国台湾地区则起步则较慢。 台湾称为 “董事及重要职员责任保险” ， 1996 年“财政部”核准第一张董事及重要职员责任保险之保单，并开始于市面销售； 到2004年台湾上市公司投保董事及重要职员责任保险者约200家，比率为18。 21 19 马璐瑶， “中小企业海外上市规避董事责任险迫在眉睫” ， 中华工商时报2002 年 5 月 8 日。 20 刘志强， “日本董事保险的构造及问题点” ， 王保树， 商事法论集 （第 4 卷） ， 北京， 法律出版社， 2000， 第 279 页。 21 李钦财，银行董事及重要职员责任保险与公司治理之研究， 99/rmi_thesis/thesis/c334s.pdf 13 董事责任保险制度研究 现在在发达国家和地区，公司为其董事及高级管理人员购买 d&o 保险的非 常普遍，1992 年英国 500 强中 82（不计金融业）购买 d&o 保险，2000 年美国 财富500 强中 95购买 d&o 保险。亚洲金融危机后，1998 年在香港初次向 aig（美国国际集团）投保该险的客户比前年增加 2530，而在韩国，1998 年保单数额由前年的零上升到 100 份， lg 集团所有 14 家上市公司的董事都购买 了 d&o 保险。上市公司投保率则更高：美国为 97，欧洲 90，香港 59 22。 但是以德国为代表的部分大陆法系国家则禁止公司为董事投保责任险。在 德国、西班牙等国，由公司为董事购买责任保险的做法不仅没有得到法律的明 确认可，其本国的保险公司一般也都排斥这些险种 23，这主要是由于法律的价值 取向不同。在法律价值取向上，英美公司法坚持保护公司的成长，责任保险是 一种有效的工具。而大陆法系比较看重社会公共利益，对公司的成长远不如英 美等国热情，以德国为代表的部分欧洲大陆法国家认为，为严格规范董事的职 权活动以避免公司、股东或者其他第三者因其行为而可能遭受的潜在损失，并 减少董事因存在保护性措施而降低其履行职责的注意义务和忠实义务（道德标 准） ，应禁止公司为董事投保责任险，加之以德国保险行业奉行的是典型的企业 家风险不能转移到保险行业的原则，因此立法对责任保险限制较严。 24 在董事责任保险的发展历程中，我们可以看到该制度随着历史因素的变化 而起伏变化。那么在这些因素中，那些是最主要的呢？通过对历史和环境的分 析，本文认为影响董事责任保险发展的因素中经济环境因素和法律因素扮演着 主角。前者例如 19291933 的经济危机，直接促使了董事责任保险的产生，而 如亚洲金融危机等又推动了董事责任保险的发展。 法律因素更是具有决定性的。 例如美国大部分州的公司法均明确允许公司购买董事责任保险。美国修正模 范公司法规定，不论公司是否有权对其董事承担的责任予以补偿，公司均有 权购买和维持以董事因其资格或地位而承担的责任为保险标的的保险。极少数 州虽然没有在公司法中明确授权公司为其董事购买责任保险，但通常认为公司 购买董事责任保险乃是公司权力份内之事。 25而当法律增加董事及高级管理人员 的责任时，董事责任保险又会随之而兴盛。著名的 smith v. van gorkom 案后 22 转载自美国美亚保险公司资料，见 23 施卫忠， “董事责任保险若干法律问题研究” ， 南京审计学院学报 ，2004 年 8 月，第 70 页。 24 张运所， “论独立董事责任保险制度” ， 经济师 ，2005 年第 3 期，第 113 页。 25 黄武双、武向阳， “开拓我国董事责任保险市场初探” ， 上海保险 ，1997 年 4 月，第 38 页。 14 董事责任保险制度研究 逐渐确立的商事判断规则，让董事责任保险得到很大推动。 26而安然、世通等美 国大型上市公司相继破产后，美国联邦政府通过了萨班斯-奥克斯利法案（the sarbanes oxley act） 。 该法案被认为是联邦政府继 1933 年证券法案及 1934 年 证券交易法案等联邦法案后倡导的有关公司治理的重要法律规范，确立了上市 公司设立 ceo/cfo 的认证制度， 针对大型上市公司的特点设立明确的董事、 高 级管理人员履行法定职责的制衡和保障机制。从这以后，许多在美国上市的公 司聘请董事时，首先考虑的就是是否购买了董事责任保险。对此，有人将称其 具有很强的“法律依赖性” ，笔者觉得非常贴切。 那么我国目前情况如何？其实在高度信息化和商法趋同化的今天，西方的 法律制度和商业产品对我国的影响必然是存在的。而在董事责任保险上，我们 看到的正是这种潜在却又缓慢的影响。 首先在法律规范方面， 依据中国证券监督委员会 2001 年 8 月 16 日发布的 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第 7 条第 6 款， “上市公司 可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引 致的风险。 ”这在规范文件中首次出现了董事责任保险的允许型条文。2002 年 1 月 9 日，中国证券监督委员会和国家经济贸易委员会联合发布了上市公司治 理准则 ，其中第三十九条规定： “经股东大会批准，上市公司可以为董事购买 责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。 ”与指 导意见相比准则规定的被保险人范围显然要大，不再局限于独立董事。 2003 年 1 月 9 日，最高人民法院发布了关于审理证券市场因虚假陈述引发的 民事赔偿案件的若干规定 。 这对规范董事及高级管理人员在证券法中的责任提 供明确的指引，而为董事责任保险打下制度前提。这三部规范连同公司法 、 证券法奠定了我国董事责任保险的法律基础。 市场方面，2002 年 2 月深圳平安保险公司和美国保险商丘博保险集团 （chubb）合作在我国首次推出 d&o 保险，引起广泛关注。不过此后，虽然仍 有一些保险公司在推销董事责任保险，却不为市场所认同。到目前为止，董事 责任保险在我国仍未得到上市公司广泛的采用。时至今日，在上海和深圳证券 26 dennis r. honabach, smith v. van gorkom: managerial liability and exculpatory clauses - a proposal to fill the gap of the missing officer protection, washbu