（民商法学专业论文）异议登记制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 异议登记是物权法和不动产登记法上的重要制度，是对真正权利人之更 正登记请求权的一种临时性保全措施。近代以来，随着各国对交易安全的日 益重视，物权变动的公示公信原则得以确立，而其在不动产领域的表现就是 当真实权利与登记权利不一致时，前者在某些情况下要让位于后者，合理信 赖登记而受让财产的人能够获得保护。为了更好地平衡财产关系动的安全与 静的安全，更正登记与异议登记应运而生。即当出现登记的权利人与真实的 权利人不符的情况时，应允许当事人或利害关系人申请更正。但更正登记程 序要求较严格，时间较长，在争议= 讨难以解决或来不及办理更正登记的情 况下，还应允许利害关系人对现实登记的权利的正确性提出异议而进行暂时 性的登记，此即异议登记。该登记的直接法律效力是对抗现实登记的权利的 正确性，中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权利或阻止第三人 依登记的公信力取得不动产物权。 我国物权法在第十九条第二款对异议登记作出了规定，但这一规定 尚不够清晰，还有待完善。 本文除导论、结语外，共分为四部分。 第一部分，异议登记的制度价值。首先通过对异议登记在各个国家异议 登记的内涵和我国国内学者对异议登记的定义，认为异议登记是事实上的权 利人或利害关系人对不动产物权登记的正确性存有异议而向不动产登记机关 提出申请，并将其异议在不动产登记簿中加以记载的临时性救济措施。为了 避免混淆，将异议登记与预备登记、预告登记，异议登记与财产保全，异议 登记与更正登记等概念进行比较分析，认为他们之间存在着密切的联系，确 立异议登记制度，可以使他们形成一个具有内在有机联系的统一整体，从而 组成一张严密的法律之网来规范各种利益关系。其次是对异议登记的制度价 值来进行阐述。在这一部分中，笔者从物权变动时异议登记制度具有平衡双 异议登记制度研究 方当事人的利益和保障交易迅速快捷这两方面来分别阐述。异议登记是一种 具有权利保全功用的紧急措施，它往往是更正登记的一个先行程序。异议登 记是对错误登记的真实权利人或者利害关系人提供救济的一种法律手段，通 过在不动产登记簿上记载对该登记内容的异议，排除登记的公信力，从而达 到维护和救济己身权利的目的，进而保障交易的迅速快捷。基于以上分析， 在我国的物权法体系中构建异议登记制度是必要的。 第二部分，异议登记制度的比较法考察。异议登记制度首先在德国民法 中加以规定，后被德国、瑞士、日本及台湾地区的民事立法所采纳，但是各 国对该制度的规定并非完全一致。异议登记制度在不同的国家名称也不甚相 同，具体的制度设计并非完全照搬他国，相反，融入了本国法律制度而具有 了自己的新特色。德国法中规定，异议登记的发生原因是登记簿存在错误。 作成方式有五种，一是根据更正登记涉及到的权利人的同意进行，二是依假 处分进行，三是法官依职权进行，四是依国家机关的嘱托进行，五是依提出 的抵押贷款登记而为异议。异议登记的效力有三个方面，一是暂时阻却登记 公信力，二是阻却善意取得，三是在异议登记保护效力的主体范围上，异议 登记只在为权利人的利益而被登记时才发生效力。瑞士法中规定的假登记和 德国法中的异议登记是基本一致的。日本物权法上的预告登记制度与德国法 上的预告登记制度不同，它是一种与德国法上的异议登记制度相对应的一种 制度。日本法上的预告登记有两方面的效力，一是预告效力，二是对抗效力。 我国台湾地区现行民法上已不再有明确的异议登记制度。通过对上述异议登 记的发生、异议登记方式、异议登记法律效力比较分析，旨在寻找到符合我 国实际情况的异议登记制度，以供借鉴。 第三部分是我国物权法异议登记制度的现状分析。物权法中规定 了异议登记的发生原因，发生方式，有效期间和不当登记的损害赔偿等问题。 异议登记的发生原因规定为登记簿记载事项存在错误。发生方式上，采用利 害关系人单方面向登记机关提出异议申请的方式。在异议登记的权利存续期 间上规定了1 5 天的有效期间。因异议登记不成立给登记权利人造成损害的， 申请人应当负赔偿责任。我国物权法关于异议登记制度的规定迈出了关键性 的一步，其借鉴了外国民法尤其是德国民法的有关规定，但并未全盘照抄外 国民法。如为异议登记制度所设立的1 5 天有效期间，则是对传统民法异议登 2 中文摘要 记制度内容的创新，对消除异议登记的消极作用是十分必要的。但该规定仍 有一些值得推敲、探讨的地方。例如缺乏对异议登记的具体程序性的规定， 容易导致异议登记制度在实践中不好操作；只规定了依申请的异议登记，而 没有规定依职权的异议登记，而实际上，依职权的异议登记确有规定的必要。 登记机关为了纠正登记错误，有权办理异议登记。因异议登记错误给现行登 记权利人造成损害的，由登记机关承担赔偿责任；对异议登记的效力缺乏明 确规定，从而导致理论界和实务界对异议登记的效力内容理解不一，导致法 律适用的不统一，极易产生不公正的结果。 第四部分，我国异议登记制度的完善。通过与国外及我国台湾地区的异 议登记制度的对比分析，结合我国异议登记的现状和不足，笔者建议从异议 登记的申请、异议登记的效力、异议登记的失效和防范异议权利的滥用方面 来完善。 在异议登记的申请上，我国物权法中应该加上实践中重要的一种异议登 记类型登记机关依职权进行异议登记；在异议登记的效力上，我国异议 登记应采用事后阻断的方式，允许登记权利人处分权利，但是这也并不绝对， 在异议登记与财产保全相互联结时，则应采用事先防止的方式；在异议登记 的失效上，基于我国的立法现状，本文认为，在异议人向登记机关申请的异 议登记发生机制之下，异议登记的失效原因应有以下四种。( 一) 异议错误 的失效，则异议白始失效。( 二) 申请人撤销的失效。异议申请人放弃异议， 申请撤销，导致异议失效。( 三) 经除斥期间而消灭。( 四) 财产保全被撤 销，基于法院的财产保全裁定而作出的异议登记。在防范异议权滥用上，笔 者建议从以下三个方面来防范，一是对异议登记进行形式审查；二是要求异 议人提供担保；三是异议错误的损害赔偿三方面。 本文可能的创新之处在于：1 在异议登记的申请程序上，权利人和利害 关系人依自己的见解认为不动产登记错误时即可提出，而不需要已有的确切 证据证明登记确实错误。异议人申请异议登记时，可以提供法院的受理回执、 判决书、裁定书等法律文书，也可以不提供。只是，。对没有提供证明文件的， 申请人须于异议登记1 5 日内向法院起诉，并向登记机关提供法院受理案件回 执；否则，异议登记失效。2 在异议登记的效力上，采用事后阻断的方式， 但是也不绝对，当异议登记与财产保全相互连接时则应采用事前防止的方式。 异议登记制度研究 3 在滥用异议权滥用防范上。认为对异议登记的申请采取形式审查，同时要求 异议申请提供相应的担保，担保额应以可能造成的损害为限，而不必与不动 产的价值相当。由于登记机关及其工作人员方面的原因登记错误的造成损害 的，建立登记机关的责任赔偿责任制度。 关键词：物权法异议登记立法比较不动产 4 a b s t r a c t o b j e c t i o nt ot h er e g i s t r a t i o no fr e a le s t a t ea n dp r o p e r t yl a wa r et h el a w so n r e g i s t r a t i o no ft h ei m p o r t a n ts y s t e ma n dat e m p o r a r yp r o t e c t i v em e a s u r eo ft h e g e n u i n er i g h t so ft h er i g h tt oc o r r e c tt h er e g i s t r a t i o nr e q u e s t i nm o d e mt i m e s ，a s c o u n t r i e s i n c r e a s i n ge m p h a s i so nt r a n s a c t i o ns a f e t y ，c h a n g e si np r o p e r t yf i g so f p u b l i c i t yc r e d i b i l i t yp r i n c i p l eh a sb e e ne s t a b l i s h e d i nr e a le s t a t ef i e l d ，w h e nt h e p e r f o r m a n c eo ft h er e a lf i g h t sa n dt h er i g h tt or e g i s t e rd i s a g r e e ，w h i c hi ns o m e c a s e st om a k ei nt h el a t t e r ，r e a s o n a b l et r u s tp r o p e r t yr e g i s t r a t i o na n dt h et r a n s f e r e e c a no b t a i na na b s o l u t ep r o t e c t i o n i no r d e rt ob e t t e rb a l a n c et h es a f e t yo ft h e p r o p e r t ya n dt h ed y n a m i cr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es t a t i cs e c u r i t i e sa n dt oc o r r e c t t h er e g i s t e r 谢t ht h er e a lh u m a nr i g h t s ，i n c o n s i s t e n ts i t u a t i o no ri n t e r e s t e dp a r t i e s s h o u l db ea l l o w e dt o a p p l yf o rc o r r e c t i o n b u tp r o c e s so fc o r r e c t i n g t h e r e g i s t r a t i o ni sm o r es t r i n g e n tr e q u i r e m e n t ，t a k i n gal o n g e rt i m e ，a n dd i f f i c u l tt o r e s o l v et h ed i s p u t e ；t h e r ei sn ot i m ef o rc o r r e c t i o n so rr e g i s t e r e dc a s e s ；t h e s t a k e h o l d e r ss h o u l db ea l l o w e dt or e g i s t e ro nt h er e a l i t yo ft h ea c c u r a c yo ft h e c o r r e c t n e s so ft h er i g h tt oc h a l l e n g et h et e m p o r a r yr e g i s t r a t i o n ， n a m e l y ， o b j e c t i o nt ot h er e g i s t r a t i o n t h er e g i s t r a t i o no ft h ed i r e c tl e g a le f f e c ti st h ef i g h t t oc o n f r o n tt h er e a l i t yo ft h ea c c u r a c yo fr e g i s t r a t i o n ，s u s p e n s i o no fr e g i s t r a t i o no f r e a lr i g h t si na c c o r d a n c ew i t l lt h er e g i s t r a t i o no ft h ec o n t e n to ft h er i g h tt oe x e r c i s e t h e i rr i g h t so rp r e v e n tt h er e g i s t r a t i o no fat h i r dp e r s o no nt h ec r e d i b i l i t yo far e a l e s t a t ep r o p e r t yr i g h t s t h en e wp a s s e dr e a lr i g h tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ap r e s c r i b e si t i na r t i c l e19 ，b u ti ti sn o tc l e a re n o u g ht oo p e r a t ea n dn e e d st ob ep e r f e c t e d t h i sa r t i c l ec o n s i s t so ff o u rp a r t se x p e c tt h ep r e l u d ea n dp o s t s c r i p t t h ef i r s tp a r ti st h ev a l u eo fd i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o ns y s t e m t h i sc h a p t e ri s d i v i d e di n t ot w os e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o n ，i nw h i c ht h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh e r d e f i n i t i o nb yc o m p a r i n go t h e rc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n sa n ds c h o l a r s v i e w sa n d d i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ni nl a w d e f i n e st h ed i s s e n s i o n r e g i s t r a t i o n t h es e c o n ds e c t i o no f f e r sar e l a t i o n s h i p b e t w e e nd i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o na n dm o d i f i c a t i o nr e g i s t r a t i o n ，t h er e g i s t r a t i o no f a d v a n c en o t i c ea n dp r o p e r t yp r e s e r v a t i o n t h et h i r ds e c t i o nr e v i e w st h ev a l u eo f t h ed i s s e n t i o nr e g i s t r a t i o ns y s t e m t h ed i s s e n t i o nr e g i s t r a t i o ns y s t e mi se s t a b l i s h e d b yl e g i s l a t o rb a s e do nc o n s i d e r a t i o no nt h ee q u a lt r e a t m e n tp r i n c i p l ea m o n gv a l u e s o fl a ww i t ht h ea i mt op r o t e c tt h es t a t i cp r o p e r t ys e c u r i t ya n dr e a le s t a t ep r o p e r t y o ft r u eo w n e r t h es e c o n dp a r ta d o p t st h em e t h o do f c o m p a r i s o n i ti n t r o d u c e sl e g i s l a t i o no f g e r m a n ，j a p a n ，s w i s sa n dt a i w a na r e ao fo u rc o u n t r y ，a n a l y z i n gr e g i s t r a t i o n s y s t e m sa d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s i nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dr e g u l a t i o n s c o n c e r n i n gd i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o no c c u r r e n c e ，d i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o nm e t h o d sa n d l e g a lv a l i d i t yo fd i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o n i ta i m st os e a r c ho u tr e g i s t r a t i o nm o d e w h i c hi ss u i t a b l ef o rp r a c t i c a ls i t u a t i o ni no u rc o u n t r yf o rr e f e r e n c e t h et h i r dp a r ti sm a i n l yt oi n t r o d u c es t a t u si nq u oo fd i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o n s y s t e mi nd e t a i l a n dt h e ni tg i v e sac o n c r e t ed i s c u s s i o ni nt w oa s p e c t s t h ef i r s ti s d i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o no c c u r r e n c e ；t h es e c o n di st h a ta n a l y z e st h el e g i s l a t i o n d e f e c t so f d i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o ni no u rc o u n t r y sp r o p e r t yl a w t h ef o u r t hp a r ts t u d i e sh o wt oe s t a b l i s hal e g a ld i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o ns y s t e m i nc h i n a t h ea u t h o rp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n sf o rl e g a l i z a t i o no fd i s s e n s i o n r e g i s t r a t i o ns y s t e mi n c h i n a ，i n c l u d i n gp e r f e c t i n g i t s a p p l i c a t i o np r o c e d u r e ， d i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o n sf a i l u r ec a u s e s ，l e g a le f f e c ta n dg u a r d i n ga g a i n s ta b u s e r i g h tt od i s s e n t k e yw o r d s ：p r o p e r t y l a w ；d i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o n ； l e g i s l a t i o nc o m p a r i s o n ；r e a le s t a t e 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 导论 一、问题的提出 导论 由于不动产的特殊性，用一般动产意义上的占有和交付不能准确地反映 不动产物权的归属和变动，维护交易安全。于是不动产登记制度便应运而生， 通过把不动产权利状况记载于特定簿册上，使不动产法律关系明确化，即物 权的公示。在物权采取公信原则的立法中，公示产生公信力。赋予登记公信 力立法始于德国，大多数大陆法系国家都确定了登记的公信力。 不动产登记制度由国家专门设立的不动产登记机关执行，由专业的登记 工作人员具体操作。虽然有严格的操作规程，但也很难避免发生登记错误或 遗漏，出现登记名义人与真正的权利人不一致或权利遗漏的现象。在物权变 动采取公示公信原则的立法例中，基于公信所具有的权利推定及保护善意相 对人效力，不动产登记错误使不动产实际权利人的权利随时面临丧失或损害 的危险。这种情况一般需要通过更正登记作为救济手段，但更正登记一般有 严格的程序，难以在短期内完成，在此期间内一旦登记名义人与善意第三人 完成不动产交易，善意第三人即可受登记公信力的保护而取得该不动产物权， 而真正权利人的权利则不能受到法律的有效保护，为了及时有效保护真正权 利人的物权，异议登记制度应运而生。异议登记通过中止不动产登记的公信 力而对真实权利人予以临时救济。异议登记为普鲁士法所创立，后为德国、 日本及我国台湾所继承。1 2 0 0 7 年3 月1 6 日物权法的颁布，正式确立的异议登记制度。但是， 1 需要指出的是，日本法中，物权变动采取意思主义立法，不承认登记的公信力，其仿照德国异议登记 制度设计的预告登记制度，与德国有很大的区别，其目的在于保护第三人而不是真正权利人。在不 动产登记簿记载有错误之时，如果善意第三人与登记名义人进行了交易，事实上的权利人因债权合 意的无效或被撤销而要求更正的，可以追及物之所在，而第三人的利益得不到保护。受诉法院将这 一诉讼事实进行登记，告知第三人这一诉讼事实并提醒第三人可能有对其不利益的情况，从而保护 第三人利益。鉴于此，本文不对日本法中的预告登记制度加以详述。 。 异议登记制度研究 物权法对异议登记制度的规定非常简单，操作性不强，学者们对这一制 度的研究尚处于介绍性的层面，只是对各国的异议登记制度进行了比较研究， 却很少有将各国的异议登记立法规定与中国的现实结合起来进行研究。因此， 对异议登记制度进行深入探讨，对维护真实权利人的权利，实现法律的公平 原则具有很重要的实践意义。 二、文献综述 异议登记制度起源于普鲁士法，最早确立于德国，后来在瑞士、日本以 及我国台湾地区得到确立。本文参考的主要是德国、日本、我国台湾地区及 大陆一些著名学者的相关研究文献。笔者对这些关于异议登记制度的主要研 究成果进行了检索，对我国是否应该设立异议登记制度，并围绕着异议登记 的发生机制和效力这三个方面展开叙述，现综述于后。 ( 1 ) 关于异议登记设立的必要性。对于是否应设立异议登记制度，学者 们争论激烈。尽管物权法中规定了异议登记，但是学者们对此问题的争 论仍然没有停止。1 9 9 9 年梁慧星教授领导的物权法研究课题组提出第一个物 权法草案专家意见稿( 简称“梁稿”) ，该专家建议稿第3 0 条规定了异议登记 制度，弥补了制度上的空白。2 0 0 1 年中国人民大学的王利明教授领导的物权 法课题组推出了另一个物权法草案专家建议稿( 简称“王稿”) ，该专家建议稿 并没有规定异议登记制度。王利明教授反对设立异议登记制度的理由是，在 我国目前引入异议登记制度的条件尚不成熟，实行异议登记会使登记的公示 作用减弱，并且实行异议登记在实践中难以操作。王轶教授在物权变动论 中对异议登记制度的设立也提出了反对意见，理由是，如果假处分制度引入 中国大陆可以取代异议登记制度，而这也恰是台湾“土地法”修改时删除“异 议登记”制度的一个理由。z 但从目前国内学者的观点来看，大多数学者赞成 设立异议登记制度。如李吴在异议登记制度研究中提出异议登记不会降 低登记的公示作用，它对权利设定和转移的登记的影响及在实践中的操作则 可以通过比较完善的制度设计来达到。3 丁宇翔、寇洪涛在不动产预告登记 2 王轶：物权变动论，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第3 6 4 页。 3 李吴：异议登记制度研究，载蔡耀忠主编：中国房地产法研究( 2 ) 法律出版社2 0 0 3 年版，第 2 导论 制度与异议登记制度之比较分析一兼论二者同时设立的必要性和合理性中 对预告登记与异议登记进行比较分析，从而论证了二者并不是相互替代关系， 丽是有着各自的独立价值。4 ( 2 ) 关于预告登记的概念有多种说法，如在德国民法上，异议登记又称 异议抗辩登记，它是针对不动产登记的推定力和公信力给权利人可能带来的 不利影响而设鬣的制度。8 日本将该制度称为预告登记，是指因作为预告登记 原因的法律行为无效或被撤销而提起的登记涂销或回复之诉讼时，由受理诉 讼的法院将就既存登记有提起诉讼的事实，为预告第三入，依职权嘱托管辖 登记所将诉讼事实记载予登记簿的登记。6 瑞士民法将该登记称为假登记，依 利害关系人的承诺( 同意) ，或法院的命令为保全所主张的物权或法律准许朴 充证明时所作的临时登记。7 国内有学者认为，所谓异议登记，就是事实上的 权利人以及利害关系人对现实登记的权利的异议的登记。8 也有学者认为：异 议登记，顾名思义，是对已有的登记内容提出的异议抗辩，以限制登记在不 动产物权交易中麴正确性推定效力，保护特定权利人的剩益。9 有学者认为， 所谓异议登记，就是事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异 议的登记。墙对异议登记的概念学者们几乎没什么太大的区别，只是对异议登 记的申请主体，申请原因，登记的内容概括全面与否，不影响异议登记的概 念界定。 ( 3 ) 关于异议登记的发生机制。德圜法规定异议登记可基于登记权利入 的同意、可基于法院的假处分命令以及法院可依职权等。瑞士法规定异议登 记的发生可基于当事入的申请以及法院的命令。日本法规定的预告登记适用 于登记原因无效或撤销可对抗善意第三人的场合，其发生机制只有法院嘱托。 而台湾地区的原“土地法”规定异议登记的发生以当事入的申请或者法院假 5 筠鬟。 4 丁字翔、寇洪涛：不动产预镑登记制度麓异议登记制度之眈较分析一兼论二者同时设盘的必要馁氍 合理性参见法律教育网h t t d ：w w w c h i n a l a w e d u c o m n e w s 2 0 0 5 8 l i 9 4 7 1 3 5 4 9 4 0 2 i 1 8 5 0 0 2 1 3 6 8 0h t m l 最后访问日期2 0 0 8 年1 2 月2 8 日。 5 骜瘿黧：物权交动研究，浚律出叛桂2 0 0 2 年叛，第2 5 0 夏。 6 肖厚图：物权变动研究，法律出版枉2 0 0 2 年版，第2 5 9 页。 7 陈华彬：外国物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，笫1 3 4 页。 8 王利明主编：中圜物权法草懿建议稿及说明，中凰法制出版社2 0 0 1 年版，第1 9 7 页。 9 马骏骢、余延灌：民法原论，法律基羧社2 0 0 5 每版，第3 1 4 炎。 ”梁慧麓主编：中豳物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例，襁会幂季学文黻出版社2 0 0 1 年版，第1 5 9 页。 3 异议登记制度研究 处分为基础。有上述立法可以得出，对于异议登记的发生机制，各个国家和 地区的立法大多承认有两种途径：一是取得登记名义人的同意，二是在登记 名义人不同意时，可以基于法院的假处分命令进行强制异议登记。我国物 权法对于异议登记的发生只规定了单方申请这一种情形。对于我国异议登 记的发生机制有哪些，学者们有着自己不同的观点。梁慧星教授在对物权 法草案( 第三次审议稿) 的修改意见提出，单方申请使异议登记的启动更为 迅捷，也避免增加法院的工作量。对这个问题，有的学者认为单独申请更为 合适。1 2 而有的学者则对单方申请这一方式提出了反对意见，他认为单方申请 虽然便捷，但是过于轻率，不利于保护登记名义人的权利。1 3 “申请异议登 记的方式不应只有单方申请一种，而应规定单方申请和双方申请这两种申请 方式均可适用，其中单方申请情况下，要求异议登记申请人必须提供担保， 以作为一旦申请错误而承担赔偿责任之用，该担保能起到防止异议登记申请 人滥用申请权的作用”h ( 4 ) 异议登记的效力。对于异议登记的效力是禁止登记名义人行使处分 权，还是阻却登记公信力而允许登记名义人行使处分权，各国的处理模式也 不尽相同。有学者将这两种对待处分权的态度概括为事后阻断和事前防止两 种模式。“异议登记对于公信力的阻断有两种方式，其一事后阻断，即异议 登记不能剥夺或者限制登记名义人的处分权，登记名义人仍然可以成为异议 登记对象的物权进行移转或变更，登记机关也必须办理相应的变动登记，只 有在异议登记具备生效条件时，该物权变动丧失法律效力，物权受让人即使 为善意也因此丧失所取得的物权。这种方式为德国所采用。其二事前防止。 即异议登记限制了登记物权人的处分权，其不能再处分作为异议登记对象的 不动产物权，登记机关也不能办理相应的登记。这为我国台湾地区所采用。” 1 5 2 0 0 1 年1 月全国人大法工委的“征求意见稿”第1 7 条第1 款规定：“异议登 记后，记载于不动产登记簿的权利人在异议登记期间不得处分该不动产。”即 “马栩生：登记公信力研究，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第2 1 2 页。 ”徐峻峰：更正登记制度研究，载蔡耀忠主编中国房地产法研究( 第二卷) ，法律出版社2 0 0 3 年 版第6 1 7 页。 ， ”李吴：异议登记制度研究，载蔡耀忠主编：中国房地产法研究( 2 ) 法律出版社2 0 0 3 年版，第 6 0 0 页。 4 于莹、张明：我国异议登记制度的构建载于金陵法律评论2 0 0 5 年春季卷。 ”常翱鹏：物权程序的构建与效应，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第3 5 8 页。 4 导论 人大法工委征求意见稿认为己登记的异议具有事前防止的效力。而“梁稿” 第3 0 条第1 款规定：“经权利人及利害关系人申请，可以在不动产登记簿上登 记，此项目的在于对抗现时登记的权利的正确性的异议。已登记的异议有对 抗现时登记权利人按照登记的内容行使权利的效力。”即“梁稿”认为已登 记的异议具有事后阻断的效力。学者们对于异议登记的效力，也大多赞同事 后阻断的效力。如李吴在异议登记制度研究中提出事前阻断不可取，其 不利于保护当事人的意思自治。于莹、张明在我国异议登记制度的构建 中也认为事前阻断有对私权过度干预之嫌。 对于物权法第1 9 条对异议登记制度在实践中如何适用的研究相对较 少，现有论述也只是对条文本身的意思和意义进行阐述，采用的解释方法也 大多数是字面解释的方法，比如：郭明瑞主编的中华人民共和国物权法释 义1 6 和姚红主编的中华人民共和国物权法精解。1 7 另外对国外及我国台湾 地区异议登记制度的介绍和论述上，很多只是停留在对这些国家和地区的比 较分析上，是对我国物权法颁布之前对异议登记制度的法律构想，在我 国物权法颁布之后，针对物权法对异议登记制度这一过于原则性的 规定，如何结合我国的国情，完善我国的异议登记制度，使其更好的发挥异 议登记制度的价值，这是摆在我们面前的首要任务，也是笔者希望对这方面 能有所突破。 三、本文的研究方法 1 、理论研究方法。通过阅读文献资料，掌握有异议登记制度的研究状况， 进行理论分析，为研究的开展奠定基础。 2 、比较研究方法。比较国内外异议登记现状，以期拓宽研究视角。异议 登记制度在德国。瑞士等一些大陆法系国家得到确认，而在英美法系国家并 不适用，因而，本文的实证研究资料主要来自于德国、日本一些著名学者的 研究文献资料和我国台湾地区、我国大陆一些著名学者的相关研究文献。 3 、历史研究方法。对异议登记的历史发展轨迹进行研究，以从中发现可 1 6 郭明瑞主编：中华人民共和国物权法释义，中国经济出版社2 0 0 7 年4 月版，第2 4 2 5 页。 ”姚红主编：中华人民共和国物权法精解，人民出版社2 0 0 7 年3 月版，第3 7 3 8 页。 异议登记制度研究 资参考的资料。 四、本文的基本思路和逻辑结构 本文将分为四部分进行论述。第一部分，异议登记的制度价值。首先， 对异议登记的概念进行理顺，分析异议登记与其它相关概念的区别和联系。 其次，介绍异议登记的制度价值。本部分将从物权变动时平衡各方当事人的 利益，保障交易迅速快捷的价值这两方面来论述。第二部分进行异议登记制 度在国外立法和我国台湾地区的立法现状进行比较分析。本部分共分为两个 层次：第一，在立法规定的层面上，对德国、瑞士、日本和我国台湾地区的 异议登记制度的法律进行介绍。第二，将上述国家或地区异议登记的立法进 行比较分析，以其为完善我国异议登记制度进借鉴。第三部分，我国物权 法异议登记制度的立法现状和不足。本部分围绕着异议登记的发生原因、 申请、效力和失效四个方面展开叙述论证。第四部分对我国物权法规定 的异议登记制度进行评析和完善，在这个层次中将根据前文阐述的我国异议 登记制度存在的问题，有针对性的提出完善我国异议登记制度的建议。 6 1 异议登记的制度价值 1 异议登记的制度价值 异议登记制度的创立对完善我国物权法体系、维护交易安全和促进不动 产经济发展及建设和谐社会都具有重要意义。同时为了进一步确定预告登记 的内涵，有必要考察它与本登记、预告登记、更正登记和财产保全等相关概 念进行区别。 1 1 异议登记的界定 1 1 1 异议登记的含义 关于异议登记的概念，不同的国家有不同的称谓和含义。在德国民法中， 异议登记又称异议抗辩登记，它是针对不动产登记的推定力和公信力给权利 人可能带来的不利影响而设置的制度。1 8 日本将该制度称为预告登记，是指因 作为预告登记原因的法律行为无效或被撤销而提起的登记涂销或回复之诉讼 时，由受理诉讼的法院将就既存登记有提起诉讼的事实，为预告第三人，依 职权嘱托管辖登记所将诉讼事实记载于登记簿的登记。1 9 瑞士民法将该登记称 为假登记，依利害关系人的承诺( 同意) ，或法院的命令为保全所主张的物权 或法律准许补充证明时所作的临时登记。册 由此可知，所谓异议登记，就是事实上的权利及利害关系人对现时登记 的权利提出异议的登记。2 1 由于登记的公信力，法律赋予登记以权利正确性推 定效力和善意保护效力。但事实上，登记的权利并不一定就是真正的权利， 有可能发生登记的权利与真正的权利不一致的现象。这时法律在侧重保护交 墙肖厚国：物权变动研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 5 0 页。 1 9 肖厚国：物权变动研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 5 9 页。 2 0 陈华彬：外国物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 3 4 页。 2 1 孙鹏：物权公示论一以物权变动为中心，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 0 2 页。 7 异议登记制度研究 易安全的同时，应给予真正的权利人适当的照顾，允许真正的权利人或者利 害关系人对现存的登记请求更正。但更正登记程序较为复杂，且当事人之间 的争议一时难以解决，这样异议登记制度，就成为保护真正权利人的一种临 时性措施。 1 1 2 异议登记与相关概念的区别 1 1 2 1 异议登记与预告登记 根据登记所要达到的目的不同，不动产登记可以分为本登记和预备登记。 其中，本登记又称终局登记，是指将不动产物权的设定、变更、转移、消灭 等记入登记簿中并使其有确定、终局效力的登记。2 2 预备登记是与本登记相对 应的一种制度，是对不动产的非终局性的登记，其目的是在登记所要求的实 质要件和程序要件尚不充分时，保全当事人的登记请求权。具体而言，预备 登记又可以分为预告登记和异议登记两种。二者都发端于早期普鲁士法所规 定的异议登记制度，后期，的普鲁士法又将二者统称为预告登记，在德国 民法典制订之时，方将二者区别开来。在德国法上预告登记，指预为保全 对他人土地或建筑物权利的取得、丧失和变更请求权所做的登记，旨在防止 登记义务人对土地或建筑物为妨碍保全请求权的处分，以保护请求权人的利 益。2 3 预告登记和异议登记是两个同源而又不同质的制度，关系密切，又存在 区别。相同方面主要有：二者均属于预备登记，具有暂时i 生；2 4 二者均属保全 登记，目的都在于确保登记权利人的权利得以实现，具有阻止登记公信力的 作用；二者均属限制登记，都是通过限制登记名义人的处分权而达到保全登 记权利人权利的目的。2 5 另一方面，预告登记和异议登记是债权和物权二分法 观念的产物，在功能和制度设计上存在很多的不同之处，包括：预告登记在 于保全债权的登记请求权，而异议登记在于保全已经记载于登记簿的不动产 2 2 肖厚国：物权变动研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 4 2 - - 2 4 5 页。 2 3 许仁举：土地登记法规及实务，转引自湖南师范大学2 0 0 8 硕士论文异议登记制度研究。 2 4 马栩生：登记公信力研究，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第2 1 0 页。 2 5 王泽鉴：民法物权通则所有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 7 页。 8 1 异议登记的制度价值 物权的更正登记请求权；2 6 二者的效力有所不同，预告登记后所为的登记若与 之抵触则归于无效，而异议登记则在完成更正登记时其后的登记才归于无效， 反之则属有效：预告登记本身有公信力，而异议登记无公信力可言；2 7 在推进 至本登记的程序上，预告登记权利人应自取得登记义务人的同意方可进行， 而异议登记在申请人取得法院的相关法律文书后可直接进行更正登记，无须 登记义务人同意。 简而概之，预告登记是在未有物权但即将发生物权时才有的此时物 权变动尚未发生；本登记是在物权的得丧变更的过程中出现的此时物权 正在发生变动；而异议登记则是在已经取得物权但有人提出异议的情况下发 生的此时物权变动已完结。 1 1 2 2 异议登记与财产保全 在我国民事诉讼法中，“财产保全是指人民法院为了保证将来作出 的判决能够得到有效执行，在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或 当事人提出的申请，或者依据职权对当事人的财产或者争议的标的物作出的 强制性保护措施。”2 8 从不动产登记的角度看，财产保全、查封与异议登记都 是对登记权利的限制，属于限制登记的范畴，二者同为对物的临时保全措施， 他们的功能基本相同。但是，诉讼保全并不能替代异议登记制度。因为： 第一，二者的设定条件不同。诉讼保全建立在案件纠纷的基础上，而异 议登记并不必然形成纠纷。依据我民事诉讼法的规定，无论是诉前财产 保全还是诉讼财产保全都有较为严格的条件要求，还要缴纳可观的保全费用。 例如，法律要求“情况紧急，不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以 弥补的损害 才可申请诉前财产保全。相对来说，异议登记的程序则较为简 单易行，只需向登记机构提出申请，而不必像财产保全那样向法院申请，再 由法院向登记机构发出保全的执行令。嚣 2 6 张龙文：民法物权实务研究，台湾汉林出版社1 9 7 7 年版，第1 9 9 页。 2 7 刘生国：预告登记制度及其在我国的创设，载华中师范大学学报( 人文社科版) 2 0 0 1 年专辑， 第2 5 4 页。 2 8 马原：民事诉讼法条文精释，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第5 4 9 页。 2 9 王德响：不动产异议登记理论与实务，载于中国房地产2 0 0 7 年8 月。 9 异议登记制度研究 第二，二者所采用的措施不同。财产保全采用查封、扣押、冻结或者法 律规定的其他方法。而异议登记操作时只需要由登记机构在登记簿上注明异 议登记，不需要采取其他的措施。 第三，二者的效力不同。不动产被查封或者冻结时，登记名义人一般无 法继续使用并处分被保全物。而异议登记只是妨碍了原权利人的处分，并没 有对原权利人的使用和处分权利做出实质性的限制。所以，较之于财产保全 而言，异议登记对于不动产所做的限制要小得多。 第四，二者导致的结果不同。异议登记是更正登记的前置辅助程序，如 果证据充分，异议登记的结果是进行更正登记。但是诉讼保全并不涉及登记 问题，如果要办理变更，必须依据相关登记程序办理。 1 1 2 3 异议登记与更正登记 异议登记和更正登记同是对登记簿错误的救济手段，同样是对事实权利 人的保护，即对真正权利人以及真正权利状态的法律救济措施。但所谓更正 登记，即不动产物权人或者登记机关发现登记错误而进行的予以更正的登记。 3 0 而异议登记是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议 的登记。与异议登记不同，更正登记是彻底地终止现时登记权利的正确性推 定效力，彻底杜绝第三人依不动产登记簿取得现时登记的物权。故更正登记 是对原登记权利的涂销登记。3 1 而异议登记具有鲜明的临时性，只是更正登记