（民商法学专业论文）房屋二重买卖法律规制研究.pdf

中文摘要 房屋是人们安居乐业的基础。在计划经济体制下，我国城镇住房制度实行 实物无偿分配体制。当市场经济取代计划经济，房屋的市场体制改革势在必行。 通过十多年的立法努力，初步建立起房地产交易市场。但二重买卖行为频繁在 交易市场上出现，此种行为不仅严重破坏了房地产市场正常的交易秩序，而且 损害广大消费者的利益。 我国的民事法律大多继受大陆法系德国法流派，接受了物权和债权的区分， 并在此分类上建立债权法和物权法体系，两者共同构成了财产法体系的支柱。 物权法是确定和保障财产归属及利用关系的法律制度，而债权法是规范财产流 转关系的法律制度，并在此基础上承认了物权区分原则。因此房屋买卖既不是 单纯的合同法问题，也不是单纯的物权法问题，而是兼具两者的效力。而二重 买卖的产生正是由于债权与物权的分离造成的物权移转的时间差所导致的，因 此想要彻底杜绝这一现象是不可能的，但是可以通过法律来防范和救济此种行 为。 在商品房预售中，由于实行二重买卖行为主体的不同，可以区分为预售人 和预购人的二重买卖。对于预售人二重买卖的法律规制主要是预告登记制度， 但我国并没有建立起预告登记制度，而是通过行政登记备案这种手段进行规制， 其优、缺点都很明显。而对于预购人的二重买卖行为则由于缺乏相应的法律位 阶的规范，转交由地方性法规予以规制。但由于各地方性法规对预购人转让商 品房时行政登记备案效力规定不同，因此对于二重买卖行为规制也不同。而在 现房买卖中，二重买卖发生的机率更大。现实的情况比较复杂，可能会出现共 有人，承租人的优先购买权与所有权的冲突。因此要视具体情况确定房屋所有 权的归属。 对于房屋二重买卖的法律规制有两种手段：债权法的救济和物权法的救济。 债权法的救济侧重于事后的补偿，而物权法的救济侧重于预防。我国目前尚无 物权法救济手段，而且债权法的救济手段比较单一。值得关注的是我国关于 审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第8 、9 、1 0 条，其规制重 点正是二重买卖行为，第8 条没有采纳大陆法系国家经常采用的撤销权救济手 段，而是与我国合同法相配合，赋予买受人请求恶意串通损害第三人利益 的合同无效的权利。而第9 、1 0 条则是确立了前、后买受人请求出卖人承担惩 罚性赔偿的请求权。对于物权性救济手段的建立，我们可以借鉴国外比较成熟 的救济制度。例如美国财产法中的不动产优先权和转交付制度，尤其转交付制 度在我国台湾地区被成功移植，是不同法系之间法律移植的典范。 关键词：房屋：房屋二重买卖；预告登记；债权性救济；物权性救济； i i a b s t r a c t t h eh o u s ei saf o u n d a t i o nw h i c ht h ep e o p l ee n j o y sag o o da n dp r o s p e r o u sl i f e u n d e rp l a n n e de c o n o m ys y s t e m ，o u rc o u n t r yc i t i e sh o u s i n gs y s t e mi m p l e m e n t a t i o n m a t e r i a lo b j e c tf r e ea s s i g n m e n ts y s t e m w h e nm a r k e te c o n o m ys u b s t i t u t i o np l a n n e d e c o n o m y , h o u s em a r k e to r g a n i z a t i o n a li m p e r a t i v e l yr e f o r m t h r o u g hm o r et h a n10 y e a r sr e g u l a t e d ，c h i n ah a se s t a b l i s h e dt h er e a le s t a t et r a n s a c t i o nm a r k e ti n i t i a l l y b u t t h eh o u s eb e i n gs o l dt w i c eb e h a v i o rf r e q u e n t l ya p p e a r si nt h em a r k e t ，t h i sk i n do f b e h a v i o rn o to n l ys e r i o u s l yd e s t r o y e dt h er e a le s t a t em a r k e tt r a n s a c t i o no r d e r , b u t a l s oh a r m st h eg e n e r a lc o n s u m e r s b e n e f i t o u rc o u n t r y sc i v i ll a wm o s t l yr e c e i v e dt h eg e r m a nl a ws c h o o lo ft h e c o n t i n e n tl a ws y s t e m ，w h i c hh a sa c c e p t e dt h er e a lr i g h ta n dt h ec r e d i t o r sr i g h t d i s c r i m i n a t i o n ，a n dh a se s t a b l i s h e dt h ep r i n c i p l eo fd i s t i n c t i o nb e t w e e nt h ec a u s eo f c h a n g eo fp r o p e r t yr i g h t sa n da c t i o no fc h a n g eo fp r o p e r t yr i g h t ，t w oc o n s t i t u t e dt h e p r o p e r t yl a ws y s t e mt o g e t h e r t h er e a ll a wi st h ed e t e r m i n a t i o na n dt h es a f e g u a r d p r o p e r t yo w n e r s h i pl e g a ls y s t e m ，a n dt h ec r e d i t o r sr i g h tl a w i st h es t a n d a r d p r o p e r t i e sc o n t r o lt h er e l a t i o n a ll e g a ls y s t e m w ea c k n o w l e d g e dt h er e a lr i g h t d i s c r i m i n a t i o np r i n c i p l ei nt h i sf o u n d a t i o n t h e r e f o r eh o u s eb u s i n e s si sa l r e a d yn o t t h ep u r el a wo fc o n t r a c tq u e s t i o n ，a l s oi sn o tt h ep u r er e a l i t yo fl a w sq u e s t i o n ，b u ti s t h er e n d e ras e r v i c et ot h a tp o s s e s s e sb o t hs i m u l t a n e o u s l y b u tt h ec r e d i t o r sr i g h ta n d t h er e a lr i g h ts e p a r a t i o nc r e a t e st h er e a lr i g h ts h i f t i n gt i m ed i f f e r e n c ec a u s e sh o u s e b e i n gs o l dt w i c ep h e n o m e n o n ，s ow ew a n t st oc e a s et h i sp h e n o m e n o ni s n o t i m p o s s i b l et h o r o u g h l y , b u tm a yg u a r da g a i n s ta n dp r o v i d er e l i e ft h i sk i n do f b e h a v i o rt h r o u g ht h ec i v i ll a w s e l l si na d v a n c ei nt h ec o m m o d i t ya p a r t m e n t ，b e c a u s ei m p l e m e n t sh o u s eb e i n g s o l dt w i c eb e h a v i o rp e o p l ei sd i f f e r e n c e ，m a yd i f f e r e n t i a t ef o rs e l l si na d v a n c et h e h u m a ns o l dt w i c eb e h a v i o ra n dp u r c h a s e si na d v a n c et h eh u m a ns o l dt w i c eb e h a v i o r r e g a r d i n gs e l l si na d v a n c et h eh u m a nd o u b l eb u s i n e s st h el e g a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n s m a i n l yi sg i v er e g i s t r a t i o nf o ra d v a n c e dn o t i c e ，b u to u rc o u n t r yh a sn o te s t a b l i s h e d t h er e g i s t r a t i o nf o ra d v a n c e dn o t i c e ，b u tw a ss e tu pa na d m i n i s t r a t i v em e t h o dt oc a r r y o nt h er u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，a n di t ss u p e r i o ra n dt h es h o r t c o m i n gi so b v i o u s i i i r e g a r d i n gl a c k st h ec o r r e s p o n d i n gl e g a lp o s i t i o n , w h i c hr u l e sa n dr e g u l a t i o n st h e h o u s eb e i n gs o l dt w i c eb e h a v i o rp u r c h a s e si na d v a n c e ，s oi tg i v e st h er u l e sa n d r e g u l a t i o n sb yt h el o c a ll a wa n dr e g u l a t i o n b u tw h e nv a r i o u s l o c a ll a wa n d r e g u l a t i o nt op u r c h a s ei na d v a n c et h eh u m a n t r a n s f e r st h ec o m m o d i t ya p a r t m e n tt h e a d m i n i s t r a t i v er e g i s t r a t i o nt os e tu pa na d m i n i s t r a t i v em e t h o ds t i p u l a t i o nd i f f e r e n t l y , t h e r e f o r ei sa l s od i f f e r e n tr e g a r d i n gh o u s eb e i n gs o l dt w i c eb e h a v i o rr u l e sa n d r e g u l a t i o n s b u ti nh o u s eb u s i n e s s ，t h ep r o b a b i l i t y , w h i c ht h ed o u b l eb u s i n e s so c c u r s ， i sb i g g e r t h er e a l i s t i cs i t u a t i o ni sq u i t ec o m p l e x ；p o s s i b l ya p p e a rt h ep a r to w n e r , t e n a n t sf i r s tp u r c h a s ef i g h ta n dt h ep r o p e r t yf i g h tc o n f l i c t t h e r e f o r em u s tr e g a r dt h e s p e c i a ld e t a i l st od e t e r m i n et h eo w n e r s h i po f t h eh o u s e c r e d i t o r sr i g h tm e t h o dr e l i e fa n dt h er e a ll a wr e l i e fa r et w om e t h o d sr e g a r d i n g t h eh o u s eb e i n gs o l dt w i c el e g a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n s t h ec r e d i t o r sf i g h tm e t h o d r e l i e fs t r e s s e so na f t e r w a r d sc o m p e n s a t i n g ，b u tt h er e a ll a wr e l i e fs t r e s s e so nt h e p r e v e n t i o n o u rc o u n t r ys t i l ld i dn o th a v et h er e a l l a wr e l i e fm e t h o da tp r e s e n t ； m o r e o v e rt h ec r e d i t o r sf i g h tm e t h o dr e l i e fw a su n i t a r y w es h o u l dw o r t hp a y i n g a t t e n f i o no u rc o u n t r y ”a b o u tt r i e sc o m m o d i t ya p a r t m e n tc o n t r a c td i s p u t ec a s et o b es u i t a b l el e g a lc e r t a i nq u e s t i o n se x p l a n a t i o n ”8 t h ，9 ，1 0 ，i tk e yl i e si nt h er u l e s a n dr e g u l a t i o n sh o u s eb e i n gs o l dt w i c eb e h a v i o r , b u tc e r t a i n l yd o e sn o th a v et h er e a l l a wr e l i e f 8 t ha r t i c l eh a sn o ta c c e p t e dt h ec a n c e l l a t i o nr i g h tr e l i e fm e t h o dw h i c ht h e c o n t i n e n tl a wc o u n t r yu s e d ，o u rc o u n t r ye n t r u s tw i t ht h ef i r s tc r e d i t o rt or e q u e s tt h e m a l af i l e so ft h es e c o n dc r e d i t o rh a r m st h ec o n t r a c to ft 1 1 ef i r s tc r e d i t o rb e n e f i t i n v a l i d b u t9 t h ，1 0w e r ee s t a b l i s h i n gc r e d i t o rr e q u e s t e dt h eh u m a nb e t r a y e dt o u n d e r t a k et h ep u n i t i v ec o m p e n s a t i o nr e q u e s tf i g h t a st os e tu pt h er e a ll a wr e l i e f s y s t e m ，w em a yp r o f i tf r o mt h eo v e r s e a sm a t u r er e l i e fs y s t e m t a i w a na r e ai no u r c o u n t r yt r a n s p l a n t st h ep a y m e n ts y s t e mt o ”r e a le s t a t ee x c h a n g el a w ”，i sm o d e lo f t h ed i f f e r e n tl e g a ls y s t e mt h el e g a lt r a n s p l a n t s oo u rc o u n t r yd e f i n i t e l ym a yc a r r yo n t h et r a n s p l a n t k e yw o r d s ：h o u s e ；h o u s eb e i n gs o l dt w i c e ；r e g i s t r a t i o nf o ra d v a n c e dn o t i c e ； c r e d i t o r sf i g h tr e l i e f ；r e a lf i g h tr e l i e f 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得垂钵如唔或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：席嗜 签字日期：冲6 年牛月，g 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解交触太暮有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。允许论文被壹阅和 借阅本人授权宴黠妇嗵芦以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学雠文储馘稿 导臌：襁、 签字日期：渺6 年中月譬日 签字日期：“年严月日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址： 邮编： 引言 引言 房屋是人们安居乐业的基础。建国后，我国的经济一度处于计划经济体制 下，我国城镇住房制度长期实行实物无偿分配体制。此种制度形成于2 0 世纪5 0 年代，主要特征是：( 1 ) 建房资金来源于国家财政和企业福利基金，建房后并 不将投入的资金归还财政，是一种纯粹的财政性支出，职工丝毫不承担住房建 设投入的责任。( 2 ) 住房分配采用无偿的实物福利分配制，分房标准主要以工 龄、厂龄、家庭人口结构等非经济性因素为依据，同职工的劳动贡献相脱离。( 3 ) 分配给职工的住房采用低租金制，但实际所缴房租不能抵偿住房维修和管理成 本，亏损部分由国家和企事业单位补贴。( 4 ) 住房管理行政化，企事业单位的 房管部门，只管分房、修房，不讲经济核算、经济效益。住房由国家统一建设、 统分配的结果，不仅制约了住房建设的发展，而且助长了不正之风，不能很 好地贯彻按劳分配的原则和调动广大人民群众的生产积极性，更为关键的是未 从根本上解决城镇居民住房困难的问题。 当我国调整经济体制，市场经济取代计划经济成为主导经济体制后，房屋 的改革势在必行。通过十多年的立法努力，基本建立起房屋交易法律制度。而 原先的福利分房也通过各种渠道进入市场，与商品房一起形成了房地产市场。 但由于房屋买卖价值巨大，且我国法律规定房屋买卖手续烦琐，使房屋买卖合 同的订立与房屋交付有较长的时间间隔，而此间又由于价格波动等因素，易使 出卖人将房屋重复出卖以谋取暴利。此种行为不仅严重破坏了房地产市场正常 的交易秩序，而且损害广大消费者的利益。 本文主要采用比较和类型化的分析方法，将我国现阶段房地产市场出现的 二重买卖现象作为研究对象，通过我国现行法律的规制手段与国外经常采用的 规制手段的比较。认为我国现阶段的规制手段单一，对于买受人并没有给予足 够的保护。我国关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中 的债权性救济手段虽然有特色，但是仍不够明确，而且合理性需要进一步的探 讨。 房屋二重买卖法律规制研究 一、房屋二重买卖中的基本法律问题 ( 一) 房屋买卖与物权变动 1 、房屋的概念和种类 从词义学的角度来说，房指正室两旁的房间，现在为房屋的通称。屋指房 子，房间。房屋按照法律上的学理解释，是指建筑于土地之上的供人居住和从 事营业或其它社会活动的建筑物。房屋一词不仅包括住宅或办公楼，而且还包 括一切有四壁的建筑物，如饭店、剧院、体育馆、仓库、地下室等。桥梁、纪 念碑、公路、城墙等地上建筑称为建筑物，但不属房屋。房屋应当定位在有一 定空间供人们居住或用于其它用途的建筑物。房屋的学理定义除了要看它是否 形成了一定的空间，还要看它的用途。我国城市房地产管理法中规定的房 屋含义更为宽泛，该法第2 条第2 款规定“本法所称房屋，是指土地上的房屋 等建筑物及构筑物。”可见立法上的定义将房屋扩大到附属设施等构筑物。笔者 赞同城市房地产管理法中的规定。买受人在购买房屋后，应当取得构筑物 的所有权，因为构筑物本身的目的就是为了促进建筑物的效用和价值。如果房 屋买卖的标的只是指建筑物的话，那么对于买受人来说是不公平的，他享受不 了构筑物带来的方便和作用。 由于历史和经济体制变更的原因，我国现阶段的房屋存在多种分类。( 1 ) 期房和现房。这一分类的标准是房屋的存在状态。现房是指已经建立并适合于 居住的房屋。而期房是指尚未建好但已经开始建造的房屋。预售只适用于期房。 期房预售是现今房地产销售的主要部分，它不仅有利于房地产开发商的资金周 转，而且可以活跃房地产市场。但是由于其对预购人存在巨大的风险，因此大 多国家通过行政管理手段进行规制。( 2 ) 商品房和非商品房。这一分类的标准 是房屋的价值属性，而价值属性体现在两个方面：一是房屋所有权取得的途径； 二是房屋的所有权人转让房屋是否受限制。我国房地产体制改革之前，城镇居 民住房制度一直实行“以低租金为主要特点的福利性实物供给制”，国家统一分 配，这种福利性公房不能自由买卖，当然不属于商品房。但是在房地产体制改 。辞海，上海辞书出版社1 9 8 7 年版，第1 5 7 4 页。 。辞海，上海辞书出版社1 9 8 7 年版，第1 0 7 4 页。 。高富平，黄武双著：房地产法新论( 第二版) ，中国法制出版社2 0 0 0 年，第1 页 2 二：生星三重墨耋主堕苎查堡，律囹里 革后，房屋也渐渐向市场体制过渡。因此福利性分房逐步被取消，由房地产开 发企业建造的用于出售的商品房逐渐成为主流。而住房的商品化有利于理顺原 先混乱的市场。( 3 ) 平房和楼房。这一分类的标准是房屋的构造形式。楼房是 现在最主要的房屋构造形式，也是建筑物区分所有权产生的基础。在当今人口 众多的城市，楼房的建造成为解决住房危机的首选。( 4 ) 公房和私房。这一分 类的标准是房屋的所有权性质。公房是指国有房屋和集体所有的房屋。国有房 屋又分为两种：一种是国家房地产管理部门享有所有权的或直接经营管理的房 屋，也称直管公房；另一种是由国有企业事业单位、机关、团体投资兴建、自 行管理的房屋，也称自管房屋。私房是指个人所有、数人共有的自用或出租的 住宅和非住宅用房，包括历史遗留的拥有私人所有权的房屋，个人合法建造的 房屋，个人购买的房屋。随着市场经济改革的深入，我国房地产市场上公房的 数量越来越少，即使是福利分房，大多都已过限制出售的年限可以被租房人购 买并可以出卖。 2 、房屋买卖的法律效力 房屋买卖首先要订立买卖合同，但是否可以认为房屋的买卖只是单纯的合 同法问题? 答案是否定的，应该说合同是手段，而物权的移转才是目的。我国 的民事法律大多继受大陆法系德国法流派，接受了物权和债权的区分，并在此 分类上建立债权法和物权法体系，两者共同构成了财产法体系的支柱。物权法 是确定和保障财产归属及利用关系的法律制度，而债权法是规范财产流转关系 的法律制度。因此在大陆法系，任何一项财产的移转，必然要涉及债权的效力 和物权的效力。 房屋买卖既不是单纯的合同法问题，也不是单纯的物权法问题，而是兼具 两者的效力。首先，房屋买卖的当事人必须达成个合意，形成一个没有瑕疵 的房屋买卖合同。此合同在当事人之间形成债权债务关系( 法国民法不承认债 权行为和物权行为的区分，但承认合同在当事人之间形成债权债务关系) ，出卖 人的主要义务是移转物的所有权给买受人，买受人的主要义务则是支付价金给 出卖人。债权债务关系使商品交换在时间和空间的分离合法化，也为物权移转 奠定基础。其次，房屋买卖的目的是出卖人移转房屋的所有权给买受人。物权 变动与债权变动不同，除当事人合意外，还须有自己的一套规则和形式。如果 生星三重墨耋鎏堡塑型塑塑 当事人不履行物权变动的规则和形式，物权的移转是很难发生的。我国原先的 立法并没有注意到此点，而是将合同生效要件与物权的变动混为一谈，例如， 我国担保法第4 1 、6 4 条关于抵押合同和质权合同的规定。但是合同法 第4 4 条和最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 一) ( 以下简 称“合同法解释”) 第9 条已将债的关系和物权变动进行区分立法化，证明了我 国已经在立法中确立了物权区分原则。最后，物权法和合同法虽然都调整交易 关系，但是合同是调整交易关系的出发点，是当事人自己的意思表示，是合同 的效力与当事人的意思表示之间的关系，而物权法的出发点是物权变动中的客 观公正与交易安全，故其规制重点是物权变动中物权排他性后果与第三人利益 之间的关系，可见两者规制的重点不一样。因此任何一样买卖都离不开两者的 共同规制，哪怕最简单的一项交易行为都会产生债权和物权的效力。 3 、我国现行的物权变动模式 物权变动，指物权之发生、变更及消灭。就物权人而言，则是物权因法律 行为发生变动所须具备条件，简称之为物权之得、丧、变更。 大陆法系各国根据不同的物权变动理论而区分为三种不同的立法模式。其 一、意思主义模式。指物权因法律行为变动时，仅须当事人之意思表示，即可 生效，而不须以登记或交付为其成立或生效要件。法国民法典第7 1 1 、1 1 3 8 条与日本民法典第1 7 6 条即代表此种立法例。该模式认为物权变动不过系 债权行为的效果而已，并不承认物权公示的公信力，更谈不上物权行为独立性 和无因性原则；所谓登记或交付的公示方式，仅系对抗要件而非成立或生效要 件，并无公信力。但值得注意的是，对意思主义的归纳是建立在物权和债权区 分的基础上的。但是在法国民法典中只规定了财产权，并没有明确的物权、债 权区分。换句话说，在法国民法中物权变动本身就蕴涵在债权合意中，物权变 动只是债权合意的必然结果。其二、物权形式主义模式。即物权因法律行为而 。全称为物权的变动的原因与结果的区分原则，指在物权和债权区分的前提下，物权的变动要区分为债权 行为与物权变动两个阶段。我国学界大都承认这一原则的合理性。梁慧星教授和王利明教授分别主持制定 的中国物权法草案建议稿第7 条和第1 l 条对此有所体现。全国人大法工委起草的物权法草案三 稿中第9 、2 7 条对不动产与动产贯彻了不同的物权变动模式。不动产物权变动采纳的是债权形式主义，同 时草案第1 5 条规定不动产物权的变动与合同的生效作为两个部分应区分开，也可以认为在不动产的物权 变动中贯彻了物权区分原则。 9 孙宪忠著：论物权法，法律出版社2 0 0 l 版，第5 页。 。谢在全著：民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 3 页。 。尹田著：法国物权法，法律出版社1 9 9 8 年版，第7 页。 4 二：星星三重墨茎主堕茎查鲨，律塑壁 变动时，须另有物权变动之意思表示，以及履行登记或交付之法定形式，始能 成立或生效之主义。与意思主义模式相反，此种模式首先承认物权和债权的区 分，再将法律行为分别纳入这两个体系中形成债权行为和物权行为。物权行为 相对于债权行为则具有独立性和无因性原则，公示是物权变动的成立或生效要 件，而非对抗要件，此种模式以德国民法及我国台湾地区民法为典型。其三， 债权形式主义模式。指物权因法律行为而变动时，除债权之合意外，仅须践行 登记或交付之法定形式，才能产生物权效力的变动。其特征为：承认物权与债 权的区分，而不承认物权行为及其独立性与无因性原则，因此此模式下的物权 变动须有当事人的债权合意同时加上登记或交付之法定方式。奥地利民法为该 模式的代表。 相较于大陆法系而言，英美法系中并没有物权这一概念，英美法有关不动 产权利变动采取契据交付主义。如按照美国法，不动产权利的变动除让与人与 受让人缔结买卖契约外，仅须做成契据( d e e d ) 而交付于买受人，即可以发生 不动产权利变动的效力。受让人虽可将契据拿去登记，但依大多数州法及其实 践，该登记非为不动产权利变动的生效要件而仅为其对抗要件，虽然具有公示 的机能，但无公信力。依英国法，不动产土地权利的变动须有两项要件始可发 生，即契约阶段的要件与严格证书。所谓“严格证书”，与美国法所指称的“契 据”有其同一涵义。可见，无论美国法或英国法，对于包含不动产物权在内的 一切不动产权利的变动，都不要求有专门的物权变动的意思表示( 物权的合意) ， 登记一般为物权变动的对抗要件，物权行为概念、物权行为独立性及无因性都 无从谈起。对于德国民法物权行为与无因性理论，学说斥之为荒唐无稽。 我国现行立法采用哪一种物权变动模式? 学界的观点存在着差别。有学者 认为是债权形式主义，。也有学者认为采用是折衷主义。o 笔者认为我国现行立法 采用的物权变动模式独具特色，根据标的物的不同而不同。当标的物是不动产， 采纳的是债权形式主义的立法模式。民法通则第7 2 条规定，“财产所有权的 。 日 铃木禄弥著：不动产法，有斐阁1 9 7 3 年版，第1 5 7 页。转引自陈华彬：物权法原理，国家行 政学院出版社1 9 9 8 年版，第1 4 1 页。 。王轶：论一物数卖，载中国民法学精粹，机械工业出版社2 0 0 4 版；孟勤国著：物权二元结构论， 人民法院出版社2 0 0 2 年版，第7 6 页。 。孙毅：对意思主义交错现象之检讨，载江平主编：中美物权法的现状与发展，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 页。 生星三重墨耋鲨，律塑型旦塑 取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有 权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”中华人 民共和国合同法第1 3 3 条作了几乎相同的规定。具体到房屋则中华人民共 和国房地产管理法第6 0 条规定，房地产转让应当办理变更登记。据此，笔者 认为，我国立法对于不动产采纳的是债权形式主义的物权变动模式；而当标的 物是动产时，则是债权形式主义与意思主义并存。民用航空法第1 4 条、第 1 6 条和海商法第9 条、第1 0 条、第1 3 条都规定了特殊动产的物权变动都 是在合同订立时生效，登记只是对抗要件。笔者赞同此种混合立法模式。从合 理性的角度出发，债权形式主义虽然对于交易安全有着巨大的保护作用，但如 果所有的物权变动都采纳债权形式主义，那么缺陷便显现无疑。因为交易安全 不是交易的唯一价值追求。从经济学的角度来说，成本与收益之比一直是人们 关注的对象。就物权公示而言，物权变动中是否选择债权形式主义，既要看公 示所要防范的交易风险是否足够大，又要看满足形式上的合法性的成本是否足 够小。基于这一原理，当事人追求交易成本与交易安全的价值取向在不同场合 是会发生变化的。所以，一概要求公示的债权形式主义立法是僵化的。因此， 全国人大法工委起草的物权法草案三稿中第9 、2 7 条关于物权变动模式也 采纳了这种混合立法模式。 ( 二) 二重买卖的法律分析 1 、二重买卖的含义及与无权处分的区别 二重买卖，又称一物数卖。其并非法律上的专有术语。就法律角度而言， 所谓二重买卖，指出卖人先后或同时以两个买卖契约，将同一个特定物卖予两 个不同的买受人。而多重买卖，不过是二重买卖的复杂形态，二重买卖的原理 类推适用于多重买卖。我国学界对于何n - 重买卖的认识是不同的。有学者认 为，在我国的债权形式主义的立法模式之下，所有权转移之后仍会发生二重买 卖，并主张所有权转移之后发生的再度买卖是有效的。笔者认为，这混淆了二 重买卖和无权处分的区别。首先，两者发生的时间不同。二重买卖发生的时间 是在出卖人与前买受人订立合同后而未移转所有权之前。而无权处分发生的时 。黄茂荣著：买卖法( 增订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年8 版，第2l 页。 。王轶：论一物数卖，载中国民法学精粹，机械工业出版社2 0 0 4 版。 6 二：生星三重墨耋! 塑墨查鲨堡塑望 间是在出卖人在移转所有权给前买受人后，再与后买受人就特定物达成的买卖 合同( 无权处分的情况有很多种，这里是为了与二重买买比较，特举其中一种 情况) 。其次，两者的效力认定不同。二重买卖的前后两个合同的效力只要符合 合同的成立生效要件，一般认为都是有效的( 后文将详细论述) ，而无权处分的 后买受合同效力颇成疑问，至少我国合同法上规定无权处分的效力是效力未定 的合同。最后，两者的处理手段不同。观察实务中通常出现的二重买卖和无权 处分的纠纷，我们就会发现，在前买受人已经取得完整意义上的所有权之后， 出卖人不可能以所有权人的地位将标的物再度出卖他人。有疑问的是在占有改 定场合中，出卖人在转移所有权之后仍然占有标的物，其持续占有标的物的状 态对世人所显示的权利外观，使人有理由相信其拥有所有权，后买受人基于对 此权利外观的信赖再度发生买卖关系尚在情理之中，此时二重买卖好像与无权 处分相同。但如果说前买受人与后买受人之间的关系是两个买受人之间的关系， 不如说是所有权人与无权处分行为中的善意第三人之间的关系。利用善意取得 的理论解决二者之间的利益冲突较之二重买卖的理论更具有合理性和科学性。 对此，台湾学者黄茂荣先生有精辟的论述：“二重买卖的构成以出卖人在先后二 次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时，出卖人 已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之 物之买卖。”o 由上可见，二重买卖的产生是由于债权与物权的分离造成的物权移转的时 间差导致的必然结果，想要彻底地杜绝这一现象是不可能的，但是我们能通过 法律来防范和救济此种行为。 2 、二重买卖合同效力的澄清 就一物所订立的数个买卖合同的效力应如何确定? 司法实务中存在一种以 合同订立先后确定合同效力且将合同的生效要件与物权变动混同的做法。这种 做法本身是值得商榷的。 在买和卖的双方当事人意思表示对立统一的过程中，买受人支付货币取得 商品，出卖人则交付商品获得金钱，而买卖合同正是对这一交换关系的法律调 。马新彦：一物_ _ ：_ 二卖的救济与防范，法学研究，2 0 0 5 年第2 期。 。黄茂荣著：买卖法( 增订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年8 版，第2 7 页。 皇星三重兰壅鎏，律塑型堕塑 整。关于物权移转( 物权变动的一种形态) 的原因行为，即买卖合同的形成与否， 必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为标 准判断。因为，债的关系的形成与物权变动不是一个法律事实，故不可以认为 未发生物权变动时合同也是无效的。比如，在二重买卖的情况下，依物权的排 他性，就肯定只有一个买受人才能取得标的物的所有权，在出卖人将标的物交 付给某一人时，与另一方的买卖合同仍是有效的合同，另一方可依据请求追究 违约责任等方式来实现自己的权利救济。 对此，我国台湾学者王泽鉴先生认为：“在甲将买卖标的物所有权，依照一 个独立于债权行为( 买卖) 之外之物权契约移转于乙之前，复将该地出卖于丙时， 此一买卖契约亦能有效成立，丙亦对甲取得请求让与其所有权及交付其地占有 之权利( 债权) 。第二个买卖契约所以有效成立，不是因为甲为其地之所有人，亦 不是因为前之买主尚未取得其地之所有权，而是基于买卖契约为债权行为之性 质。此种以负担债务为内容之法律行为( 负担行为) ，除其标的目的白始客观不能、 无从确定、违反法律强行规定、违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有 效，出卖人是否有处分权，在所不问。基于先后契约而生之此二重债权，系处 于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。因此，前买受人及后买受 人均得随时向出卖人请求履行债务。出卖人破产时，前买受人及后买受人均以 同等地位参与分配。”。对上述观点，笔者原则上赞同，但是需要明确的是我国台 湾地区的物权变动原则是物权形式主义，而我国大陆采用的是债权形式主义。 王泽鉴先生的观点是基于物权形式主义下债权行为和物权行为的区分，有上面 的结论无可厚非。我国大陆则不同，并不承认物权行为理论。但是我国承认债 权和物权的区分，并形成了物权区分原则。具体到二重买卖情形下，后一买卖 合同基于民事行为性质，可以有效成立，具有与前一买卖合同同等的效力并由 此产生两个并存的债权，完全符合债权的性质；另一方面，后一买卖合同若欠 缺生效要件则不能发生合同效力。换言之，对二重买卖合同的效力问题，须具 体分析，既不能因为第一个合同有效就否认第二个买卖合同的效力，也不能一 概承认二重买卖合同应皆为有效。 。张俊浩主编：民法学原理( 修订第三版) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 7 6 页。 。王泽鉴著：民法学说与判例研究( 第4 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 6 6 页。 二：星星三重墨耋! 箜茎查鲨，律塑璧 对于二重买卖合同的效力应从合同效力的本身要件入手。合同效力不是来 源于当事人的约定，而是由法律所赋予的，反映出法律对该约定的价值判断。合 同法第4 4 条第1 款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同成立后， 能否发生法律上之效力，能否产生当事人所预期的法律效果，则非合同当事人 意志所能决定。只有符合生效要件的合同，才能受到法律的保护。作为一种民 事行为，合同有效与否首先取决于是否符合民事法律行为的一般有效要件。民 事法律行为的一般有效要件，指一般民事法律行为所共同的生效要件。一般有 四项：当事人须有相应的行为能力；须意思表示真实；标的须合法；标的须可 能和确定。民法通则第5 5 条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：( 一) 行为人具有相应的民事行为能力；( 二) 意思表示真实：( - - ) 不违反法律或者社会 公共利益。”第5 6 条规定：”法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”合 同法第4 4 条第2 款规定：”法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续 生效的，依照其规定。”现行合同法虽未设合同行为有效的一般规定，但依 据般法与特别法的关系，民法通则的规定自当适用于合同行为。当合同行 为符合民事法律行为的生效要件时，债权关系即告成立。 3 、二重买卖中的利益冲突 二重买卖从根本上说是债权契约成立与所有权变动的时间差所致，在任何 一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝一物二 卖现象是不可能的。但是对于二重买卖的防范和救济则是可行的。 因此在二重买卖的处理上，首先须注意到物权区分原则被作严格的前提。在这 种前提下，由于买卖标的物的所有权，并不因买卖合同的缔结而发生归属上的 变动，而仅是使双方当事人负有实现该买卖合同所约定的给付。因此，合同和 物权变动本身确实是两个法律上的事实，这一点应该说是十分清楚的。而债权 关系的首要目的，是将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利。可见， 债权是物权变动的基础，或说获取财产的手段，即债权以获取他人财产为目的， 使财产依当事人间的合意而移转，则为债权的实现，此目的一旦达到，债权关 系即行消灭。就买卖而言，物权移转是目的、是结果，而买卖合同是前提、是 原因。债权关系、物权关系不过是买卖关系发展过程不同阶段的具体表现形式。 。马新彦：一物二卖的救济与防范，法学研究，2 0 0 5 年第2 期。 9 塞星三重墨耋鲨，律塑型竺圣 正是由于当事人享有的权利在本质上存在差异，所以，二重买卖会基于债权相 容险、平等性而产生，而后买受人则可基于物权而排斥前买受人的债权，主张 对标的物的支配权，请求前买受人负返还义务。但是，前买受人的债权的存在 确是法律事实，虽然没有履行登记与交付，但不能据此否定其合同的效力