（民商法学专业论文）我国居住权制度存废研究.pdf

摘要 摘要 居住权滥殇于罗马法，与使用权、用益权一起构成了罗马法上人役权的法 律框架体系。后世各国深受罗马法的影响，大都规定或确立了居住权制度。而 我国作为倍受罗马法影响的大陆法系国家中的一员却并未承袭居住权制度。现 今，随着人权理论的进一步发展，有关弱势群体保护的讨论在我们法学领域争 议的热火朝天。在当今世界，随着市场经济的勃兴，城市化流的涌动使居住权 问题越来越引人关注。颁布实施的物权法虽最终未为居住权留有一席之地，但 关于其去留的问题在学术界仍争论不休。故本文不揣浅薄，拟对居住权的存废 问题进行探讨。 本文主要分为五个部分，内容简述如下：第一章是居住权制度的一般理论。 本章主要介绍居住权制度的缘起与演变，通过考察和梳理主要欧陆国家的居住 权制度，汇总各国法上有关居住权的制度信息与特色，抽象出居住权的一般理 论要点；第二部分为居住权存废之争，主要介绍了国内主要的关于居住权存与 废的观点；赞成规定居住权的理由主要有有利于缓解居民的住房紧张问题、有 利于充分发挥我国家庭的职能、有利于房屋效用的发挥、有利于保障社会弱势 群体的利益、现有制度无法解决实际中的一些问题、司法实践呼吁居住权制度 的建立。而反对者的观点主要有居住权不能融入现有的物权法体系、居住权演 进的中断原因在我国也存在，居住权没有存在的社会基础，居住权的功能与物 权法相违背、居住权制度的社会需求度不高、居住权创立的社会成本较高。第 三部分为我国现阶段居住权确立的必要性，这是全文的中心，本文从有利于保 障社会弱势群体的利益、物权法的发展需要居住权制度、居住权可以弥补债权 的不足三个方面来阐述我国确立居住权的必要性；第四部分是居住权确立的可 行性考察，包括确立居住权的主要障碍及克服，以及居住权设立的基本框架。 在构建居住权制度框架时，认为我国的居住权制度应吸收本土资源，考虑我国 的现实情况。 关键词：居住权；肯定说；否定说；必要性；可行性 a b s t r a c t a b s t r a c t d w e l l i n gr i g h tc o m e sf r o mr o m el a w ，d w e l l i n gr i g h t ，t h er i g h tt o u s ea n d u s u f r u c tc o n s i s t so ft h el e g a ls y s t e mo fs e r v i t u d e si nr o m el a w r o m a nl a wh a s d e e p l yi m p a c t i o no fl a t e rs t a t e s ，m o s to ft h e mh a de s t a b l i s h e d t h es y s t e mo f r e s i d e n c e i nc h i n a , a sm u c ho ft h ei m p a c to fr o m a nl a wi nc i v i ll a wc o u n t r i e sd i d n o ti n h e r i tas y s t e mo fr e s i d e n c e t o d a y , w i t ht h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to ft h et h e o r y o fh u m a nr i g h t s ，t h ep r o t e c t i o no fv u l n e r a b l eg r o u p si no u r d i s c u s s i o no ft h el a wo f t h eh e a t e dc o n t r o v e r s yi nt h ef i e l d n o w d a y s ，w i t ht h es p r i n gu po ft h em a r k e t e c o n o m y , u r b a n i z a t i o no ft h es u r g i n gf l o ws ot h a tt h ed w e l l i n gr i g h tt op l a n tm o r e a n dm o r ei s s u e so f c o n c e r n t h ep r o m u l g a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no ft h eu p c o m i n g l a w , a l t h o u g hp r o p e r t yl a wu l t i m a t e l yd i dn o th a v ea r e c o r df o r t h er i g h tp l a c e ，b u t i t sf u t u r eo nt h ei s s u ei nt h ea c a d e m i cc o m m u n i t yi ss t i l lg o i n go n t h i sa r t i c l ei sn o t s os h a l l o wg u e s s ，t ob eo nt h er e t e n t i o no ra b o l i t i o no f t h er i g h tt oe x p l o r et h ei s s u e t h i s 硪i c l ei sd i v i d e di n t of i v es e c t i o n s ，o u t l i n e da sf o l l o w s ：t h ef i r s tc h a p t e r i s t h ed w e l l i n gr i g h ts y s t e mf o r t h eg e n e r a lt h e o r y t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e st h e d w e l l i n gr i g h to ft h eo r i g i na n de v o l u t i o n ，a n dc o m b i n gt h r o u g ht h es t u d yo ft h e m a i nc o u n t r i e so ft h ee u r o p e a ns y s t e mo fr e s i d e n c e ，a g g r e g a t en a t i o n a ll a wo nt h e r i g h ti n f o r m a t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h es y s t e m ，a b s t r a c tt h eg e n e r a lt h e o r yo f d w e l l i n gr i g h t ；t h es e c o n di st h ed i s p u t eo fr e t e n t i o no ra b o l i t i o n ，i n t r o d u c e st h e m a j o rd o m e s t i ca n dk e p tr i g h to nt h ep o i n to fv i e wo fw a s t e ；p r o v i s i o n si nf a v o ro f t h er i g h to ft h em a i nr e a s o n st h e r ei sh e l pa l l e v i a t et h ep r o b l e mo ft i g h th o u s i n g r e s i d e n t s 、w i l lh e l pb r i n gi n t of u l lp l a yt h ef u n c t i o n so ft h ef a m i l yi nc h i n a ，t h e p l a yw i l lh e l pt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fv u l n e r a b l eg r o u p so fs o c i e t y ，t h ee x i s t i n g s v s t e mc a nn o ts o l v ep r a c t i c a lp r o b l e m si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e 、c a l l e df o rt h e e s t a b l i s h m e n to fr e s i d e n c y t h ev i e w so ft h em a i no p p o n e n t sh a v en or i g h to f r e s i d e n c ei n t ot h ee x i s t i n gs y s t e mo fp r o p e r t yl a w 、t h ei n t e r r u p t i o nr e a s o n so ft h e d w e l l i n gr i g h ta l s oe x i s t si no u rc o u n t r y ，t h e r ei sn os o c i a lb a s i s f o rt h ee x i s t e n c e o ft h er i g h tf e a t u r e s 、l a wr u n sc o u n t e rt ol i v e ，p o w e rs y s t e mh a v en o th i g hd e g r e e o fs o c i a ln e e d s 、 r i g h tc r e a t e db yh i g hs o c i a lc o s t s t h et h i r ds t a g ei st h ec e n t e ro f t h i sa r t i c l e ，o u rc o u n t r yn e e dt oe s t a b l i s hr e s i d e n c y , t h ec o m m u n i t yt oh e l pp r o t e c t t h ei n t e r e s t so fv u l n e r a b l eg r o u p s 、t h ed e v e l o p m e n to fp r o p e r t yl a wn e e d st h e s y s t e mc a nm a k eu pf o rt h er i g h t 、c l a i m so fl e s st h a nt h r e er e s p e c t t oo u rc o u n t r y i i i o nt h en e e dt o e s t a b l i s hr e s i d e n c e ；t h ef o u r t h p a r to ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h e f 钿s i b i l i t ys t u d y , i n c l u d i n gt h er i g h tt 。e s t a b l i s ha n d 。v e r c 。m em 旬0 r 。b s t a c l e ，a s w e l la st h ef i g h tt os e tu pt h eb a s i cf r a m e w o r k t h e r i g h tt 0b u i l dt h ei n s t i t u t i o n a l f r a m e w o r k ，c h i n a ss y s t e m 。fr e s i d e n c es h o u l da b s 。r bt h e l o c a lr e s 。u r c e s a n d c o n s i d e rt h er e a l i t i e so f o u r c o u n t r y k e y w 。r d s ：d w e l l i n gr i g h t ；p o s i t i v ev i e w p 。i n t ；n e g a r i v ev i e w p 。i n t ；i m p e r a t i v i t y ； f e a s i b i l i t y 学位论义独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌态堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 窀猕劫 签字日期：w 年咎月矿1 7 t 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 疑黼 ， 导师签名： 签字同期：加占年胁月f 譬日 签字日期： 日 第1 章居住权的一般理论 1 1 居住权的含义 第1 章居住权的一般理论 从罗马法就可以发现居住权这一古老的权利制度，罗马法物权中有役权制 度，役权的拉丁语是s e r v i t u t e s ，其本意为奴隶状态、奴役，引申为束缚。役权只 能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担， 即有役权负担的所有人对其物的所有权受到一定的限制。役权可分为地役权和 人役权，居住权属于人役权的一种，“在罗马共和时期，那些没有继承权又缺乏 或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫就把一部分家产的使用权、 收益权或居住权遗赠给妻或奴隶，使他们生有所靠，老有所养。2 居住权具有极 强的人身性，它设立的目的在于，使某些没有继承权的家庭成员在家长亡故后 仍能得到一些生存的保障，故它是为保护弱者的利益而设立的。后世主要大陆 法系国家的立法都是在继受罗马法的规定的基础上对居住权做出规定并有所完 善。法国民法典首先借鉴了居住权这一制度。法国民法典第6 2 5 条规定 了用益权制度，在用益权中包括了使用权，而居住权则为一种使用权。法国民 法对居住权性质的认识与罗马法稍有不同，法国民法将物权分为主物权和从物 权，其中主物权又被分为所有权和由所有权派生出来的权利，由所有权派生出 来的权利又被分为两类，一类是用益物权、使用权和居住权，另一类是长期租 赁权( 类似于永佃权，但在民法典中没有规定) ，所以法国民法理论上认为使用权 是用益权的一种，其为法国民法典第6 2 5 条至第6 3 1 条所规定，而居住权 则为一种使用权，其限制于受益人及其家庭生活必要的居住，为法国民法典 第6 3 2 条至第6 3 6 条所规定，因此，居住权又被称为小使用权，适用使用权的 规则。居住权在法国民法上被认为是用益权的一种，而不被认为是人役权，与 罗马法关于居住权性质的认定稍有不同，但归根结底居住权还是一种对所有权 限制的权利。也有些法国学者认为居住权和使用权是在效果上减弱了的用益权， 首先，在无相反约定时，居住权仅允许当事人使用房屋，即只有在自身需要和 1 闹桁罗马法原论( 上册) m 北京：商务印书馆，1 9 9 4 ：3 6 0 2 周j j 罗马法原论( 上册) m 北京：商务印书馆，1 9 9 4 ：3 6 0 l 第1 章居住权的一般理论 家庭需要的范围内使用房屋的权利。从此点看，居住权具有某些物权的性质。 其次，居住权又具有人身特性，居住权往往被赋予与所有人或其家庭成员相关 的人，禁止当事人将居住权出租、转让和继承。并且，居住权应当在实质上被 行使，但居住权人应当在权利人需要的范围内行使权力。所以，法国民法认为 居住权是一种所有权派生出来的、具有人身性质的物权性质的权利。德国民法 典的立法体例与罗马法不尽相同，德国民法确认了用益权制度，同时也确认 了限制的人役权，在限制的人役权中规定了居住权。德国民法典第1 0 9 3 条 规定，排除所有人将建筑物或者建筑物的一部分作为住房使用的权利，该项居 住权很大程度上准用用役权的规定，也可以作为限制的人役权设定之，权利人 有权在住房接纳其家属以及与其地位相当的服务或护理人员。居住权被限制与 建筑物的一部分的，居住权人可以合用指定供居住者共同使用的工作物和设备。 3 德国法上的居住权是在他人住房之上仅仅为特定个人设定的权利，该权利只能 由权利人享有，不得转让也不得继承。除民法典规定的居住权外，德国还颁布 了住宅所有权及长期居住权法，其中规定了“长期居住权”，该权利是以住 宅为标的一项物权性使用权，可得转让和继承，且长期居住权人有权进行任何 合理的用益，尤其是有权使用出租和用益出租。瑞士民法典规定的居住权是 居住建筑物的全部和一部分的权利，此种居住权不得转让和继承，除法律另有 规定外，居住权适用用役权的有关规定。意大利民法典规定的居住权是为了 特定人的利益所设定的一种物权性质的权利，不得转让和继承。通过对居住权 的历史起源及典型民法典对居住权的规定的分析，可以界定：第一，居住权的 标的是房屋，是房屋的全部或部分得依房屋具体情况而定。第二，居住权的目 的是居住，既解决特殊主体的居住问题。第三，居住权的主体特定，只能位于 房屋所有权人有特定关系的人设定，具有人身限制性。第四，居住权有占有、 使用及排除他人干涉的权能。综上，本文认为居住权可以界定为：居住权是指 非所有人以居住为目的，对他人所有的房屋及其附属设施享有占有、使用及排 除他人干涉的权利，属于用益物权的一种。 3 德国民法典 z 杜景林，卢堪译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 第1 章居住权的一般理论 1 2 居住权的特征 从近代各大陆法系国家或地区关于居住权的规范可以看出，居住权被界定 为居住他人房屋的人役权，而且属于用益权的一种，大陆法系国家规定的主要 体现救助功能的居住权具有如下特征： 居住权是一种用益物权。按照传统物权法理论，用益物权是指以他人之物 的使用收益为目的的他物权，4 居住权设立的前提是房屋所有权，也是房屋所有 权人行使权力的结果，目的是供非所有人居住以确保其生存利益，并且居住权 具有直接支配力，即居住权人得以自己的意思对房屋加以管领，占有使用，无 需他人意思或行为介入；居住权具有排他性，任何人不得对居住权人进行干涉， 除非居住权人同意；居住权具有请求力，居住权人可以对任何侵害居住权的人 行使物权请求权，构成侵权的，居住权人有权请求损害赔偿。而且居住权须经 登记程序才具有对世性和绝对性，这也说明它具有物权的效力。 居住权是在他人的房屋所有权上所设立的物权。先有房屋所有权才能产生 居住权，居住权的设立是房屋所有权人行使所有权的结果，也是房屋所有权在 经济上得以实现的手段和途径。由于居住权是基于他人的房屋设立的，所以居 住权不可避免地成为所有权的一种负担，事实上也可以说居住权是房屋所有权 权能分离的结果，如果房屋所有人为自己设定居住权，则居住权当然包含在房 屋所有权之中，因而这种设定是没有意义的。5 所以居住权只能在他人房屋上设 立，居住权人享有对他人房屋进行直接使用的权利，而房屋所有人并无积极行 为的义务。 居住权具有较强的人身性。居住权主要是基于身份关系设立的权利，在罗 马法上，就有“就人役权的性质而言，它不能与权利人分离，故权利人死亡后 其权利自行消灭”的理论和立法，居住权是根据某种血缘关系或者长期共同生 活等特殊关系而建立的，主要是为了赡养、抚养或者满足生活消费需要。在大 陆法系主要国家中普遍都有规定的具有救助性质的居住权中，特定的权利人包 括父母、配偶、子女以及其他和房屋所有权人有特殊关系的人，其享有的居住 权不能随意转让。 4 史尚宽物权法论 m 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 ：1 5 5 陈华彬物权法 m 北京：法律j j 版社，2 0 0 4 ：1 9 7 3 第1 章居住权的一般理论 居住权具有长期性。这一点是居住权的重要特征，居住权是一种长期稳定 的物权，关于居住权的期限，通常应当由当事人在合同中特别约定或者依据遗 嘱遗赠来确定，并应当在登记机关登记，如果登记机关登记的期限与合同等约 定的不致，应当以登记机关登记的期限为准。如果没有对期限做出明确规定， 则应当视为一种当然的默示条款，则居住权的期限至居住权人死亡时止。如果 居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则以生存期限最长的自然人的期 限为居住权的期限。当然，所有人在设立居住权的时候，也可以和居住权人协 商确定居住权的存续期限，在居住权人的生存期限长于该期限的时候，以该期 限作为居住权的期限。6 居住权的取得一般具有无偿性。用益物权体系中其他权利普遍适用有偿使 用制度，居住权是一种例外情形。因为居住权建立的基础是赡养、抚养等感情 和道德义务，并且是为了满足特定人的居住需要，与作为市场交易对象而存在 的其他物权不同，居住权解决权利人的居住问题，从而具有一定限度的社会福 利和保障作用，所以居住权的取得一般是无偿的。但居住权人在居住期间可能 要向所有人支付一定的费用，但这种费用原则上应低于租金，否则居住权与租 赁权很难区别。居住权通常都是所有人为了尽某种社会义务或施加恩惠于他人 设定的，所以居住权人取得居住权都要因此而获得一定的利益，大多数居住权 人在居住期间无需向所有人支付费用，但当事人也可以特别约定以有偿的方式 取得居住权。如果当事人没有特别约定，居住权应推定为无偿取得。 6 上利明物权法论 m 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 3 ：5 3 2 4 第2 章居住权存废之争 第2 章居住权存废之争 虽然大陆法系国家大都规定了居住权，但在我国是否应当规定居住权却存在 较大争议。我国物权法草案的制定修改几经沧桑，2 0 0 2 年1 2 月1 7 日提交的中 华人民共和国民法典( 草案) 物权法编中，首次于物权法层面规定了居住权， 置于物权法( 草案) 第2 0 8 条至2 1 5 条。在这之前，居住权并未牵动许多学 者的视线，讨论“居住权问题的文章屈指可数，几乎成为学界“无人问津 的 问题。偶尔见于学者笔端的也是蜻蜒点水，缺乏体系化的研究和实证性的讨论。 在这之后，学术界丌展了对我国物权法是否应当规定居住权的热烈讨论，居住权 问题一度成为物权立法过程中最具争议的问题。在仁者见仁，智者见智的讨论中， 赞成规定居住权的文章占了大多数，赞成意见似乎成为主流意见。但在2 0 0 5 年 还见诸于全国人大法工委公布的中华人民共和国物权法( 草案) 用益物权编 中的居住权，在2 0 0 7 年3 月1 6 日第十界全国人民代表大会第五次会议以2 7 9 9 票赞成，5 2 票反对，3 1 票弃权通过的中华人民共和国物权法中却被删除了。 反对者似乎取得了成功。立法者的理由为：“从一些国家的法律规定居住权的社 会背景看，主要是由于那些国家的妇女当时没有继承权，法律通过设定居住权以 解决妇女在丈夫去世后的居住问题。而在我国，男女享有平等的继承权，物权法 没有必要对居住权做出规定。我国给予家庭关系的居住问题适用婚姻法的有关抚 养、赡养的规定，给予租赁关系的居住问题适用合同法的有关规定，这些情形都 不适用作为物权的居住权的规定。原草案规定的居住权适用面很窄，大多发生在 亲属朋友之间，一旦发生纠纷，按照公平原则，通过当事人协商或者法院判决， 解决有关居住问题更为妥当。立法者阐述的理由尚值得商榷，我们来看看反对论 者和赞成论者的观点分别是怎样的呢? 2 1 赞成规定居住权的主要理由 赞成者主要从居住权有利于缓解房屋的紧张问题、有利于房屋效用的发挥、 有利于社会弱势群体利益的保护以及现有制度无法取代居住权的地位和作用等 角度来论证自己的观点，主要内容在下文阐述。 第2 章居住权存废之争 2 1 1 有利于缓解居民的住房紧张问题 在我国，城镇居民住房问题本身并没有得到完全的解决。由于改革开放以来， 城市化的发展十分迅速，随着城市人口急剧增加，促使了住宅商品化的发展，但 住宅建设与不断增加的城市人口之间的矛盾仍然十分紧张。要全面提高广大人民 生活水平的质量，尽快建成小康社会，就必须要解决居民的住房紧张问题。但解 决居民住房问题仅仅依靠政府和社会是不可能做到的，必须要通过多种渠道、多 种方式解决。在法律上建立居住权制度，就是要鼓励居民通过互帮互助的方式解 决公民的住房问题。由于土地资源的有限性及建筑成本高昂等原因，导致房价仍 成为许多居民的不可负担之重，也就是说并非所有的人都能够购买商品房取得所 有权。如果这些居民也没足够的经济能力承租他人的房屋，则通过设定居住权的 方式可以适当解决居民的住房紧张问题，实现千百年来人们所追求的“居者有其 屋”的理想，有利于社会稳定和和谐。另有学者认为，居住权有利于解决我国 家庭成员中对房屋的需要。例如，房屋的所有权人可以通过遗嘱的方式，使房屋 由其子女继承，但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人享有居住权；家庭在分析家 产时，可以把某项财产的所有权分给特定的人，但同时对需要房屋的人设定居住 权，等等。这样可以实现房屋的所有权的功能和利用权的功能。 2 1 2 有利于充分发挥我国家庭的职能 任何时候家庭都是社会中最基本的生存共同体，并承担与之相适应的社会义 务。例如抚养教育未成年人、赡养老人和无生活能力的人以及为家庭成员提供基 本必要的生活条件。养老育幼等职能都是以一定财产为保障的，不能完全由社会 来承担，而且在我国现阶段，社会也无法完全承担和完成这些任务。居住权体现 的是一种满足公民基本生活需要的生存利益，如果法律上允许公民为一部分家庭 成员设立居住权，就可以在一定程度上实现与家庭相适应的社会职能。例如房屋 所有权人通过设立遗嘱的方式，使房屋有其子女继承，但在遗嘱中为子女或其他 人设立居住权；再如，现在老年人同居现象越来越多，一方去世前为另一方设立 居住权，也有利于对老年人的赡养。这些方法都有利于发挥我国的家庭职能。 按 上利明物权法论 m 北京：中困政法大学版社2 0 0 3 ：5 3 1 陈华彬物权法 m 北京：法律f j ：版 ，2 0 0 4 ：4 5 4 王利明物权法论 m 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 3 ：5 3 1 6 第2 章居住权存废之争 照我国传统，养老育幼是家庭应当遵守的基本伦理，因此，子女为了赡养老人、 父母为了养育子女，应当为他们提供居住场所，设立居住权否必要? 事实上，法 律规则只是一种最基本的行为标准；如果人们能够依传统伦理道德而行为，则可 以不必使用居住权制度，但现代社会同益复杂，家庭结构发生很大变化，单纯依 赖传统道德很难维系家庭关系，尤其是老年人和未成年人自古以来就被认为是社 会的弱者，有对其进行特殊保护十分必要。其中老年人的居住问题十分突出，要 加大对老年人权益的保护。在全国人大法工委召开的第一次物权法讨论会上，有 的专家指出：目前，老年人同居的问题非常普遍，房屋的问题就很难解决。未婚 同居的老年人，一方死亡，把房屋交给生存配偶使用，因为没有居住权的规定， 生存一方的居住权在死亡一方子女主张房屋所有权的时候，居住权就得不到保 障。如果物权法上规定了居住权，老人的住房遗产既可以有其子女继承，又可在 一定时间罩交给别人包括未婚同居的老伴居住，解决了实际问题，有利于各方面 利益的保护。而且这种居住权是物权性的权利，对保护老年人的居住权益十分有 利。即使是丧偶老人，也可以采纳遗嘱设定居住权的方式，使得生存一方老人可 以继续居住原先的住房，并免受不孝子女对老人居住的住房的侵夺。另外，最重 要的是在我国广大农村，除了有限的土地承包经营权起到一定的社会保障作用 外，基本上没有什么社会保障体系，这对农村老年人的生活保障是十分不利的。 设定居住权可以在一定程度上发挥社会保障作用，有利于维护农村老年人的合法 权益。 2 1 3 有利于房屋效用的发挥 有的学者认为，房屋为人类提供生存、生活、工作的空间，但是土地资源的 有限和中国人口众多的矛盾使得完全通过房屋的所有权解决人们的居住问题是 不可能的。因此，如何充分利用房屋资源，就成为现代社会一个重要的政治、经 济、社会问题。而居住权则为有效利用房屋提供了一个重要的法律手段，居住权 的设立，不仅是房屋所有权人行使所有权的结果，也房是屋所有权在经济上得到 实现的手段和途径之一。同时，居住权以其物权的特有方法为非所有人提供了通 过法律行为比较稳定的使用他人财产的可能性。特别是我国作为一个人口大国， 杨矗新，程啸，梅夏英等物权法 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：2 2 3 7 第2 章居住权存废之争 合理解决住房问题，应是我国物权法的基本目标之一。非所有人利用他人房屋， 虽然可以采取租赁，借用等方式，但是在租赁关系中承租人的使用权并不是对房 屋的直接支配权，而是通过对出租人的债权问接产生的权能，因之其效力不及物 权，显得较弱。而由于租赁关系是由合同约定的，当事人完全可以依其自由意志 确定合同的内容，没有物权那样的依物权法定主义的最低保障。另外，由于租赁 以租金的支付为条件，属于有偿法律行为，它不能完全适用于家庭关系，夫妻关 系中调节房屋居住关系的要求。借用关系虽然以无偿为特征，但借用人的权利在 效力上更为弱小。因此，通过居住权制度，居住权人可以直接支配房屋，并有排 他的优先效力和物上请求权，并因物权法定主义的结果，使得所有权人在设定居 住权时的保留以获得有利地位的状况有所限制，保障居住权人对于作为其权利标 的的房屋的独立支配权。另有学者认为，居住权并不能像经济或科学技术那样 直接提高对房屋的有效利用，但它建立的权利确定和保障机制促进了房屋最大限 度的发挥其最基本的效用供人居住。它通过确定居住权主体、规范和调整居 住权的取得和分配、保障居住权的行使等内容，以此促进、规范和保障了人们在 住房使用过程中对居住利益的需求。固在居住权制度下，居住权人在没有取得或 者没有必要取得房屋的所有权时，可以通过另外一种方式居住他人的房屋以 此获得居住权保障。所有权人也可以通过设立居住权，将房屋交由他人居住使用， 使其房屋得到安全有效的使用，并取得一定的使用费和租金。我国实行物权法定 制度，以此严格限制当事人之间设立不同种类和内容的物权以维护社会的整体秩 序，为交易的安全提供保障。倘若不在物权法中规定居住权， 那么面对侵犯居 住权的情形即使提起诉讼也得不到相应的救济，由此不仅房屋资源得不到有效的 利用，还会留下更多的不安定的因素。还有学者认为，以特定而有限的资料或物 去获取最佳的效益和最大的价值，乃是人在生产中对物予以使用和收益的一般原 则和目的。当今世界人口激增，有限资源面临耗竭，生态环境恶化，从而影响和 限制了社会经济的发展，这一严峻的事实反映在现代民法物权理论上，就是出现 了从所有为中心向利用为中心的转变的趋势。 如有的学者所谓：“物权理论从所 有为中心到利用为中心的转变，是生产社会化和资源利用的高效化发展的结果， 饯明星关于在我困物权法中设置居住权的几个问题 j 中国法学，2 0 0 l ( 5 ) ：3 7 龠刘东华离婚判决中女性的居住权问题一论我固的居住杈征法e d 中国社会科学院，2 0 0 1 杨识新，程啸，梅夏英等物权法 m 北京：中国人民人学出版社，2 0 0 4 ：2 2 4 8 第2 章居住权存废之争 也是物权化社会化的体现。 为符合物权理论的从所有到利用的趋势，现代物权 法出现了他物权优位化的趋势，对重视利用的用益物权非常重视，以实现物尽其 用的最佳资源配置。 2 1 4 有利于保障社会弱势群体的利益 虽然同属大陆法系，承袭罗马法居住权制度的国家都集中在欧洲，亚洲各国 几乎都不存在此项制度，这是由东方国家历史文化传统决定的。由于封建制社会 关系存续的时间较长，东方各国的家族观念极强，未成年人和妇女都是男人的依 附品，这些弱者在家长制的封建家庭中无独立的法律人格，更谈不上拥有权利。我 国的民法理论从建立之初就大量借鉴日本和我国台湾的有关规定，因此在传统民 法中不存在居住权的概念。2 1 世纪的中国已经发生了翻天覆地的变化，封建的家 族关系彻底崩溃瓦解，每一个人都是平等的，都有权要求自己的基本权利得到保 证，这种崭新的社会背景和家庭观念为居住权的建立提出了客观上的要求。我国 住房制度的改革使住房分配福利制逐渐退出历史舞台，而住房商品化的推行，对 于城镇居民来说，房屋已经成为最重要的财产。但是，房屋资源的稀缺性与需求无 限性之间的矛盾在世界各国都普遍存在，由于我国庞大的人口基数和有限的建设 用地资源，这种矛盾将会更加突出。这就为居住权制度的建立提供了广阔的空间。 在家庭关系中，因独生子女增加，很多老人将要在没有子女照料的情况下度过晚 年生活。老人在自己的有生之年保留房屋居住权的同时，通过出售房屋所有权可 获取相应的购房价款，并用此价款改善自己的晚年生活：由于在出售的房屋所有 权上附有居住权负担，受让人也会以相对较低的价款得到房屋所有权。可见，保留 居住权的房屋买卖为房屋所有权人和受让人都提供了一种新的选择。随着我国逐 渐步入老龄化社会，这种新型的房屋买卖方式具有重要的现实意义。与离婚率上 升的现象相对应，选择再婚的人群数量也在迅速攀升。但是，很多再婚者都有这样 的顾虑：若自己死亡在先，如果让配偶继承房屋所有权，则自己的子女就丧失了继 承的权利：如果让自己的子女继承房屋，生存配偶是否在有生之年还能在此房屋 内居住? 如果规定了居住权制度，那么，房屋所有权人就可以用遗嘱的方式为自己 的生存配偶设定居住权，而所有权依然由自己的子女来继承。可见，保留居住权的 西马俊驹，尹梅论物杈法的发展与我图的物权体系的完善 j 武汉人学学报，2 0 0 4 ( 1 ) ：7 8 9 第2 章居住权存废之争 遗嘱继承既可以解决生存配偶的居住问题，也可以满足所有权人将其房屋由其子 女继承的愿望，还可以减少家庭纠纷。另有学者认为，在上个世纪，我国对于西 方法律借鉴过程中，尤其是民国时在起草民法典中，没有规定人役权制度。当时 认为，人役权制度是和我们的家庭观念、宗教观念、伦理观念不相符的。而居住 权属于人役权。我国传统上对房屋这种财产的利用，尤其是家庭、家族对财产利 用上，大多数是通过礼仪道德去规范的。从秦朝开始，就有“父母在，子孙不能 别析异财的观念。这种家庭关系对财产的利用，就没有必要设置一种人役权制 度。但社会发展到今天人与人之间更多的是交易关系，人和人之问人身依附关系 已经淡化。过去那种温情不会再有了。这就需要引进这种制度，调节特定群体范 围内所有人和非所有人因居住目的而对财产的利用的需要，以填补传统道德规范 缺失带来的规范的真空。否则，不拥有房屋财产的人，就要面临无依无靠，无处 安身的悲惨境地，而得不到法律上的支持。在我国目前和今后很长的历史时期内， 家庭必定承担着相当的社会职能。主要表现在对老年人的赡养和对未成年人的抚 育主要靠家庭来完成。但我国现行立法对上述关系中某些特殊的人的居住问题， 没有切实保障。居住权制度可以以其特有的物权效力确认居住权人对房屋的使用 权，为这些特殊的人终生使用该房屋的需要提供法律依据。居住权设立的目的是 为了保障社会弱势群体，但究竟什么样的人群是弱势群体，法律不可能给出一个 定义。所以不能在法律上将弱势群体作为一个主体予以定义。但是在我国这个群 体数量仍然非常庞大，如果法律不给予帮助和扶持，他们将面临着在经济上无生 存的依靠，在法律上又得不到救济的窘状。那么法律就不是正义的法律。居住权 制度仅是一个部门法中的规定，但却关系一个庞大群体的生存，无论从社会正义 角度，还是从传统价值取向上，对其规定的必要性毋庸质疑。而从社会基础的稳 固、国家长治久安，其必要性更不必说。 2 1 5 现有制度无法解决一些实际问题 其一，就养老功能，保留居住权的房屋买卖不能被附条件的房屋买卖或抵押 贷款所替代。辨析它们之间的差异的关键在于，附条件的房屋买卖或抵押贷款中 陈耀东，贺立群论居住权在我国的建立 j 南开学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 5 ( 2 ) ：1 3 4 o 李京法居住权的基本问题探讨 j 载江平主编：中美物权法的发展现状 m 北京：清华大学 j 版社，2 0 0 3 ： 4 8 9 1 0 第2 章居住权存废之争 附的是何种条件? 在我国现行法律框架中，可资利用的有保留所有权的房屋买 卖。在保留居住权的房屋买卖场合，出卖方获得房屋价款来养老，同时保留居住 权，并将所有权让渡给买受方；而在保留所有权的房屋买卖中，出卖方保留了所 有权，买受方仅获得房屋债权而已。由此，买受方在前者中处于所有权人地位一 一虽然仅是虚所有权，在后者中处于债权人地位，基于物权与债权的不同，买受 方在这两个不同的场合中将受到迥然不同的法律保护。而“附条件的抵押贷款” 这一说法本身就令人费解。抵押人贷款的目的是为了养老，所贷之款将用于生活 消费，这基本上注定了抵押人到期将无法履行其还款义务，抵押权的实行效力必 然要及于房屋，抵押人在此后就面临无房可住的问题，因此抵押贷款中所附的条 件只能是抵押人在有生之年均得居住其房屋一这其实就是以合同的方式约定保 留居住权的条件，舍此条件根本无法保障抵押人的居住利益，因为抵押贷款中不 可能保留抵押人的房屋所有权，而这个条件在将抵押房屋折价、变卖和拍卖之前， 对抵押人并没有实际意义，因为他作为房屋所有权人的地位没有改变，仍能居住 于该房屋；在将抵押房屋折价、变卖和拍卖时，这个条件才显现了其约束力，但 此时却又转变成保留居住权的买卖问题了一最终未能绕过保留居住权的买卖。 故，要达到与保留居住权的房屋买卖同样的功能，附条件的房屋买卖或抵押贷款 中的条件必然是保留居住权，而这样的话，后二者除了与前者称谓不同，根本就 无法否定，反而正借助了居住权的制度功能。 其二，遗嘱遗赠设定居住权不能被附条件的遗嘱或遗赠所替代。在这里，同 样的追问依然不容回避，即附条件的遗嘱或遗赠中附的是何种条件? 与上文的分 析思路和基本结论一样，要达到同样的目的，所附条件只能是为第三人设定居住 权，这不是所谓的“殊途同归 ，本质上走的就是同一条道路。 其三，居住权不能被物权化的租赁权所替代。在现代民法中，由于“买卖不 破租赁 、承租人的优先购买权和共住人的继续承租权等方面的规定，租赁权渐 次获得物权性。“债权物权化 的趋势使得“非此即彼”的择一式抽象概念思 考陷入了困境，法学上开始承认这种基于债权关系而生的、相对的占有权利作为 “相对的支配权 。但无论如何，物权和债权的概念区分仍是民法财产法结构的 。李开围合i 司法 m 北京：法律出版社，2 0 0 2 ：3 0 9 圆 德 卡尔拉伦茨著法学方法论 m 陈爱娥详北京：商务印书馆，2 0 0 3 ：3 3 1 3 3 7 l l 第2 章居住权存废之争 支撑点，作为物权的居住权与作为债权的租赁权具有明显的区别：一是设立不 同。租赁权因合同而设立，居住权除了通过合同，还可因时效、法律规定、法院 裁判等设立。二是效力不同。居住权具有优先效力和绝对的对世效力，可以对抗 第三人，居住权人还享有物上请求权。而租赁权作为债权，是相对权、对人权， 一般不得对抗第三人。三是权利内容不同。租赁合同是有偿的，但居住权可以是 无偿的；出租人对其出租物负有维修义务，但虚所有权人对居住权标的物一般仅 有大修义务；居住权人对住房的改良或改善不为侵权，只不过一般不享有返还请 求权或赔偿请求权，但承租人擅自对租赁物进行改善或增设他物，是为侵权行为， 出租人可以要求恢复原状或赔偿损失。四是可转让性不同。经出租人同意，承租 人可以进行转租，居住权则不具有可转让性。 其四，居住权制度不能被住房社会保障制度所替代。为了保障公民的基本住 房权利，解决一些中低收入家庭的住房问题，我国逐渐建立起了多层次的住房社 会保障制度，提供经济适用住房，启动安居工程，提供廉租住房。但是，这几项 住房社会保障措施都是以城镇家庭为关注对象，这种居住利益是通过公法和社会 法由国家有偿提供，具有明显的社会性。而民法中的居住权制度，法定居住权局 限于家庭成员之间相互享有，这种居住利益是通过私法出家庭内部成员无偿提 供，具有家庭的伦理性；而意定居住权则主要是以市场交易的方式获得的。因此， 居住权与住房社会保障的制度基础、取得方式、当事人的权利、义务等方面都不 同，二者是并行不悖的，后者将取代前者的说法难以成立。还有的学者主张，保 护弱者的权益是社会性居住权的功能，居住权具有社会扶助功能。 这些观点也 值得商榷，其实民法中的居住权并无社会救助功能。即使是婚姻家庭法中的法定 居住权，严格地说也不是“社会性”的，而是“家庭性”的，其理论基础在于家 庭伦理，发挥的是一种家庭救助功能。 其五，居住权制度不能被婚姻家庭法律制度所替代。我国婚姻家庭法已规定 了一定亲属间的抚养、扶养和赡养的义务，但是不能以婚姻家庭法的规定来否定 法定居住权，更不能否定非家庭领域的意定居住权。家庭成员间的法定居住权其 实是相关婚姻家庭法上的义务的逻辑延伸和实证化要求。我国婚姻法第4 2 条规 函尹田物杈法理论评析! j 思考 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：5 1 6 3 。崔建远我国物权立法难点问题研究 m 北京：清华大学 i ；版社，2 0 0 5 ：2 1 2 2 1 3 江、f ，刘智慧中美物权法的现状与发展 m 北京：清华大学；l l 版社，2 0 0 3 ：4 5 9 4 6 2 1 2 第2 章居住权存废之争 定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。 最高人民法院关于( 婚姻法若干问