（民商法学专业论文）我国农地使用制度的制度分析及其改革构想.pdf

我国农地使用制度的制度分析及其改革构想 摘要 我国农村经济体制改革的成果之一，就是实现了土地所有权与 使用权的分离，即由原来的土地集体所有、集体使用，改为土地集 体所有，由农户使用并获得收益，充分调动了广大农民的生产积极 性，促进农村经济的极大发展。然而家庭联产承包责任制下产生的 农村土地承包经营权也存在一些缺陷，已不适应农村市场经济的发 展要求，同时我国现行法律法规及政策规范既有土地承包经营权的 概念，又有土地使用权的概念，二者的内涵与外延难以界定。本文 旨在通过法学与经济学的研究方法，对现行农地使用制度进行分析， 从而把握我国农地使用制度的性质及其发展趋向，并在此基础上为 创制符合我国国情的、有绩效的农地使用制度提供改革思路。 关键词：农地使用制度分析改革构想 a n a l y s i sa n dc o n c e p t l o no nr e f o r m i n go 移r c o u n r r yl a n dt e n t u r e a b s t r a c t a l o n gw i t h t h ee c o n o m i cs y s t e mr e f o r m ，w eh a v eg a i n e d t h e a c h i e v e m e n to fs e p a r a t i o nb e t w e e nl a n do w n e r s h i pa n dl a n da c c e s s - - t h a t i s ，c o u n t r y l a n dh a sc h a n g e df m m b e i n gu s e db yc o l l e c t i v et o b e i n gu s e db yf a r m e r 。t h e s em e a s u r e s s h i f tt h e f a r m e r s p r o d u c e i n i t i a t i v ea n da d v a n c et h ed e v e l o p m e n to fc o u n t r ye c o n o m y b u tt h i s s y s t e me x i s t s o m ed e f e c t sa n dn ol o n g e rs u i tt h en e e d so fm a r k e t e c o n o m y ，a n dn o wn a t i o n a l i a wa n ds p e c i f i c p o l i c yp o s s e s s e s n o t o n l yt h ec o n c e p to fm a n a g e m e n tb u ta l s oa c c e s s t h e s et w oc o n c e p t s a r ee a s i l yb e e no b s c u r e d 。w ew i l la n a l y s i st h el a n dt e n m r eb yu s i n g l a wa n da g r o n o m yi no r d e rt og r a s pt h eq u a l i t ya n dt e n d e n c yo fi t s ow ed a np r o v i d er e f o r mc o n c e p t i o nb a s e do i li t + k e yw o r d s ：l a n dt e n t u r e ，s y s t e ma n a l y s i s ，r e f o r mc o n c e p t i o n 引言 长久以来“三农”问题始终是全社会关注的热点问题，而其中土 地制度又成为“三农”问题的核心。发端于2 0 世纪7 0 年代末的中国农 村经济体制改革，实现了农地所有权和使用权的分离，实践证明，农 村土地承包制度是合乎广大农民愿望和生产力发展要求的制度。 然而随着经济体制改革的深入进行，近年来因农村土地问题引发 的经济纠纷、社会纠纷却越来越多。究其原因，系城乡“二元结构” 没有彻底打破，农地制度本身的设计存在矛盾。应当看到，农村土地 承包制是一项没有完成的土地制度改革，存在着历史的局限性和改革 的不彻底性，为此我们有必要探寻一条符合我国国情的、富有绩效的 农地使用制度改革之路。 本文旨在通过对我国农地使用制度的分析，与广大学者和有识之 士共同探讨，以“赋予农民长期而有保障的土地使用权”为立足点， 稳定土地承包关系，给农民创造一个良好的制度环境，从而真正增进。 土地的利用效率，促进我国农村经济的持续稳定与协调发展。 第一部分我国农地使用制度概况 一、我国农地使用制度基本情况 “农地使用制度”一词来源于英文“l a n dt e n u r e ”一词，意为对土地的占有和使 用方式。 1 1 本文之所以没有使用“农村土地承包经营权这一概念，是因为本文旨在 讨论农用地占有使用形式的全部，而“承包经营权”只是众多农地使用形式的一种， 且这一概念内涵不够明确，对此学术界颇有争议。相比之下，“农地使用制度”涵义 更广泛，称呼也更确切。要讨论我国农地使用制度的现状及改革问题，首先必须搞 清我l 蓍现行农地使用制度如何发展而来，即农地使用制度演变的制度起点。 ( 一) 我国农地使用制度的历史发展 自1 9 4 9 年新中国成立到实行家庭联产承包责任制之前，我国的农地使用制度共 发生了三次重大变革。 1 、第一次为土地改革：剥夺地主的土地均分给佃农，实现了农民土地私有制， 土地的所有权归农民，使用权与所有权合一，土地改革产生了良好效果。这种土地 制度实行的时间很短，只有2 年多时间，但强化了中国农民均分土地的倾向，对后 来中国农地制度的走向产生了很大影响。 2 、第二次为合作化：合作化经历了三个阶段。第一阶段为互助组，由相邻的4 5 户农民组成，通过i 临时性的短期合约，在农忙时将各自的劳动力、农具和牲畜集 中起来使用，这种形式的合作基本不影响资产的所有权归属。第二阶段是初级合作 社，一般由2 0 一3 0 户农户组成，主要有两种形式：一种是将土地、牲畜、农具归合 作社所有，按投入资产取得收益；另一种是资产个人所有不变，根据劳动情况付给 报酬。第三阶段是高级社，此种形式下取消了资产的私人所有，个人的劳动作为分 配的基础，并开始实行工分制。规模也从最初3 0 个左右的农户变成由一个村所有的 农户( 1 5 0 一2 0 0 ) 组成。合作化初期多为农民自发，效果很好。但到了高级社阶段，政 府在全国范围内强行推进合作化进程，对农业生产造成很大损失。合作化的成败得 失也提醒我们，在农地使用制度的改革中，对制度的推广应慎重行事。 3 、第三次为人民公社化：1 9 5 6 年以后，随着高级社的大面积推广，我国开始了 人民公社化运动，即在高级社的基础上建立规模更大的( 由几个到几十个不等的村组 成1 管理农业生产的人民公社。人民公社制度包括三个层次的主体，即公社、大队、 生产队。自1 9 6 2 年以后，人民公社一直实行着被简称为“队为基础，三级所有”的 制度。在这种制度下，生产队虽然名义上拥有其范围内土地的所有权，但这种权利 受到严格的限制。其一，生产队所有的土地一律不准买卖和出租，土地处分权受到 限制；其二，对于种植作物的种类，国家通过公社和大队进行指导和监督，生产队 决定的余地很小，土地使用权受到限制；其三，土地产生的收益分配之前，必须完 成国家的征购、派购任务，国家通过较低的收购价格人为拿走了大部分收益，土地 的收益权也受到限制，这种所谓“三级所有”的土地制度下，土地的产权实际上被 分割，国家、集体、个人都享有一部分权利。由于产权主体不确定，尤其是土地的 直接经营者权利过于弱化，土地经营的效率十分低下。在公社制度下，农民仅仅被 看作从事生产的劳动力，作为个体对于土地并无任何名义上的权利。但农民有权从 集体分得作为基本生存保障的口粮和作为农业劳动报酬的工分，因此农民对土地享 有获得基本生存保障的权利，以及一定的土地收益分配权。农民的以上两项权利实 际上是农民作为集体成员所享有的成员权在人民公社制度下的表现形式，这种成员 权在以后的农地制度变革中均得到进一步的强化和明确，对我国农地使用制度变迁 的走向产生了重大影响。人民公社制度虽然以失败告终，但其确立的农地集体所有 制几经变革仍然延续到今天，并对今后的农地使用制度仍将产生重大影响。 ( 二) 我国现行农地使用制度的基本类型 农村改革的一大特点是国家从农村基层制度建设领域逐步退出以及乡村社区权 利的加强。1 9 8 4 年宪法确定了村集体作为土地所有者的身份，从而使农地制度建设 由国家转移到村集体手中。其后果有二：一是自发性的制度创新代替了原有的国家 强制性制度安排：第二个后果是产生了千差万别的农地使用制度。农地制度创新既 然是自发的，便不可避免地要走向多样化。这种多样化来自两方面：一方面，农地 制度的核心土地所有权，其权能具有多样性，是一束权利的集合，当权利束中 的权利在村集体和农户之间进行不同程度的分割时，农地使用制度便表现为不同的 形式：另一方面，各地的自然、经济和社会条件差距甚大，地方条件的差异又导致 各地农村利益结构的差异，这种差异必然导致作为农村自发创新结果的农地使用制 度的差异i “。 目前，我国农村主要有以下几种农地使用制度类型： 1 、均田承包 所谓均田承包，是指将土地根据质量，按人口或劳动力平均分配到户，由农户在 承担农业税、粮食征购任务和集体提留的条件下，独立进行土地经营。作为家庭承 包责任制的基本形态，均田承包是现阶段中国农村最基本、最普遍的农地经营形式， 全国实行均田承包经营的土地面积占整个农户承包土地的总面积的6 0 以上。口j 均田承包的核心是在村集体成员之间均分土地，这实际上是将农民享有的成员权 以分配土地的方式明确化和凸显出来。 均田承包制的另一方面比较重要的内容，就是随着村集体人口数量和结构的变 化对土地进行再调整。不同地区的农村土地调整的频率有所不同，影响土地调整频 率的因素主要有两方面：( 1 ) 人地数量的比例：( 2 ) 经济结构的差异。一般来说， 人地关系紧张、经济结构变化小、非农收入比例较低的地区，倾向于较为频繁的调 整土地。而土地资源较为丰富或非农收入较高的地区，土地调整较少。 2 、两田制 两田制的基本做法是将承包地分为两部分：一部分是口粮田，提供村民的基本 生活保障，只负担农业税，其他收入归农户，这部分土地按人口均分，约占社区农 地总面积的1 3 ；另一部分为责任田，实现土地的收益功能，除农业税外还要承担集 体提留或租金并完成定购任务，这部分土地采取按人承包、按劳承包和招标承包三 种方式，约占社区农地总面积的2 3 。 两田制是对均田承包制的一种改进，一方面通过对口粮田进行均分照顾了公平 原则，另一方面对责任田则实行竞争承包，更多地注重效率优先。相比均田承包， 两田制能够更有效地配置社区的土地资源。两田制最初产生在山东平度高戈庄，因 此，两田制又被称为“平度创造” 4 1 。 3 、湄潭模式 这种模式以贵州省湄潭县为代表，制度的主要内容是：( 1 ) 稳定土地承包关系， 实行“增人不增地，减人不减地”，湄潭县自1 9 8 4 年以来1 5 年未进行过一次土地调 整；( 2 ) 延长承包期，贵州省省委 1 9 9 7 1 2 4 号文件明确规定，全省农村土地承包期 从1 9 9 4 年起算，耕地承包期延长5 0 年，非耕地承包期延长6 0 年；( 3 ) 农民有权 转让承包土地使用权，有权在土地承包使用权上设定抵押权，有权以土地承包使用 权入股合作经营，有权转包；( 4 ) 土地承包使用权在承包期内允许继承，但继承者限 于农业人口。p 1 4 、“四荒”使用权拍卖 “四荒”即荒山、荒坡、荒滩、荒沟等荒地。为鼓励农民治理“四荒”，村集体 在地方政府的支持下，将集体所有的“四荒”土地使用权一次性长期拍卖给农民。 其制度设计的特点是：( 1 ) 使用权购买的主体限制很少，只要具备治理能力的主体， 如农户、城镇居民、企事业单位等均可以购买，而不以土地所属村集体成员为限；( 2 ) 土地使用权的内容比较完整，可以继承、转让、抵押、出租； ( 3 ) 使用权期限较 长，一般为5 0 l o o 年。 “四荒”使用权拍卖制度在很多方面克服了均田承包制的不足，例如，使用权 长期稳定克服了均田承包制度下农户的短期行为，拍卖承包的方式使土地资源的配 置更有效率，完整的产权界定更符合市场化的要求等，不过“四荒”拍卖毕竟只是 针对耕地以外的荒地，实施这种制度不会对村民的既得利益造成损害，因此其制度 绩效完全是好的，如果将这种土地使用制度适用于耕地等现有的承包地之上，就必 须考虑对现有公平秩序的破坏。 5 、苏南模式的规模经营 这种形式以苏南无锡县和北京顺义县为代表，其特点是通过社区组织的统一调 整，建立村办集体农场，实现土地的规模经营。一般是村集体将农民承包地集中起 来，交由专业队、农业车间或集体农场经营，集体投资对农业进行补贴，如添置农 机具、进行农田水利建设、建设农业服务体系，对农业劳动与工业劳动的效益差距 进行补贴等。 6 】 这种类型的农地经营模式一般出现在乡镇企业等非农产业较发达的地区。 6 、土地股份合作制 土地股份合作制发端于广东省南海市，目前在广东省珠江三角洲地区较为普遍。 广东省的土地股份合作制主要有以下内容：首先，将集体资产折价入股，有以集体 经济组织的资产与土地一起折价入股，参与股份合作组织和利润分配，也有仅以土 地折价入股，参与入股土地产出的利润分红，然后，向村集体成员无偿配股，股权 一般不能继承、转让和抵押；配股后将集体土地使用权收回，重新按效益原则发包， 使土地适当集中形成规模。 土地股份合作制通过将集体资产和土地拆分成股份分配给集体成员的办法，解 决了长期困扰我们的集体所有制产权模糊的问题，并且通过将村民的集体成员权转 换成股权的形式，解决了均由承包中成员权与土地承包权不分，影响了土地利用效 率的问题，其效果无疑是积极的。 但我们也应当看到，土地股份合作制的实施需要较高的条件。首先，实行土地 股份合作制的地区二、三产业须比较发达，只有这样才能保障股权的红利，否则无 红可分，也就无法根本解决村民的生存保障过分依赖土地的问题。其次，股份合作 制的实施需要较高的制度保证，土地股份合作制的实施需要建立社区股份合作组织， 组织不健全就无法保证这一制度的正常运行。 7 、温州模式的土地租赁 这模式以温州地区的乐清县最为典型，这个地区私营家庭企业十分发达，大 批农业劳动力转入非农产业，早在8 0 年代初期就出现了农户之间自由转包责任田的 现象。8 0 年代中期以后，由于地方政府的支持，农户之间的土地转包更趋活跃。这 个地区的土地转包严格意义上更近似于土地租赁，土地的原始承包人保留土地承包 权，只是将土地使用权有偿转让。 这一模式的特点在于土地租赁市场非常发达，研究表明，土地租赁市场的发育 程度与非农就业结构密切相关，当大量农业劳动力转移到非农业产业之后，才有可 能出现大量转包土地的情况。 8 、反租倒包和承租反包 这模式的典型做法是，由一个比较有实力的投资主体( 有些地区为村办公司， 有些地方为农业服务协会) ，首先将分散在农户手中的承包地租赁过来，付给农民合 理的承租费用，再由该投资主体投资对土地进行基础设施建设，并由该投资主体安 排合适的农业经营项目，同时提供统一的科技、销售服务，这时再将土地反包给农 民，由农户按投资主体的要求进行种植。农户支付承包费后，由于土地投入增加， 种植项目合适，仍可获得比以前更为丰厚的利润。 反租倒包和承租反包模式的优点是突出的，增加了农业投入，提高了农地的利 用效率，同时又保证了农民的社会保障。但这一模式的适用也存在多方面的约束条 件，如必须有一个具备较强经济实力、了解市场的主体，必须选择合适的科技含量 较高的种植项目等，单纯种植粮食作物因收益较低是难以进行反租和承租反包的， 而且这一模式市场依赖性较高，存在较大的投资风险。 7 1 二、我国农地使用制度的立法成果 我国土地使用制度改革前，国有土地是由国家以行政手段无偿划拨给用地单位 和个人。这种制度有很多弊端：一是土地资源配置效益差，利用效率低下；二是国 有土地收益大量流失；三是导致了企业间的不平等竞争。针对上述情况，只有实行 有偿、有期限、能流动的国有土地使用制度，对土地既作为资源管理，又作为资产 管理，才能合理配置土地资源，实现最大的土地利用效益，并确保土地资产的保值 和增值。7 0 年代末以来，通过推行农村土地承包经营制，集体土地使用权与所有权 相分离，形成一种相对稳定的财产权，这是一个非常重要的制度性变革。瞄j 民法通 则规定，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有、由集体使用的土地的承包 经营权，受法律保护，当事人双方的权利和义务依照法律由承包合同规定。1 9 9 3 年 颁布的农业法明确承认了土地承包经营权的法律地位，其中第1 3 条规定了承包 经营者的生产经营决策权、产品处分权和收益权、转包权、转让权、期满后的优先 承包权，以及继承人的继续承包权。1 9 9 8 年颁布的中华人民共和国土地管理法 及中华人民共和国土地管理法实施条例总结了近十几年土地承包经营方面的经 验，吸收了农民群众要求稳定土地承包经营关系，切实保护合法权益的意愿，增加 了有关土地承包经营的法律规范，建立了以用途管制为核心的新型土地管理制度。 2 0 0 2 年通过的中华人民共和国农村土地承包法使之趋于完善并增强了可操作性。 土地承包经营形式是在我国农村改革中创立的，它适应中国的实际情况，对调 动农民的积极性，推动生产力发展，显示出巨大的成效。但是随着农村土地制度改 革的进一步深化和社会主义市场经济的快速发展，由于农村土地问题所引发的经济 纠纷和社会纠纷却日益增长，农地使用制度设计本身存在的矛盾正逐步显露出来。 第二部分对我国农地使用制度所作的制度分析 一、本文采用的分析方法 ( 一) 经济分析方法 农地使用制度的改革创新是法学界和经济学界均感兴趣的领域，对这个问题两 个学科领域均有大量的相关论述。相比而言，经济学界的论述更注重实证资料的运 用，更注重对制度合理性的论述。制度与制度变迁理论是新制度经济学研究的一个 重要方向，制度的创新和改进都属于制度变迁的范畴。现代经济学有关制度变迁理 论是由科斯( c o a s e ) 开创的，科期定理表明，不同产权制度下经济人从事交易活动 的成本不同，从而产生不同的资源配置效率。【卅我国农村发生的由土地集体经营制度 向土地承包制演变的制度变迁，主要是由传统制度中的潜在收益引发的制度变迁需 求所推动的。传统的土地集体经营制度虽然合乎当时正统的意识形态，但是它具有 严重的外部性特征。每一个劳动者由于在不拥有排他性产权的土地上从事生产，因 此，他在土地投入上应得到的回报就缺乏制度保障，其应得的收益很容易被除他之 外的成员所分享，而要保证每一个劳动者用心、用力经营土地，就必须付出高额的 监督费用，追求产出最大化的农民很自然地产生改进这一制度的需求。因此，本文 在分析我国现行农地使用制度合理性，研讨农地使用制度改造的依据时，大量引用 了经济学研究的成果和相关调查资料，并借鉴了一些经济学的分析方法。 ( 二) 法学分析的方法 在制度合理性的论证方面，经济学表现出了方法的优势。而在对制度内容和结 构进行分析方面，法学分析法则表现出明显的优势。在分析土地承包经营权时，我 们会感到农村土地上存在着国家与集体、集体与农户之间的“双重产权模糊”。【i 叫 “集体”、“集体所有”、“集体所有制”等原本都是政治经济学上的概念，直接应用 到法律中，确有立法技术上的困难。本文应用法律关系的规范分析方法对农地使用 制度进行细致的分析，力求得出较为准确，合理的判断。 二、对土地承包经营权法律性质的不同观点 农村土地承包经营权作为我国现行农地使用制度的核心，其法律性质也是我国 学术界长期以来争论的焦点。对于当前农村土地承包经营权的性质，主要存在 以 下几种观点： ( 一) 物权说： 1 1 1 主张这一学说观点的学者认为农村土地承包经营权属于用益 物权，力求按照用益物权的模式来改造我国现行的农地使用制度。这种观点的主要 理由是：第一、土地承包经营权规定于民法通则第5 章第1 节，这一节的规定 是所有权与所有权有关的财产权，法学界通常认为该节是对物权制度所作的规定； 第二，承包人对所承包的土地存在法律和合同规定范围内直接控制和利用的权利， 与物权权能的内容相吻合；第三，土地承包权具有摊他性，即同一土地上不得同时 成立同一内容的两个承包权，符合物权的性质：第四，土地承包权具有长甥稳定性， 目前规定为3 0 年，超过了一般租赁权的最长期限。经济学界虽然没有明确提出物权 化观点，但主张赋予农民长期而稳定的土地承包经营权的观点，与物权化观点基本 一致。这一派观点目前在学术界居于主流地位，且得到政策层面的支持。1 1 2 】 ( 二) 债权说：持这一观点的学者认为，尽管土地承包经营权规定在通常认为 是规定物权制度的民法通则第5 章第1 节中，但究其实质这一权利仍属于债权。 1 3 1 这一观点的主要理由是：第一，土地承包经营权基于联产承包合同而取得，联产 承包合同属于债权合同；第二，土地承包经营权的规定不符合物权法定的要求；第 三，承包权人转让权利须经发包人同意，不具有完整的支配权；第四，在实践中对 承包权人的保护以承包合同为依据，对发包人侵害承包权的行为以违约论处。 ( 三) 劳动关系说：还有部分学者认为农村土地承包经营关系实质是一种劳动 法律关系。【1 4 这种观点的主要理由是：第一，承包户是发包方经济组织的内部成员， 土地承包合同是集体经济组织与其成员之间订立的，属于劳动组织的内部合同；第 二，从性质上看，承包户的劳动是集体联合劳动的一部分；第三，承包户的收入是 按劳所得。这种观点虽然不尽合理，但它注意到土地承包关系中村集体的身份并不 仅仅是平等主体的发包一方，它还具有一定的组织管理职能，在这一点上土地承包 关系不同于一般的土地租赁关系。 ( 四) 本文的观点：目前学术界主要对物权说和债权说这两种学说争论不休。 这两种学说虽然各自都有一定的立论根本，但是对于对方提出的问题又都不能做出 圆满的解释。本文认为这种认识上的模糊不清以及由此产生的争议，主要原因是分 析方法存在缺陷。 首先，现有的学说仅仅是站在静止不动的立场上分析土地承包权的性质，将土 地承包经营权简单地归结为债权或物权，而没有看到土地承包经营制度自诞生以来 就处在不断的发展变化的过程之中，只有动态地分析才能准确地把握土地承包经营 权的性质。本文这所以在前面回顾了我国农地使用制度的历史发展进程，就是为了 更准确地把握农村土地承包权的性质。 从我国农地使用制度变迁的历史看，土地承包制最早的雏形为包产到户，严格 地说是国家、集体和农户之间通过契约建立起的劳动组织形式和产品分配形式，被 农民形象地概括为“交够国家的、留足集体的、剩余都是自己的”，实际并未改变土 地的权利结构。这种制度具有很强烈的债权色彩。随着社会制度的变革，农民逐渐 获得了对土地的更多支配权，国家、集体对土地经营的限制逐渐减少，农民获得了 转包、出租土地的权利，土地承包期也不断延长，这意味着土地承包经营权的物权 色彩正日益浓厚。因此，也有的学者主张土地承包经营权是一种具有物权化变迁趋 向的债权，本文赞同此种观点。 其次，现有的学说仅仅是用物权或债权等纯粹大陆法系民法的概念来分析土地 承包经营权的性质，但土地承包经营权恰恰不是典型的西方法律制度，而是一种在 当代中国特有的环境下自发形成的制度，是中国农民的首创。因此，用诸如物权、 债权等纯粹大陆民法的概念和分类标准来分析这一纯粹中国土生土长的制度时就必 然会发生混乱和不合标准的问题，学者拘泥于大陆法系的民法概念对这一具有中国 特色的土地经营权进行分析时，自然无法说清。 三、我国现行农地使用制度存在的问题及其原因分析 本文所涉及的农地使用制度问题，都是在不改变农地集体所有制的前提下进行 讨论的。虽然农地集体所有制不在本文讨论的范围之内，但作为农地使用制度改革 的制度前提，集体所有制是否健全合理对于创制合理的农地使用制度具有相当大的 影响。抛开集体所有制的改革单纯搞农地使用制度的改革是不可能成功的。因此， 对农地集体所有制有必要在这里稍加探讨。 ( 一) 存在的问题 近年来，学术界对农地制度的讨论中，认为其缺陷主要有以下几方面： 1 、所有权主体模糊。农地所有权的主体是农民集体，但是指的是哪一级集体不 清楚。 虽然宪法、民法通则、土地管理法都规定，除由法律规定属于国家的 以外，农村土地都归集体所有，但事实上我国农地所有权的主体仍然是模糊不清的。 在农村土地上存在着国家与集体、集体与农户之间的“双重产权模糊”。集体土地 所有权模糊不清的根本原因是集体主体本身的模糊性。宪法和土地管理法中 规定为乡( 镇) 、村和村民小组三级，民法通则中规定为乡( 镇) 、村两级，而农 业基本法中又规定为村委会或地区性合作组织。法律上的冲突造成现实之中农地 所有权主体晃定的混乱，有以村民小组为主体的，有以村为主体的，有些地方甚至 搞不清谁是所有权人。因此，国家往往成为事实上的所有权人。所有权主体不清给 土地权利的保护和行使带来很大困难，现实中集体土地的权利很容易遭到国家及各 级政府机关的侵害和干预，集体土地的利用也缺乏效率。 2 、所有权权能残缺 首先是使用权残缺。集体所有的土地只能用于农业生产或农民宅基地等与集体 密切相关的建设，而对于房地产开发等有巨大经济效益的用途则严格禁止。其次， 收益权残缺。一方面国家通过低价征购拿走了一部分农业收益，另一方面国家通过 集体土地的征用又拿走了土地商业用途的收益，如房地产的收益。在我国，把农地 转为建设用地，通常采用的是统征出让的方式。在这一方式的实施过程中，农民必 须服从政府的需要，这样一来，不仅剥夺了农民谈判的权利，使县政府利益集团处 于垄断地位，通过控制征地数量来提高价格，从而获利。通常土地征用补偿标准是 由政府制定的，农民必须接受，这就使农民的财产收益受到很大的削弱。第三，处 分权残缺。集体所有的土地不得买卖、抵押或以其他形式非法转让，且对国家征用 土地，被征用单位应当服从。我们认为，如果经营土地已不具有吸引农民的经济效 益，那么通过法律或政府强制的办法“给”农民土地，甚至把农民“附着”在土地 上的做法，只能得到伤害农民利益、损害农业生产效率的结果。同时，在农民普遍 比较贫穷的条件下，农地使用权无疑是他们具有重大价值的财产，如果法律禁止他 们用农地使用权抵押贷款，不知道会使多少农民丧失脱贫致富的机会。 集体土地所有权权能的丧失，不仅造成了集体土地收益的大量流失，也造成集 体土地数量的不断减少。实质上是国家借助行政权力夺走了农民集体和农民个人的 经济利益，是对公平原则的极大违背“。 3 、集体成员对集体土地享有的权利不清晰 集体所有这一称谓本身就表明集体成员对集体所有的财产拥有一定的权利。但 在现行集体所有制下，权利的内容是什么，如何去实现等问题均不清楚。农村土地 承包法只是在总则中规定“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，但土地使用权 究竟包括哪些具体权利没有明确，其后的所有条文中使用的都是“土地承包经营权” 这个概念。其次这一权利的性质是否为“社员权”不清楚。由于婚丧嫁娶等原因， 人口在不断发生变化，究竟什么样的人才是集体组织成员尚未明确规定。这就导致 农民作为集体成员拥有的权利只是名义上的，诸如集体积累的分配，退出集体时的 补偿等，目前均无法实现。 4 、承包经营权的不稳定性 由于农村集体经济组织成员所拥有的权利是否为“社员权”不清楚，导致在集 体内部成员边界不稳定，这是土地承包关系缺乏稳定性的根源。同时频繁的土地调 整和过短的承包期限，使农民对土地的使用权缺乏安全感，不愿对土地追加投资， 尤其是长期投资，就不可能获得较高的经济效益。 5 、农地使用权利概念表述的模糊性 当前在法律法规、政策及学术论述中，对农用土地使用权利概念的名称、内涵 与外延的表述均有所不同一种是“土地承包经营权”，对于土地承包经营权在农村 土地使用权利体系中的划分有两种观点：一是认为土地承包经营权是农村土地使用 权的一种并列概念。“；另一种观点认为土地承包经营权是基于土地所有权或土地使 用权而产生的权利“。还有被称为“土地使用权”；或者分别称为“土地使用权、 土地承包经营权”，但认为二者的性质与权能基本相同“。 对农地使用权利在表述上的多样性，可以说明这样一些问题：现阶段农村土地 使用制度中存着并列或交叉的使用权利，并尚未经严谨明确的法律规范整合为协调 系统的使用权利体系；现阶段农村的基本土地制度，尤其是农地使用制度仍处于一 个演变的活跃期，以致于法律、政策和学术著述对农地使用权利内容与形式的表述 都具有不确定性；“土地使用权”与“土地承包经营权”均不是规范的法律术语，应 重新予以界定，以“农地使用权”取而代之”“1 。 6 、农地利用的低效率 由于土地所有权实际并不掌握在农民手里，他们的土地使用权和收益支配权实 际上还要受到来自所有权的种种困扰。这在很大程度上抑制了农业生产力的进一步 发展。农民负担过重，造成农业生产经营成本上升，农业特别是粮食生产的收益下 降，造成农民增产不增收。这种状况必然导致农户缺乏生产积极性，甚至弃耕抛荒， 从而阻碍农业发展，甚至可能影响农村乃至整个国家的社会稳定。 ( 二) 农地使用权局限性的原因 我国现行的土地用益物权体系呈二元结构由国有土地用益物权与集体土地 用益物权这两种权利构成。土地用益物权属于定限物权，土地所有权人可以基于自 由意志将其所有权的部分权能暂时分离出来为他人设立一项用益物权。二十世纪五 六十年代发生于中国的民法知识层断裂导致这种私法语境中的所有权概念退出中国 的法律生活，取而代之的是来源于政治经济学中的所有制概念，这一概念的影响根 深蒂固，我国土地用益物权体系时至今日仍以所有制概念为逻辑支点，集体土地用 益物权尤其如此。我国的集体土地所有制在本质上是国家控制下的集体土地所有制， 这种欠缺自主性的以土地所有制为逻辑支点的集体土地用益物权必然是残缺的产 权。”o 国家在权利的设立与流转方面强加给集体土地使用权的各种束缚导致农地资 源难以实现优化配置，从而长期处于效率低下的状态，广大农民的利益也因此遭受 损失。 经济分析法学是以经济学的理论和方法来分析法律现象，其核心思想是“效益”， 即以价值得以极大化的方式分配和使用资源。认为所有的法律活动和全部的法律制 度说到底，都是以有效地利用自然资 析和评价法律制度及其功能和效果， 源，最大限度地增加社会财富为目的，通过分 朝着实现最大经济效益的目标改革法律制度。 波斯纳是经济分析法学集大成者，他指出财产法和财产权具有重要的经济功能：刺 激人们有效利用资源，从制度上保证资源配置的有效性。他认为有效益的财产权利 体系有三个标准( 1 ) 普遍性( a m v e r s i t y ) ，( 2 ) 排他性( e x c l u s i v i x y ) ，( 3 ) 可 转让性( t r a n s t v e a b i l i t y ) 。普遍性意味着所有资源都应由某个主体占有，且这种 占有必须是通过制度界定并表现为权利， 味着特定的财产只能有唯一的权利主体， 这是有效利用资源的先决条件；排他性意 其他人或集团非经交易或赠与不得享有； 3 有效的资源利用还要求财产权利必须是可转移的，资源的优化配置，正是通过权利 的自由转让和重组实现的。如果财产权不能转移，资源就不能通过自愿的交易从低 价值、低效益的利用向高价值、高效益的利用流动。“”始于“大包干”的家庭承包 制度 原以 主权 ，替代了大一统的“集体经济”，在相当长的时期里带动了农村经济效率的增长。 为土地所有权和经营权分离后，农民凭借拥有的使用权可以保障自己的生产自 长期投 但现实中没有所有权支撑的家庭承包经营制度已显示出其虚弱性：农民不愿 资，同时存在对农村社区的人身依附；劳动力流动受到制约；土地规模经营 的潜力不能利用；土地资源的严重浪费；乡村干部权力的日益膨胀；城乡关系的日 趋紧张等。所以在讨论农村土地承包制存在着一定程度的外部性问题和不能取得规模 经济效益的问题时，专家普遍认为要建立起促进农户进行土地流转和集中，促进土地 规模经营的土地市场，就必须赋予农户更加完整、充分和稳定的土地权利。”我国农 地使用制度效益增进的着眼点在于完善土地承包制，改革和创新的方向是土地承包权 的物权化，包括土地承包权的法定化、固定化、长期化、可继承化和市场化。 根据以上分析可以看出，我国农地使用制度局限性的根本原因在于农地制度本 身设计存在不合理性。现代化过程实际上也是农业资源转移的过程，与农地、农民 增减变化相伴随，必然不断改变人地关系，首先“稳定”与“变更”之间的冲突始 终不可避免。其次，集体成员“共同共有”的制度设计，无法屏蔽其他利益主体的 侵害，致使农村土地所有权的“排他性”极其弱小，这恰恰给一些地方无度征用土 地和乡村干部乘机攫取土地资源配置权留下了空当。农村双层经济体制没有真正形 成了对集体的依附关系；同时村委会既是行政组织又是经济组织，农村政社分开的 问题没有完全解决。农村许多地方的集体经济已成为空壳，只剩下农户家庭经营这 一层次，集体经济和农户经营“两张皮”的现象严重影响农民的收入增长。 四、我国农地使用制度的法律关系 由于农地使用关系存在于国家、集体、农户三方主体之间，使得农地使用关系变得 尤为复杂。为使分析更加明晰，现将三方主体之间的法律关系分解开来进行分析。 ( 一) 农户的权利 农户对土地享有的权利一般称为土地承包经营权，这种权利实际上是一束权利， 4 主要包括以下几方面： 1 、成员权：村民作为村集体的成员，有权要求村集体分配给其应得份额的土地。 这种成员权来源于土地集体所有制，在不同的农地使用制度下，成员权的表现形式 也有所不同，均田承包制中成员权表现为按人口均分土地，两田制中成员权表现为 口粮田人人有份，土地股份合作制中成员权转化为股权。当然也并非每一种农地使 用制度都包含成员权，前面提到的湄潭模式由于实行“增人不增地、减人不减地”， 其成员权就在一定程度上与土地发生了分离。学术界普遍认为与土地结合的成员权 降低了土地利用的效率，目前政策、法律的走向明显体现出对成员权的否定态度。” 2 、使用权：实际上是农户使用承包土地的自由，当然同时也包含请求他人不干 涉其使用的权利，在这里使用自由是针对集体的，但实际上在目前的制度下农户的 使用权并不完善。虽然在实际联产承包责任制之后，统购统销的范围已大为缩减， 但各种形式的统购统销制度仍然广泛存在。目前，尤其在产粮区，农民选择种植作 物的权利仍然受到各种限制。 使用权的残缺说明，在现行农地使用制度中土地的使用不仅仅是一种权利而且 是一种义务。国家保留了对土地使用的一定的控制权，主要目的在于保障粮食的充 足供给。但使用权的残缺使得农民无法根据市场信号决定作物的种植，在一定程度 上损害了土地利用的效率。 3 、收益权：在实行包产到户之后，在收益分配上确立了“交够国家的、留足集 体的、剩余都是自己的”原则，明确了农民对于剩余收益的索取权，大大激发了农 民的生产积极性，在提高生产效率的同时，也提高了农民自己的收入。但也应当看 到，农民收益的增加并非由于国家、集体收益分配的减少，而是来源于生产效率提 高带来的超额利润。 不管是从土地利用效率的角度，还是从生存保障的角度出发，农民对土地的收 益权都是农地制度的核心。因此，如何使农民的收益权更加确定应当是今后农地使 用制度创新的重点。 4 、转让权：属于支配权的一种，严格地说，转让应当是土地承包经营权本身的 有偿转移。由于土地承包经营权包含成员权的内容，而成员权与权利人人身相关联 的特性使得土地承包经营权的可转让性受到很大限制，通常只能在同一村集体内部 成员之间转让，而且转让又须先经发包方同意。虽然我国政府多年来对土地承包权 为实现这一政策，中国政府一直运用行政手段维持粮棉的播种面积，以维持粮棉的 增长。虽然目前在很多情况下这种控制是以非正式方式进行的，但对农民土地使用 权的限制还是非常明显的。 第- - 1 1 分我国农地使用制度的改革构想 一、我国农地使用制度变迁趋向 在前文我们回顾了我国农地使用制度的历史 些工作的完成，使我们有可能在此基础上对改革开 分析了农地使用制度的现状，这 放以来农地使用制度变迁的趋向 进行比较准确的把握。通过对我国农地使用制度变迁趋向的把握，我们对农地使用 制度的改革与创新才有可能更为理性化。 ( 一) 强制性制度变迁诱致性制度变迁 强制性制度变迁和诱致性制度变迁是制度经济学对不同类型制度变迁的分类。诱 致性制度变迁是指一群人在响应由制度不均衡引发的获利机会时所进行的自发性制 度变迁；强制性制度变迁是由政府命令和法律引入而实行的制度变迁。我们在这 里也使用这两个概念，来说明农地使用制度变迁的不同类型。 我国是富有由政府提供制度安排传统的国家，建国以后到农村经济体制改革之前 的2 0 年间，农地使用制度的变革基本上都是由政府设计和推动的强制性制度变迁， 强制性制度变迁存在较大的制度失败的风险，人民公社即为一例。因此，仅仅依靠 政府提供制度安排是不可靠的。 而在农村经济体制改革以来，由于国家从农村基层制度建设领域逐步退出以及 乡村社区权利的加强，自发性的诱致性制度变迁代替了原有的国家的强制性制度安 排，上文所描述的千姿百态的农地使用制度都是乡村社区和农民自身自发性创新的 结果。由于诱致性制度变迁源于制度不均衡，即现有的制度安排不再是最有效的了， 因此，创新者为实现利益最大化而进行的自发性制度创新总是能产生优于原有制度 的绩效。这一点得到了农地使用制度改革实践经验的支持，农民自发创新的农地制 度都产生了较好的效果，而由政府推进的制度安排，如两田制和土地股份制的推广， 都表现出明显的制度缺陷。最有代表性的是两田制，这种农地制度原本是平度农民 的流转始终持赞同态度，现实中土地承包经髂权的流转还是相当有限的。 蠢予主建承憩投熬可转让浚受到疆裁。毽辘不可链臣荬终为羝捃或基爨爨怼产。毽 此，严格来讲土地承包经营权不舆有完全的财产性，至少不能成为权利人的责任财产。 5 、继承权：在不同类型的农地使用制度下，土地承包经营权的可继承性有所不 嚣。在澎霞承包刳中，由予藏受权熬存在，j l 曼实行“增人增建、减入溅蟪”，逸 承包经营权的可继承性大受影响，但在湄潭模式制度中，从事农业生产经营的继承 者可以在承包期内继承土地承包权。继承权的有无对于农地利用的效率有很大影响。 ( 二) 毒重纂俸酌投毒唾 1 、选择农地使用制度的权利：由于国家从农村基层制度建设领域逐步退出，作为 农地所有投入，树集体一般都僳罄了选择农地使用制度的救利。前文提到的均田承包、 两羽铡、苏南模式、露荒接卖、逢段份台佟镧舔爰由薅一缀首先开始戆蠡发翻豢。 2 、调整土撼的权利：村集体是否拥有此项权利，视农地使用制度的类型有所不 同。很大程度上受到村民意愿的左右，多数情况下是集体与村民共同的选择( 也存 在蘩髂领导天适鬻移民意愿谣熬建静谤况) 。 3 、收取地租的权利：作为农地的所有权人，村集体当然有权利对士地的经营者 收取一定的建疆。遗承包利之下的地租道誉以集体提露敬形式收取，毽出于村集 体鼹肖土地所有鬻和实施公薨管理的双重身份，作秀魂收益一部分的遣程与实蕊 公共职能所需征收的费用往往不加区分，都从土地收益中提取，使得地租的征收缺 乏鸯效豹疆副。 4 、5 是制土媳承包权转让的权利：土地承镪枝转诖须经 9 集体许可，上文已有阕述。 ( 三) 国家的权利 l 、霹表这熬焱终控割极：羧革开效以寒，显然“三级辑寄、默为麓旗”粒人民 公社制度已不复襻在，但国家仍保留了对农地的最终控制权，即集体所有的农地不 得转让，且国家有权征用转为国有。这种权利使得国家能够决定农户土地承包经营 投豹鑫运，秘翔鬟嗣集镕主建繇爨法罄缝承包经营投熬游灭。 2 、间接收益权：长期以来，国家对农产晶一直采取低价征购的政策。通过压低 农产品的强制性收购价格的方式，国家拿去部分农业收益。有人称这种政策是对 农藏渫经豹阖接我牧。“ 3 、对种植作物种类的控制权：中国在建国以来，一赢采取粮食自给自足的政策。 为实现这一政策，中国政府一直运用行政手段维持粮棉的播种面积，以维持粮棉的 增长。虽然目前在很多情况下这种控制是以非正式方式进行的，但对农民土地使用 权的限制还是非常明显的。 第- - 1 1 分我国农地使用制度的改革构想 一、我国农地使用制度变迁趋向 在前文我们回顾了我国农地使用制度的历史 些工作的完成，使我们有可能在此基础上对改革开 分析了农地使用制度的现状，这 放以来农地使用制度变迁的趋向 进行比较准确的把握。通过对我国农地使用制度变迁趋向的把握，我们对农地使用 制度的改革与创新才有可能更为理性化。 ( 一) 强制性制度变迁诱致性制度变迁 强制性制度变迁和诱致性制度变迁是制度经济学对不同类型制度变迁的分类。诱 致性制度变迁是指一群人在响应由制度不均衡引发的获利机会时所进行的自发性制 度变迁；强制性制度变迁是由政府命令和法律引入而实行的制度变迁。我们在这 里也使用这两个概念，来说明农地使用制度变迁的不同类型。 我国是富有由政府提供制度安排传统的国家，建国以后到农村经济体制改革之前 的2 0 年间，农地使用制度的变革基本上都是由政府设计和推动的强制性制度变迁， 强制性制度变迁存在较大的制度失败的风险，人民公社即为一例。因此，仅仅依靠 政府提供制度安排是不可靠的。 而在农村经济体制改革以来，由于国家从农村基层制度建设领域逐步退出以及 乡村社区权利的加强，自发性的诱致性制度变迁代替了原有的国家的强制性制度安 排，上文所描述的千姿百态的农地使用制度都是乡村社区和农民自身自发性创新的 结果。由于诱致性制度变迁源于制度不均衡，即现有的制度安排不再是最有效的了， 因此，创新者为实现利益最大化而进行的自发性制度创新总是能产生优于原有制度 的绩效。这一点得到了农地使用制度改革实践经验的支持，农民自发创新的农地制 度都产生了较好的效果，而由政府推进的制度安排，如两田制和土地股份制的推广， 都表现出明显的制度缺陷。最有代表性的是两田制，这种农地制度原本是平度农民 的自发创新，在当地实旌效果很好，但由政府组织在全国范围内推广后，在很多地 区却产生了负面影响。 本文虽然推崇诱致性制度变迁，但并不是说国家在农地使用制度变革中只能消 极无为。制度经济学的研究表明，由于制度安排是一种公共物品，无法克服自发制 度创新过程中的“搭便车”问题