（民商法学专业论文）我国农村土地承包经营权流转方式法律问题研究.pdf

中文摘要 农村土地承包经营权流转常4 度是土地承包经营制度的核心之一，土地承包经 营权流转被誉为农村的“第二次土地革命”现行法律及相关法规规定农村土地 承包经营权可采取转包、出租、互换、转让等流转方式。然而，对于土地承包经 营权流转的方式，学界的看法，各地的规定以及农村的实践各不一样，出现了分 歧。怎样完善现有的农村土地承包经营权流转方式? 怎样拓宽农村土地承包经营 权流转的方式? 又要进行怎样的制度构建? 因此，进一步研究这些问题，对于更 好地促进农村土地承包经营权的流转，提高农村土地的利用效率，解决好“三农 问题”都具有重要意义。本论文由两部分组成： 第一部分：农村土地承包经营权流转的理论及关联制度。笔者从传统物权理 论独尊所有权，轻视财产利用权的做法已远远落后于当代经济法律实践出发，运 用孟勤国教授的关于以所有权表述财产归属，以占有权表述财产利用的“物权二 元结构论”理论，对农村土地承包经营权的内涵、性质、法律关系以及农村土地 承包经营权流转的原则、流转的登记以及流转的价格一一作了系统的论述，从而 为农村土地承包经营权流转方式的选择及其制度构建提供理论基础。 第二部分：农村土地承包经营权流转方式的选择。本部分对农村土地承包经 营权能否转让、抵押、入股一一作了可行性分析，对农村土地承包经营权转让的 运行机理、操作规程作了具体论述，对农村土地承包经营权的抵押作了具体制度 设计，并对抵押的运行机理、操作规程作了具体论述，对农村土地承包经营权入 股的动因、股份化的运作、股份化的运行机理、操作规程也一一作了论述。在此 基础上笔者建议拓宽农村土地承包经营权流转的方式，将农村土地承包经营权的 信托引入其流转方式中，并对其可行性、特征：运行杌理、操作规程，也作了分 析和论述。 关键词：土地承包经营权物权占有权流转方式信托 a b s t r a c t 1 1 1 es y s t e mo ft h et r a n s i to nt h er i g h to ft h em a n a g e m e n to ft h ec o u n t r y s i d el a n di s o n eo ft h ec o r eo ft h es y s t e m 曲a u tm a n a g e m e n to ft h el a n d i ti sr e p u t e dt ot h es e c o n d a g r a r i a nr e v o l u t i o n t h ep r e s e n tl a ws t i p u l a t e st h a tt h er i g h to fm a n a g e m e n to ft h e c o u n t r y s i d el a n dm a ya d o p tt h ew a yo fs u b c o n t r a c t i n g ，h i r i n g , e x c h a n g i n g ，t r a n s f e r i n g , a n d s oo i l h o w e v e r , t h e r ea r ed i f f e r e n tv i e w sa b o u th o wt oc h o o s et h ew a y o f t r a n s i ta b o u tt h e c o u n t r y s i d el a n di nt h ea c a d e m i cc i r c l e s t h es t i p u l a t i o no f e a c hp l a c ea n dt h ep r a t i c eo f t h e c o u n t r y s i d e h o wt oc o n s u m m a t et h ew a yo f t r a n s i t ? h o wt ob r o a d e nt h ew a yo f t r a n s i t ? h o wt oc a r r yo nt h ec o n s t r a c t i o no f t h es y s t e m ? t h e r e f o r e ，f u r t h e rs t u d yo f t h e s eq u e s t i o n w i l lh a st h ev i t a ls i g n i f i c a n c ef o rp r o m o t i n gt h et r a n s i to ft h el a n d ，e n h a n c i n gt h eu s i n g l a n de f f i c i e n t l y , a n ds o l v i n gt h e“t h r e ea g r i c u l t u r ep r o b l e m s ”n l ep a p e ri sc o m p o s e db y 协op a r t s ： f i r s tp a r t ：t h eb a s i ct h e o r yo t h et r a n s i to nt h er i g h to fm a n a g e m e n to ft h e c o u n t r y s i d el a n da n dt h er e l a t e dt h e o r y i nt h i sp a r t t h ea u t h o ru s e dt h et h e o r yo f d u a l s t r u c t u r eo fr e a lr i g h t ”o fp r o f e s s o rm e n gq i n g g u ot o a n a l y s et h ec o n n o t a t i o n ，t h e n a t u r e ，t h el e g a lr e l a t i o n s h i po f t h er i g h to f m a n a g e m e n to f t h ec o u n t r y s i d el a n d ，a n da l s o a n a l y s et h ep r i n c i p l e ，t h er e g i s t r a t i o n , t h ep r i c eo ft h et r a n s i to ft h er i g h to ft h e m a n a g e m e n to f t h ec o u n t r y s i d el a n d s e c o n dp a r t ：t h ec h o i c eo ft h ew a yo ft h et r a n s i to rt h er i g h to ft h em a n a g e m e n to f t h ec o u n t r y s i d el a n d i nt h i s p a r t , t h e a r t h o rm a d eaf e a s i b i l 时a n a l y s i so ft h e t r a n s f e r , m o r t , a g eb u y ss t o c k so ft h er i g h to fm a n a g e m e n to ft h ec o u n t r y s i d el a n d a n d d e s i g n c dt h em o v e m e n tm e c h a n i s m ，w o r k i n gi n s t r u c t i o n ，a n ds oo n 、h a t 7 sm o r e ，t h e a n t h o rs u g g e s t e dt h a tw em u s tb r o a d e nt h ew a yo f t r a n s i ta b a u tt h er i g h to f t h em a n a g e m e n t o f t h ec o u n t r y s i d el a n d ，a n dl o o k0 1 1t h et r u s ta st h ew a yo f t r a n s i t a tl a s t ，t h ea r t h o rh a s m a d ee l a b o r a t e df e a s i b i l i t y , c h a r a c t e r , m o v e m e n tm e c h a n i s m ，w o r k i n gi n s t r u c t i o na b o u tt h e t r u s t k e y w o r d s ：t h er i g h to f m a n a g e m e n to f t h ec o u n t r y s i d el a n d ；r e a lr i g h t ；g e w e r er i g h t ； t h ew a yo f t r a n s i t ；t r u s t 附：学位论文原创性声明和关于学位论文使用授权的声明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，采论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的科研成果对本文的研究曾做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明本人完全意识到本声明的法律责 任由本人承担 论文作者签名：塞姿整日期：2 q qz 生! 旦 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留 或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阀；长 授积贵州大学* - 1 - 以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：叠姿整 导师签名： 4 1 引言 我国土地承包经营权流转制度开始于诱致性制度变迁，随着家庭承包经营制 逐渐取代集体经营制，土地转包、转让和互换等次生的制度安排也相继产生，1 9 8 4 年的中央一号文件关于1 9 8 4 年农村工作的通知，第一次正式允许土地承包经 营权的有偿转包，但直到1 9 8 8 年才以法律的形式将其确立。可见，土地流转制 度安排的产生是作为“理性人”的农户，在响应获利机会时自发倡导，组织和实 行的。当然该项制度的最终确立是在得到国家政策和法律的认识和认可之后。正 是诱致性和强制性的制度变迁方式交互作用，共f 面推动了我国农村土地制度的不 断创新。1 从现实运行的情况来看，2 0 世纪8 0 年代中期，全面范围内土地流转的规模 较少。农业部1 9 9 3 年进行的抽样调查结果表明：1 9 9 2 年全国共有4 7 3 3 万承包 农户转包，转让土地1 2 6 1 万亩，分别占承包农户总数的2 3 和承包土地总面积 的2 9 0 o 。另一顼1 9 9 8 年对各省所作的调查显示，参与流转的土地只占全部主地 的3 4 ，发生面最广的浙江省也只有7 - - 8 2 。最近几年来，随着国民经济 的高速增长，非农产业的发展和农村富余劳动力的流动，加上农产品供求关系发 生阶段性交化，以土地经营为主要收入来源的农民收入增长缓慢甚至下降，使土 地经营对农民生产、生活的重要性有所下降。非农产业高收入产生的“拉力”和 土地经营效益低下发生的“推力”使土地承包经营权流转速度有所加快，土地流 转区域不断扩张，由沿海发达地区已向内地扩张的趋势明显；土地流转形式多样 化，土地承包经营权流转有转包、转让、互换、入股、租赁等形式。但与此同时， 农村土地承包经营权流转中也出现了一些问题。3 ( 一) 直接运用行政手段调整土地，强行推行土地承包经营权的流转、集中。 损害了农民的权益。由于人口增减或者耕地被占、征用等原因，造成承包土地的 数量严重不均，部分少地农民有“均分土地”的要求，基层人民政府或村民委员 会不顾国家三令五申的“增人不增地、减人不减地”的政策要求，以行政手段命 令或以所有权主体的身份强行撕毁合同，收回承包地。然后按照现行人口多少重 新分配土地，形成“五年丈调整，三年小调整”，甚至“一年一调整”的混乱局 面，这样就导致土地不得不细化，越来越零碎，劳动生产率大为降低。农民因此 对承包经营权的长期性、稳定性产生怀疑，导致对土地的投入减少和掠夺性经营。 有些基层政府出于私利，不顾农民意愿，大搞规模经营，采用反租倒包，强迫农 扬德才等。家庭承包私下的农地常l 度比较分析【j 1 ，当代经济研究，2 3ibx 姚祥非农就业结业与土地市场的发育【j 】，中国农村观察，1 9 9 9 ( 2 ) 李g 4 6 农村土地承包经营权流转法律柄题研究【d 】，北京工商大学2 0 0 s 年硕士学位论文p 1 5 1 7 l 民流转土地承包经营权，干涉农民合法自主地处置自己的土地承包经营权。 ( - - ) 土地承包经营权流转不规范、混乱和无序现象普遍。受几千年封建思 想的影响，我国农民小农经济意识极强，法制观念和法律意识相对缺乏，在进行 土地承包经营权流转过程中，很少有人会通过书面合同来进行流转，尤其是集体 内部的小规模流转或集体外亲戚朋友之间的小规模流转一般都没有书面合同。因 此土地承包经营权流转产生的权利义务不明确，通过口头协议完成的土地承包经 营权流转容易产生纠纷，影响社会稳定。农民流转土地承包经营权后，如果土地 收益提高，极易反悔，自行收回土地，造成土地承包经营权流转关系不稳。土地 承包经营权受让入因缺乏合同约定，其合法利益不易受到保护。书面合同的缺乏 导致地流转行为短期化，受让人不愿向土地做太多投入，造成土地资源低效率 使用。另外，农民流转土地承包经营权没有遵守法律和法规规定的情况也较为普 遍，绝大多数的农民处置其土地承包经营权是私下交易，没有到集体经济组织或 村民委员会备案，不少农民不交有关费用，不进行相关登记，村集体的权益无法 保证。一些农民甚至非法改变耕地用途。土地所有人及管理部门对土地流向无法 全面、真实地掌握，土地管理部门无法对土地流转的有效性、合法性进行监督， 造成农村土地流转市场特别是隐形交易市场的混乱和无序。 ( 三) 土地承包经营权流转的自发性、私下交易性与区域性明显。由于土地 承包经营权管理制度缺失，相关的法律制度建设相对滞后，承包地的流转缺乏法 制化管理。当下，土地承包经营权流转主要产生于分家析产、出嫁、死亡或农转 非等需要而非市场的需要。由于农村社会商品化、市场化、程度较低，农民文化 水平不高，法律意识淡薄，农民的土地承包经营权流转多采私下交易方式。其交 易对象主要是亲朋好友，承包经营权流转具有一定的人缘关系，以隐性市场为主， 农民土地流转倾向于内部消化。流转主要按民间习惯或乡规民约进行而不是按国 家有关法律政簟。这种私下流转方式农民自愿，方式灵活、交易成本相对较低， 在乡土农村、熟人社会中，自有方便之处。但是，私下交易方式也存在许多问题： 土地流转关系不稳定，期限短，缺乏制度保障，土地经营者投资积极性不高，不 利于土地的高效利用。另外，由于土地承包经营权按社区人口或劳动力状况配置， 非具有社区成员身份的个人和组织，受让集体土地受到严格的限制，受让主体的 身份要求使土地承包经营权流转具有封闭性。有受让意识的非社区成员不能平等 进入农地市场，土地承包经营权无法以市场方式交易转让。由此造成土地承包经 营权的流转空间范围狭小，具有地域性，土地流转未按效率原则配置，土地承包 经营权的价值也无从在流转中得到体现。 ( 四) 农村土地承包经营权流转规模小，无法形成规模经营，影响农业生产 力与农民收入的提高。由于土地是农民的安身立命之本，在土地的这种生存保障 功能没有被替代之前，土地流转率的提高是相当困难的。虽然从总体上来看，土 地流转依然只是很小范围的现象，但近两年流转速度有加快趋势，浙江省到2 0 0 1 年流转土地3 0 0 万主亩，占：全省耕地的1 2 4 ，湖北2 0 0 1 年预计达到3 3 1 9 万亩， 占全省耕地的8 4 4 。农民不依靠土地生活的地方，土地流转多；农产值占总产 值比重越低的地方，土地流转越多。而我国法律对流转主体的限制使有实力的非 本集体组织成员不能平等地进入农村土地流转市场，土地承包经营权非按市场的 方式自由转让，增加了流转成本；农地配置效率受到制约，阻碍了农业生产率的 提高；同时，由于当前土地流转主要是在本集体组织内部流转，有较大的封闭性， 由此形成的农业生产规模一般较小。狭小的土地规模往往会成为农业投资的限 制；由于某些生产要素的不可分割性导致的不经济现象，也影响到农民对农业新 科技的追求，不能诱发农民追加现代化投资，不能促进农业产业化、专业化的形 成。最终阻碍到农民收入的有效提高。 以上问题的出现，需要我们重视对农村土地承包经营权及其流转的研究，完 善好已有的农村土地承包经营权流转的方式，探索新的流转方式，用以促进我国 农村土地承包经营权健康、有序地流转，从而解决好我国“三农”问题，构建和 谐社会主义新农村。 第一部分农村土地承包经营权流转的理论与关联制度 一、农村土地承包经营权流转的法理基础。物权二元结构论” “物权二元结构论”即以所有权表述财产归属，以占有权表述财产利用的二 元物权理论，它是物权理论中的一种学说，由武汉大学盂勤国教授提出。4 该理 论打破了传统物权理论独尊所有权的一元结构，仓口立了占有权，建立了统一的占 有权体系即财产利用制度体系，使财产利用制度获锝了与财产归属制度平等的地 位。“物权二元结构论”详细分析了大陆法系物权理论及其体系的缺陷，指出传 统物权理论独尊所有权、轻视财产利用权的做法已远远落后于当代经济法律实 践，因此不能把它作为制定中国物权法的理论。围绕着重新构造中国物权制度这 一中心，针对传统物权理论的一元结构，提出以所有权表述财产归属，以占有权 表述财产利用的二元结构。它将使现代社会，特别是中国社会众多的财产难题将 得以解决，如国企财产权、农村土地权利等。该理论将物权法分为总则、所有权、 占有权、附则四大章。所有权包括国家所有权、集体所有权、自然人所有权、共 有与相邻义务，占有权则包括经营权，土地使用权，土地承包经营权，资源占有 权。5 占有权是非所有人利用他人财产的物权，是非所有人在占有他人财产的基 础上以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式实现的直接支配物的权利。占 有权由双重法律关系构成，首先是占有人与所有人之间的关系，这是两种物权设 于同一物上所形成的法律关系，具有双务、对等和互不干预的特点；其次是占有 人与一般非物权人之间的关系，这是物权排他效力所产生的法律关系，其特点是 义务主体不特定，义务履行不作为，占有人对财产的支配完全不受一般非物权人 的干预，有权要求一般非物权人像尊重所有权那样尊重占有权。占有权的内容表 现为占有人依法实施一类或一系列行为的可能性，即一般所言的权能形态占 有、使用、收益和处分。6 占有权与所有权在权能上又有一定的特殊性。占有 权能是占有权最基本的权能形态。占有权建立在占有他人财产的事实上，其特定 地表现为占有权能。占有权能即是占有权存在的前提，也是占有权表现为其他权 能形态的基础，占有了才能使用财产，自不必说，占有人的收益和处分也只能针 对由其实际占有他人的财产。占有人在占有和使用他入财产的过程中取得孳息和 做出的特定处分，具有确定的物的直接支配的性质和意义。如果不占有他人财产 又不是所有人，只是根据合同或其他取得收益或作某种处分，就不存在直接支配 的事实和可能。在所有权中，财产归属的性质决定了所有人不占有财产也一样能 孟勤图物权二元结构论【m 】，北京： 孟勤圜中国物权法草素建议稿【j 】 孟勤国：物权二元结构论【蝴，北京： 人民法院出版社2 0 0 4 ，p 6 1 7 0 法学评论，2 0 0 0 2 ( 12x 人民法院出版。2 0 0 4 ，p 1 9 9 2 1 4 4 够支配财产，而占有权因财产利用而生，一切都得以实际占有财产之事实为基础。 占有权在事先确定的范围内表现一定的权能形态。与所有权随时随地表现为特 定的权能形态不同，占有权可表现为什么样的权能，在占有权设定时就有了基本 的范围，这个范围是由法律规定或当事人约定产生的。在这个范围内。占有人有 权选择权能形态，超出了便是滥用占有权，构成对所有权的侵害，占有权与所茸 权有着此消彼长的关系，占有人占有了，所有人就不能占有，所有人占有了，占 有人就失去机会。一切财产的处分只能由所有人或占有人做出决定，在同一财产 上，其权能用于表现占有权，就不能全部表现所有权，反之亦然。占有权权能 形态伴随着相应的义务和责任。从所有权只要求不特定所有人履行不作为义务的 意义上，可以说所有权权能形态在一般情况下是纯权利，但占有人始终面对着所 有人这样一个特定的非占有人，占有权是占有人对所有人做出一定的义务承诺而 设定的，也是以占有人履行自己的义务而持续下去的，无论表现为何种权能形态， 都有相应的义务和作用。占有权可表现的权能形态越多，占有人承担的义务和责 任也就越多，形成一种相互制约的关系。从这一点看，占有权的权能形态本身就 是一个权利义务责任的统一。基于占有权能的上述特性，孟教授进一步指出，物 权法中占有权的基本权利主要有：占有人依据法律或合同的独立行使占有权； 占有人的财产占有权益不受侵犯；占有人有权对抗一般非物权人对财产的侵 害；占有人当然享有与占有相关的民事权利。物权法应规定的占有权的基本义 务主要有：占有人必须充分尊重和依法维护所有人利益；占有人必须管好用 好所有人财产；占有人必须对一般非物权人尽所有人义务。因此，笔者认为研 究中国农村土地承包经营权流转应从“物权二元结构论”中的占有权理论去具体 研究和应用，这或许对研究中国农村土地承包经营权的流转能开拓一片新天地， 是我们研究中国农村土地承包经营权流转的逻辑起点及法理基础。作者之所以选 择物权二元结构理论作为本文写作的法理基础主要是因为它具有以下特点： 首先，“物权二元结构论”将物权的客体一物，由实物性转向价值性，解开 了传统物权法将物仅界定为有体物的“死穴”，并为民事权利的正确界分找到了 切入点。7 物权的客体为物，按一般理解通常为有体物，传统民法和物权法的大 多具体制度都是以此为出发点的。8 但早在罗马法，就将物分为有体物和无体物， 并为法国法所继承。而无体物体现为某种权利，当权利成为物，则“权利之物 权”的怪现象就出现了。为了避免上述现象的发生，德国法断然将无体物排斥于 物权客体之外，杜绝了“权利之物权”之可能。可在现实生活中，财富证券化如 胡吕银土地承包经营权的物权法分析【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 4 ，p 1 8 参见史尚宽物权法论【m i ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，p o 一0 ；王利明物权研究叫，北京 中国人民大擘出版社，2 0 0 2 ，p 2 6 2 3 周罗马法原论( 上册) 嘲，北京：商务印书馆，1 9 9 4 p 3 0 3 3 0 4 一股东持有。公司的股票时，这个股东拥有是物权还是债权? 上述困境的出现， 实质上是传统物权理论与现代社会生活状况的内在矛盾和_ ；串突反映。现代社会的 资源与财富越来越突破固有的单一的物质形态，人们越来越优先考虑财产的般 价值，因此导致了财产的实物性与价值性在社会经济生活中的地位与作用的此消 彼长，以至于现代社会一切实物都要价值化，都能价值化。有体物与无体物的分 类造成了上述的两难困境，与其如此，倒不如抛弃这一分类，将物权的客体由实 物性转向价值性。不过是换一个角度看待物权的客体。这样，物权因有体物、无 体物而生的困扰和难题，就会迎刃而解。据此“物权二元结构论”将物权的客体 界定为：物，是能为特定主体所直接支配的财产利益。1 0 由于物的含义被清晰界 定，避免了债权物权化、物权债权化的模糊说法。 其次，所有权与占有权平等独立的物权理论的确立，为物权制度的现代化选 择了正确的方向。客观地讲，传统物权理论与实践也一直在努力追求物权制度的 现代化，如物权的社会化、价值化和国际化。所有权高于一切的物权理念，将物 权法定位于规范财产归属关系的法律，将物权分为完全物权( 所有权) 与限制物 权( 他物权) 。然而在现代社会，财产归属关系固然很重要，但财产利用关系同 样重要。两种都很重要的财产关系再依所有权决定一切的物权理念来处理，造成 规范财产关系的法律畸形。而“物权二元结构论”发现和确立了所有权与占有权 平等独立的物权理论，为物权制度现代化选择了正确方向。 再次，“物权二元结构论”为中国公有制下的物权立法找到了出路。根据我 国现行的政治体制，土地等财产归属于国家或集体，但其利用都给了一定的自然 人和法人。财产归属与财产利用相分离，在人类刚进入私有制就已发生，但随着 现代科学技术的发展，财富的种类和范围远远突破了有体财产的概念，非所有人 利用他人财产的现象十分普遍。现代社会中财产归属和财产利用的分离已达到了 前所未有的深度和广度。而公有制下的中国，公有财产的归属与利用的天然分离， 无疑强化了财产归属与财产利用分离的社会作用。因此，建立平等独立的财产归 属与财产利用制度，是现代社会和公有制的共同要求。“物权二元结论”对中国 物权法所面临的两大难题国企财产权和农村集体土地权，其处理思路方法不 仅见解独到、而且极具有可操作性，从而为公有制下的物权立法奠定了理论基础。 最后，“物权二元结构论”对财产的利用制度的打造，解决了中国物权法乃 至民商法所面临的一系列疑难问题。现代社会的财产利用关系呈现出两个基本特 点。其一是资源和财富的利用越来越突破所有者意志的制约，成为财产利用人的 独立活动，财产经营日益成为一种职业化，专门化的社会活动。财产经营需要凭 借现代科技手段，管理经验，组织形式和其他条件才能做到以较小的投入求锝最 ”孟勤固物权二元结构论fm 】北京：人民法院出版社，2 0 0 , 1 ，p 4 3 “胡吕银土地承包经营权的物权法分析【m 】，上海：复旦大学止版社，2 0 0 4 ，p 1 9 6 大的产出。公司制度迅速发展加快了分散经营走向有组织的群体经营过程。股权 的分散化和委托经营制度，即使所有人得到有关财产所有权和收益不会落空的保 证，同时也必须考虑经营者的经营利益，接受经营的经营思想、方式、规则和傲 法，承诺不随意干预经营活动，否则双方就没有平等互利和互相信赖的基础。这 样一来，对所有权的限制，以不承认利用人的独立权益和自主意志为前提的传统 物权理论就站不住脚了。其二是资源和财富越来越表现为多种财产形态，随着科 技的进步和社会的发展，各种财产形态依据经营的需要不断转换，资源与财富日 趋价值化，人们已习惯于着重财产的价值而不拘泥于财产的存在形式。但价值化 的财产在直接支配力上不如实物财产，存在着纠纷和权利落空的可能。正因为这 样，现代社会财产利用关系变得异常复杂，在将物权法定位于有体财产法的传统 物权法的框架内是难以厘清的。财产利用越来越成为现代社会的基本财产问题， 具有独立于财产归属的地位和意义。据此“物权二元结构论”建立了统一的财产 利用制度，而长期困扰民法学界的诸如国有企业法人财产权、地承包经营权、 自然资源利用权、融资租赁权等问题，都以在占有权里得到恰当的解释和安排。 在土地的所有与经营分离基础上形成的集体土地所有权与土地承包经营权， 恰好同物权的二元结构相吻合。土地承包经营权是最典型、最重要的占有权。“这 不仅因为土地是最基本的自然资源，还在于土地承包经营权本身的现实价值和作 用。作为直接关系到亿万农民安身立命的权利，土地承包经营权是中国社会最广 泛，最有生命力的财产利用权利。”住以占有权的基本原理来分析土地承包经营 权及其流转应是我们的理性选择。 二、农村土地承包经营权的内涵 阐明农村土地承包经营权的含义、权利性质以及特征，这是我们研究农村土 地承包经营权流转的基点。 l 、农村土地承包经营权的概念 何谓农村土地承包经营权? 农村土地承包法、民法通则、农业法等 法律未给予我们明确的定义。我国民法通则第8 0 条第2 款，第8 l 条第3 款分别规定：“公民、集体依法对集体所有或国家所有由集体使用的森林、山岭、 草原、荒地、滩涂，水面的承包经营权受法律保护。”学界据此而认为，土地承 包经营权是指公民或集体在法律和合同规定的范围内对集体所有的或者国家所 有由集体使用的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有，使用和收 益的权利，”此即通说。也有学者认为：“土地承包经营权就是承包人( 公司或 集体) 因从事耕作、种植其它生产经营项目而承包使用、收益集体所有的或者国 “胡吕银土地承包经管权的物权法分析【m 】，上每：复旦大擘出版社，2 0 0 4 ，p 1 8 ”法学研究编辑部编新中国民法学研究综述【z 】，北京：中国社会科学出版社，1 9 9 0 ，p 3 2 8 家所有由集体使用的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”1 4 “土 地承包经营权是指以种植畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、 使用收益的权利。”“土地承包经营权是承包者依法对资源进行占有、使用和 收益的权利，是生于所有权而又相对独立于所有权而存在的权利。”1 6 “农地使 用权是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、 使用、收益的权利。” 盂勤圜教授则认为，土地承包经营权是指农户或其它自 然人、法人基于农业生产目的经营集体土地或国有土地的占有权。捕以上定义都 是学者对土地承包经权所作的较为合理的定义，但笔者认为，将农村土地承包经 营权界定为相对独立于所有权的一种占有权，突出了农村土地承包经营权中权利 人的权利性质，更有利于保护农民的土地承包经营的利益。因此，笔者认同孟勤 国教授关于农村土地承包经营权所下的定义。 2 、农村土地承包经营权的性质 农村土地承包经营权是中国农民在生产实践中产生的，是由田间走向法律 的，不免带有乡土的粗糙，因而理论上一直有不同的看法，存在着许多争议。目 前，对农村土地承包经营权的性质，学者的主流观点是债权说和物权说。1 9 但现 物权说已成为通说，刚通过的物权法辟有专节规范农村土地承包经营权，更 为农村土地承包经营权的物权性划上了句号，并被人们普遍接受。目前的争议只 是关于土地承包经营权的名称争议，如农地使用权说2 0 ，农用权说2 1 ，永佃权说2 2 ， 耕作权说”，农村土地承包经营权说2 4 。但这些争议却没有否定农村土地承包经 营权的物权性质。笔者认为，确立农村土地承包经营权的物权性质是必要的。其 原因有以下几点： 首先，将土地承包经营权确认为一种物权，有利于保护土地承包经营人的权 益。实践证明，中国农村经常发生干预和侵害农民生产经营活动和权益的现象， 如调整承包土地，解除承包合同，征收承包地等，这些都不利于对承包经营者的 保护。按照物权法定原则，物权的种类、内容、效力、方法都由法律明确规定， 而不能由当事人通过合同任意设定，物权是种对物直接支配的权利，具有排他 性。因此，将农村土地承包经营权物权性法定化，有利于切实稳定土地承包经营 “钱明星物权法原理 刚，北京：北京大学出版社，1 9 9 4 ，f 2 8 9 “王利明中国物权法草案建议稿及其说明【，北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ，p 3 7 2 “王莩福土地法理论与实践【州，北京：法律出版社，1 9 9 7 ，p 7 1 6 ”梁慧星中国物权法研究( 下) 【h 】，北京：法律出版社，1 9 9 7 ，p 7 1 6 ”孟断国物权二元结构论删，北京：人民法院出版社，2 0 0 4 ，p 2 8 2 “王利明物权法研究m ，北京：中国人民太学出版社，2 0 0 2 ，p 4 5 5 ”陈华彬物权法f 砌，北京：法律出版社，2 0 0 4 p 4 2 7 ”崔建远四荒拍卖与土地使用制度一一兼论我国农用权的目标模式【j 】，法擘研究，1 9 9 5 ( 6 ) ”张缸霞 罗马法上下班的永佃权制度与我国农地承包经营制度的改革【j 】，法学，1 9 9 9 ( 9 ) ”钱明星我国物权法的调整范围、内容特占及物权体系 j 】，中外法荦，1 9 9 7 年( 2x “王利明物权法研究 m 】，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 p4 5 9 8 关系。当然，确认土地承包经营权为物权，不一定就能杜绝土地承包经营人受二匕 地所有人及其他干预的侵害发生，但能为土地承包经营人寻求法律救济提供充分 的保障。 其次，土地承包经营权的物权化有利于对集体土地的管理，防止耕地的大量 流失。目前耕地流失的一个重要原因就是集体经济组织的负责人对于土地的转让 享有事实上的决定权，而广大农民对土地转让没有决定性质的发言权。在耕地的 流失中，农民完全处于一种被动的无可奈何的状态，农户实际上被排斥在农地保 护之外，这在很大程度上是由于农民没有对承包经营享有一种稳定性权利所决定 的。在土地承包经营权真正成为农民长期稳定的物权以后，农民就会切实地从 维护自身的物权出发对抗非法的占有、转让等行为，就会积极参与对耕地的保护 当中。基于物权的性质与效力，任何变更土地所有权或使用权的行为均应得到农 民的许可，非经农民同意或法律规定，土地承包经营权的变更或转让都将成为非 法。同时，赋予农民土地承包经营权为物权，将会使农民将承包经营的土地作为 自己的一项财产，认真耕作和维护，避免土地撂荒，促使农民进一步关注承包土 地的经营效益。 最后，将土地承包经营权确认为一种物权，可以更有效地促进土地承包经营 权的流转。由于土地承包经营权作为物权，贝h 土地承包经营权的流转就具有了土 地承包人处分自己权益的意义。也就是赋予了土地承包经营人对土地承包经营权 的独立处分权。即土地承包经营人在法律或合同允许的范围内，有权决定对土地 承包经营权采取任何态度和措旌，只要不妨碍他人，不损害社会公共利益，对土 地承包经营权的处分都是土地承包经营人自己的事，于他人无关。特别是对土地 所有人无关，不受土地所有人的非法干预。此外，只有当土地承包经营权作为一 种物权之后，他才能作为一项长期稳定的财产允许转让，法律才能不再对这种财 产流转作过多的限制。 3 、农村土地承包经营权的特征 应该承认，经过2 0 多年的实践，土地承包经营权已逐渐定型和成熟，无论 还有多少具体分歧，在土地承包经营权的基本衄题上，人们的认识已趋于一致。 其特征有如下几点： 首先，土地承包经营权应是一种独立的物权。独立物权意味着土地占有人与 土地所有人处于平等的地位，相互之间以权利义务作为连结的纽带，而不是谁支 配谁的关系。 其次，土地承包经营权包含着对土地所有权的特定义务。中国农民对其占有 和经营的土地没有所有权，而且永远没有所有权，始终是以非所有人的身份利用 2 陈志远等耕地流失问题的证结厦法律决笈【j 】，中国法学，1 9 9 7 ( 5x 9 他人的土地。相对于土地所有权，土地占有人是义务人，其所负的义务不是一般 的对所有权的尊重，而是直接贯穿于其占有和经营土地的过程之中，与占有和利 用土地行为不可分割，具有特定性。这些义务作为土地占有权的伴生物而成为土 地承包经营权中不可缺少的内容。换言之，土地承包经营权是占有和经营土地权 利与义务的统一体。 再次，土地承包经营权是一项耕作权，应适用农业生产经营的要求。土地承 包经营人在其占有的土地上从事农业生产，以获取农业收益为最终目的，这就决 定了对其土地支配不能是一般意义上的占有和使用，是为达到农业生产经营目的 占有与使用，必须覆盖农业生产各方面和贯穿农业生产全过程。作为一个经营者， 土地承包经营人必须能够在土地上从事农业生产经营行为，为此目的对农村土地 经营物权的占有、使用、收益和处分是土地承包经营者应有的权利。 三、农村土地承包经营权的法律关系 农村土地承包经营权是农户或其它自然人、法人基于农业生产目的经营集体 土地或国有土地的一种占有权，其法律关系由主体、客体、内容三部分构成。因 此，深入分析农村土地承包经营权之间的法律关系，对正确处理和深化农村土地 承包经营权的流转，具有重要的意义。 1 、农村土地承包经营权的主体 我国农村土地承包经营权的主体应是农户。农村土地承包法第1 5 条规定： “家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，确定了农户是我国农村土地承 包经营权的法律主体。虽然 民法通则第8 0 条第2 款将土地承包经营权的主 体规定为公民或集体，农业法亦作相同的规定，法条之间有矛盾之处。但确 立将农户作为农村土地承包经营权的主体，是集体土地“社区成员权”特点的直 接反映，也是农民取得最根本的生活保障的体现。把农户作为土地承包经营权的 主体符合我国农户既是生活单位又是生产单位的实际情况。此外，将农户作为农 村土地承包经营权的主体也有利于土地的流转。一块土地只需实际经营农村土地 的户主同意流转，代表一户签订流转合同即可，而不需征得没有实际经营农村土 地的其它成员的全部同意，有利于提高流转的效率。因此笔者认为，应将农村土 地承包权的主体统一确立为农户。 2 、农村土地承包经营权的客体 一般认为民事权利体的客体主要包括物、行为、智力成果、人身利益和权利 2 6 。扬州大学法学院胡吕银教授则从权利客体入手来界分民事权利，认为权利客 体有双重结构，并将土地承包经营权的客体分为抽象客体和具体客体。就农村土 地承包经营权的抽象客体而言就是直接支配农业生产土地的行为即农民占有和 “王利明民法旺】，北京：中国人民大学出版社，p 2 0 0 0 ，p 4 3 1 0 经营土地的行为，而具体客体则为农民实际占有和经营的农业生产土地。2 7 笔者 赞成这一观点，因为它深刻地揭示了农村土地承包经营权的实质。对土地的占有 和经营行为。在法律上就是对土地的直接支配行为。直接支配就是权利主体实施 某种作用于一定对象的行为的独立选择权和决定权，即能够实施直接影响一定对 象的地位和命运的行为。将农村土地承包经营权的客体抽象为占有和经营土地的 行为，有利于农民对土地的直接支配，有利于保护农民的权益，更有利于充分发 挥农民对承包土地经营的积极性。 3 、农村土地承包经营的内容 农村土地承包经营权的内容一般表现为土地承包经营人依法实旄一类或一 系列行为的正当性，即通常所说的权能形态。土地承包经营权能表现了土地承包 经营a 的权利，又表现了土地承包经营人的义务。土地承包经营权的内容是土地 承包经营权权利和义务的统一。迸一步研究农村土地承包经营权的内容就能知道 土地承包经营权能够在多大程度上流转，就能更好的规制农村土地承包经营权的 流转。土地承包经营权作为非所有人占有集体所有或国有土地从事农业生产经营 活动的权利，其权利内容应符合占有权的一般原理和规则。具体来说，土地承包 经营权应包括以下基本权利： 土地占有权。她占有权是地承包经营人对国有或集体所有的农业生产 土地享有实际占有的权能。土地承包经营权因对农业生产土地的利用而产生，一 切都缛以实际占有农业生产地的事实为基础。占有权能是土地承包经营人实现 使用、收益、处分等其它权能的基础，为实现土地承包经营目的，土地承包经营 人必须对土地所有人的土地实际占有。土地承包经营权的设立以土地所有人向土 地承包经营人移转土地的占有为标志，新的土地承包经营权的成立也是以原土地 承包经营人向新土地承包经营人移转土地的占有为标志。 经营自主权。经营自主权是指土地承包经营人按照土地的自然特性，遵守 约定的用途，独立自主地利用或经营所有人的农业生产土地的权利。 经营收益权。经营收益权是指土地承包经营人获取在其占有和利用的土地 上所产生的利益的权利。 一土地承包经营权的处分权。土地承包经营权的处分权是指土地承包经营人 对其占有和利用的土地从事农业生产经营活动而依法享有的处分权。其处分的对 象是承包土地上的经营权，而不是承包的土地。 土地承包经营权的基本义务包括： 不得随意改变土地用途的义务。该义务指土地承包经营人在占有和经营土 地时应符合土地的自然属性和约定的用途，不得随便改变。 ”胡吕银土地承包经营权的物权法分析【m 】，上海：复旦大学出版社，2 0 0 4 。p 2 3 3 5 l l 地力维持的义务。 土地不得抛荒的义务。 给付土地承包金的义务。 四、农村土地承包经营权流转的原则 江泽民同志在十六大报告中明确提出：有条件的地方可以按照依法、自愿的 原则进行土地承包经营权流转，逐步发展规模经济。农村土地承包法第1 0 条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”农 村土地承包经营权流转管理办法第2 条规定：“农村土地承包经营权流转应当 在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上遵循平等、协 商、依法、自愿、有偿的原则。”第4 条规定：“农村土地承包经营权流转应当规 范有序，依法形成的流转关系应当受保护。”鉴于上述政策、法律法规的规定， 笔者认为，我国农村土地承包经营权的流转应当坚持依法、自愿、有偿的原则。 依法：土地流转要按照有关法律法规和中央政策进行。只有依法进行流转才 能使农民权益获得最有力的法律上的保障，只有依法进行流转才能保障土地流转 有序进行。由于土地承包经营权是占有权，根据占有权理论，对土地承包经营权 流转依法进行法律规制是必要的。允许自由流转与对这种流转进行法律上的规制 是不矛盾的。允许土地承包经营权的自由流转，就是赋予土地承包经营人对土地 承包经营权的独立处分权，但独立处分不是绝对处分权。学界主流观点认为，土 地承包经营应当自由流转，无须经发包方同意，若经发包方同意则限制过严，使 物权式流转异化为债权式流转。2 8 物权转让应由物权人自己决定，只有债务的 转让才需经过债权人的同意，如果规定经发包方同意，我国农村地承包经营权 就又回到了债权性的老路。2 9 笔者认为，土地承包经营权流转涉及农民的生存利 益，对其流转依法进行法律规制是必要的。如日本农地制度也有这方面的规制， 包括农地或草地的所有权的转移以及场地使用权，永佃权等农地使用权的转移， 都需农业委员会审批，没有获得批准，其权利的设定或转移均视为无效。鲫但怎 样进行法律规制又值得研究。有学者认为应由集体经济组织作为土地所有人介入 土地承包经营权的流转。土地所有人介入土地承包经营权流转与尊重农民自主意 愿并不对立。土地所有人介入是