（民商法学专业论文）劳动合同违约金制度研究.pdf

摘要 我国劳动法对劳动合同中是否可以约定违约金条款并没有明确规 定。但是，随着市场经济的发展和劳动用工形式多样化的出现，劳动力流 动的广度、深度和程度都有很大变化，“跳槽”现象也层出不穷。针对这一变 化，1 9 9 6 年劳动部出台了( 关于用人单位职工流动若干问题的通知，明 确了用a 单- t , - 与职工可以在劳动合同中约定违约企”围绕劳动合同违约金 制度，2 0 0 1 年1 1 月上海市劳动合同条例和2 0 0 1 年1 2 月蚓匕京市劳动 合同规定) ) 形成了诲派与“京派? 的限制型与任意型地方立法的显著差别。 劳动合同法( 草案) 第一次审稿和第二次审稿原则上采纳了上海模式 在劳动者和用人单位的力量博弈过程中，违约金往往成为用人单位的 杀手铜，尤其是在解除劳动合同的过程中，劳动者往往不得不支付数额极 高的违约金这严重侵害了劳动者的合法权利，违背了劳动法所追求的公 平和正义劳动法调整对象是带有人身性质的社会关系，劳动法先天就是 身份法，对双方当事人地位不平等的硪解和分析是深入理解劳动法的前提 和关键。劳动法的社会法定位对于劳动合同违约金制度有着深刻的影响， 它要求以身份不同建立二元的劳动合同违约金制度。劳动合同违约金制度 的预防违约、赔偿损失、惩罚违约以及效率违约的制度功能，则决定了劳 动合同违约金制度以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为例外的性质，同 时也决定了赔偿损失的范围在劳动者和用人单位之问存在区别，用人单位 应当赔偿违约因造成劳动者的全部损失，包括间接损失，劳动者仅赔偿因 违约造成的用人单位的直接损失违约金的赔偿性决定违约金不得与赔偿 金不得同时适用。劳动合同违约金制度与劳动者辞职权制度，与劳动合同 期限制度的协调，以及心理契约理论和忠诚度理论是劳动合同违约金制度 设计需要考量的重要因素，通过这些制度和理论的研究试图找到对劳动者 倾斜保护与兼顾用人单啦利益的平衡点。 劳动合同法( 草案) 吸收了地方立法的做法，规定仅限于在劳动 者违反服务期和竟业限制约定的情况下，才可以约定劳动者支付违约佥 有效地保护了劳动者的合法利益。这一限制型违约金的作法，对于用人单 位也是一种简便易行，较为有效的保护合法权益的途径。但是( 劳动合同 法( 草案) 依然没有克服劳动合同期限制度的设计根本缺陷；未确定赔 偿责任因劳动合同主体不同而不同的原则；未规定可以对享受特殊待遇的 劳动者约定服务期；违约金的数额设定没有充分考虑劳动者支付能力：未 明确规定违约金与赔偿金的关系；未规定服务期期限规则；没有注意区分 用人单位培训义务和权利。 建劫嚏立以不定期劳动合同为主的合同期限制度，将定期劳动合同只 限制于特定情形，定期劳动合同中的违约金条款一般来说对劳动者与用人 单位平等适用，同时授予法官对劳动合同违约金数额进行调整的自由裁量 权，这样可以较为有效地防止用人单位在劳动合同中对劳动者滥设违约金 责任的发生建议根据劳动合同订立时的实际情况，采用以身份为界，劳 动者和用人单位分别适用不同的违约金规则在违约金的条款上，对于针 对劳动者违约而约定的违约金，该违约金只能是赔偿性违约金，赔偿额考 虑劳动者的基本工资收入和经济状况，采用有限赔偿规则，且用人单位对 劳动者造成的实际损害负举证责任对于针对用人单位违约而约定的违约 金，该违约金可以是惩罚性违约金，也可以是赔偿性违约金，赔偿额以全 部赔偿为标准建议立法明确违约金与赔偿金责任在适用范围上不能交叉 为了调动用人单位对特殊人才给予奖励和提供特殊待遇的积极性，建议增 加对享受特殊待遇的劳动者也可以约定服务期。服务期的长短，既要有利 于入力资源的自由流动，又要兼顾用人单位的利益，建议立法确立培训期 或享受特殊待遇与服务期的正比关系。享受特殊待遇的劳动者的服务期不 超过其享受特殊待遇期间，接受脱产培训的服务期的最长期限为培训期的 六倍。建议立法对用人单位培训进行细化，规定只有超过法定上限，即培 训费用超过用人单位职工工资总额的2 5 时的脱产技术培训才可以约定服 务期。 关键词：劳动合同；违约企服务期；劳动合同法( 草案) t h e r ei sn oe x p l i c i ts t i p u l a t i o nt h a tw h e t h e rd e f a u l tf i n e 啪b ea g r e e d o no rn o ti nal a b o rc o n t r a c ti nl a b o rl a wo fc h i n a w h i l e a st h ea d v e n to f d e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m ya n dt h ed i v e r s i t yo fe m p l o y m e n t , a sw e l l a st h ei n c r e a s e dw i d t h , d e p t ha n de x t e n to fl a b o r e rm i g r a t i o n , t h e p h e n o m e n as u c ha st h ef a c tt h a tp e o p l et h r o wt h e i ri o b sa n dt a k eo na n o t h e r e m c e ei na ne n d l e s ss t r e a m i nl i g h to ft h i sc h a n g e ，t h ela b o rm i n i s t r y i s s u e dn o t i c eo ns e v e r a lq u e s t i o n so fe m p l o y e em o b i l i z a t i o ni ne m p l o y i n g u n i t si n1 9 9 6 , e x p l i c i t l ys t i p u l a t i n gt h a td e f a u l tf i n ec a nb ea g r e e do ni n l a b o rc o n t r a c t sb ye m p b y i n gu n i t sa n de m p l o y e e s o r d i n a n c eo nl a b o r c o n t r a c to fs h a n g h a im u m d p a l i t y ( 2 0 0 l ，l o ) a n dr e g u l a t i o n so nl a b o r c o n t r a c to f8 e i j i n gm u n i c i p a l i t y ( 2 0 0 1 ，1 2 ) ，t h el o c a ll e g i s l a t i o n s , m a d ea n o t i c e a b l ed i s t i n c t i o nb e t w e e nl i m i t e dl e g i s l a t i o no fh a ig r o u pa n da r b i t r a r y l e g i s l a t i o no fj i n gg r o u pc o n c e r n e dw i t hd e f a u l tf i n es y s t e mo fl a b o r c o n t r a c t ，1 1 l ef i r s ta n dt h es e c o n dr e v i s e dd r a f to fl a b o rc o n t r a c tl a w ( d r a f t ) f o l l o w e ds h a n g h a im o d e lo np r i n c i p l e s i np r o c e s so fn e g o t i a t i o nb e t w e e na ne m p l o y e ea n da l le m p l o y i n gu n i t , e s o e c i a l l yi nt h ec o u r s eo fd i s s o l u t i o no fc o n t r a c t , d e f a u l tf i n et e n d st ob ea b l o o ds u c k e ro f e m p l o y i n g u n 沁t h e e m p l o y e e i si m p o s e dt op a yal a r g es u m o fd e f a u l tf i n e ，w h i c hs e v e r e l yi n f l i n g e su p o nt h e i rl a w f u lr i g h t s ，v i o l a t i n g t h ep r i n c i p l eo fi n s t i c ea n df a i h l e s sa d v o c a t e di nl a b o rl a w t b ef a c tt h a t l a b o rl a wi so r i e n t e da sas o c i a ll a we x e r t sp r o f o u n di m p a c t so i ld e f a u l t f i n es y s t e mo fl a b o rc o n t r a c t , w i t ht h er e q u i r e m e n to fc o n s t r u c t i n gab i n a r y p r i n c i p l eo fd e f a u l tf i n eo fl a b o rc o l l u a c t sb a s e d0 1 1i d e n t i t i e s 1 1 1 ed e f a u l t f i n ei nl a b o rc o n t r a c t sp e r f o r m ss y s t e mf u n c t i o n so fp r e v e n t i n ga n ds t o p p i n g c o n t r a c tv i o l a t i o n , p u n i s h i n gc o n t r a c tv i o l a t i o na sw e l la se f f i c i e n tb r e a c h w h i c hd e t e r m i n e st h a tc o m p e n s a t o r yd e f a u l tf i n ei st h em a i np a r to fd e f a u l t f i n ei nl a b o rc o n t r a c t s ，t h a tp u n i s h m e n td e f a u l tf i n ei st h ee x c e p t i o n a lo n ei n l a b o rc o n t r a c tv i o l a t i o n , t h a tt h es c o p eo fc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e d i s t i n g u i s h e sb e t w e e nt h et w op a r t i e s ，n a m e l y , t h ee m p l o y i n gu n i ts h a l l c o m p e n s a t ef o ra l lt h ea c t u a ld a m a g et ot h ee m p l o y e ec a l l s c db yc o n t r a c t v i o l a t i o n , a n dt h ee m p l o y e es h a l lc o m p e n s a t ef o rt h ed i r e c td a m a g et ot h e e m p l o y i n gu n i tc a u s e db yc o n t r a c tv i o l a t i o n 1 1 圮c o o r d i n a t i o nb e t w e e n d e f a u l tf i n eo fl a b o rc o n t r a c t , e m p l o y e e s r i g h t st or e s i g ns y s t e ma n dt h e s y s t e mo fp e r i o do fv a l i d i t yo fc o n t r a c t , a n dp s y c h o l o g i c a lc o n t r a c tt h e o r y a n dl o y a l t yt h e o r ys h o u l db et a k e ni n t oa c c o u n tw h e nd e s i g n i n gd e f a u l tf i n e s y s t e mo fl a b o rc o n t r a c t - n l i s t h e s i si n t e n 凼t of i n dt h eb a l a n c ep o i n t b e t w e e nt h es i d e - l o p p e dp r o t e c t i o no fe m p l o y e e sa n dt h ec o n s i d e r a t i o no f e m p l o y i n g u n i t s b e n e f i t ，1 1 1 el a b o rc o n t r a c tl a w ( d r a f t ) s t i p u l a t e st h a tt h ee m p l o y e es h a l lp a y d e f a u l tf i n e , o nt h ec o n d i t i o nt h a tt h ee m p l o y e ev i o l a t e dt h es e r v i n gp e r i o d a n dt h ea g r e e m e n to fl i m i t e dt ow o r ki ns p e c i f i ci n d u s t r y , w h i c hh a s e f f e c t i v e l yp r o t e c t e dl a b o r e r sl a w f u lr i 曲t s 1 1 1 el i m i t a t i o no nd e f a u l tf i n ei s a l le f f e c t i v e w a yt op r o t e c tl a w f u lr i g h t s , w h i c hi se a s yt ob ep u ti n t op r a c t i c e , w h i l e t h e r ea ms t i l ls o m es h o r t c o m i n g se x i s t i n gi nl a b o rc o n t r a c tl a w , f o r e x a m p l e ，t h eb a s i cd e f e c to fd e s i g n i n gt h es y s t e mo fp e r i o do fv a l i d i t yo f c o n t r a c th a sn o tb e e no v e r c o m e , t h ep r i n c i p l et h a tt h er e s p o n s i b i l i t yf o r c o m p e n s a t i o ns h a l lb ed i f f e r e n ti nt e r m so fd i f f e r e n ts u b j e c t sh a sn o tb e e n d e t e r m i n e d , t h ef a c tt h a te m p l o y e e se n j o y i n gs p e c i a lt r e a t m e n th a v et h er i g h t t on e g o t i a t eas e r v i n gp e r i o dh a sn o tb e e np r o v i d e d , t h ep r o p o s e da m o u n to f d e f a u l tf i n eh a sn o tt a k e nt h ee m p l o y e e sa b i l i t yt op a yi n t oc o n s i d e r a t i o n , t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd e f a u l tf i n ea n dc o m p e n s a t o r yp a y m e n th a sn o t b e e ns p e c 删，t h er u l eo fs e r v i n gp e r i o dh a sn o tb e e np r e s c r i b e d , t h e e m p l o y i n gu n i t sr i g h ta n do b l i g a t i o nt og i v et r a i n i n g h a sn o tb e e n d i s t i n g u i s h e d p r o p o s a l sa r eg i v e na sf o l l o w s ：f i r s t , t oe s t a b l i s has y s t e mo fp e r i o do f v a l i d i t yo fc o n t r a c tm a i n l yc o n c e r n e dw i t hl a b o rc o n t r a c tw i t hu n f i x e d p e r i o d , a n dt ol i m i tl a b o rc o n t r a c tw i t hf i x e dp e r i o di n t op a r t i c u l a rs i t u a t i o n ； s e c o n d , d i f f e r e n td e f a u l tf i n es y s t e ms h a l lb ea p p l i e dt oe m p l o y e e sa n d e m p l o y i n g u n i t so nt h eb a s i so f t h ea c t u a ls i t u a t i o n o f s i g n i n gc o n t r a c t t h i r 也 t h el e g i s l a t u r es p e c i f i e st h ef a c tt h a tt h ea p p l y i n gs c o p eo fc o m p e n s a t o r y d e f a u l tf i n ea n dc o m p e n s a t o r yp a y m e n ts h a l ln o tb ec r o s s e d f o u r t h , t h e l e g i s l a t u r ed e t e r m i n e st h ed i r e c t r a t i or e l a t i o nb e t w e e nt h ee n j o y m e n to f s p e c i a lt r e a t m e n ti nt r a i n i n gp e r i o da n ds e r v i n gp e r i o d k e yw o r d s ：l a b o rc o n t r a c t ；d e f a u l tf i n e ；s e r v i n gp e r i o d ；l a b o r c o n t r a c tl a w ( d r a f t ) 2 引言 在建立和完善社会主义市场经济体制的今天，劳动制度的改革必须与 经济体制改革同步进行，市场经济条件下劳动制度运行的基础就是劳动合 同制与物质财富的创造和精神财富的创造不同的是，法学人所孜孜以求 的是第三种文明建设制度文明建设，即建立一个文明的法律体系法 律制度文明的基本标准是：作为法律制度基础的公平和正义；法律制度运 行的有效陛和成本节省；法律制度表现形式的规范性和科学性。 劳动合同违约金问题始终是劳动合同法，甚至是劳动法的核心问题之 一。然而劳动法的基本理论和基本原则在劳动合同违约金的研究领域并未 得到很好的贯彻本文基于我国劳动关系的实际，着眼于我国劳动者的现 实生存困境，强调当前的社会背景及其对社会现实的回应，从法学、从法 律规则和制度设计的角度对这一问题进行积极的回应所以本文对违约金 制度规则的考量紧紧抓住了社会的现实，抓住劳动者整体的弱势地位 违约金作为合同法规定的一种违约责任，是违约救济的重要方式之一， 它是指当事人约定而事先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的 g 列 , - j - 。违约金是指合同当事人一方违约后，依据合同的预先约定或者法律 的直接规定向对方支付一定数额的金钱。根据( ( 奎同法第一百一十四条 第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一 定数额的违约金 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”目前， 劳动合同法正在制定过程中，劳动合同中的违约金问题，成为该法制定过 程中引入关注的一个内容。劳动合同中的违约金通常是约定在劳动者不履 行或不完全履行劳动合同时( 主要是在劳动者违约解除劳动合同时) 向用 人单位支付一定数额的金钱或其他财物。在实践中，违约金条款在劳动合 同中大量采用，且在大多数情况下，都是用人单位对劳动者的违约行为进 行约定，违约金的数额往往非常巨大，且内容极为苛刻。在劳动者和用人 单位的力量博弈过程中，违约金往往成为用人单位的杀手钢，尤其是在解 除劳动合同的过程中，劳动者往往不得不支付数额极高的违约金j 这严重 。张新宝：中国侵权行为法研究 ，北京：中国社会科学出版牡，1 9 9 8 年版，第1 7 页 。王利明：合同法研究，第二卷，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，第6 眩页 o 李开国主编：台同法，北京：法律出版社，2 0 0 2 年版。第2 9 4 页。 o 参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：劳动合同法( 草案) 参考，中田民主法制出版社， 2 6 年版，第4 8 页。第6 1 页、第7 1 页、第b 1 页等 1 侵害了劳动者的合法权利，违背了劳动法所追求的公平和正义。但令人疑 惑的是，在实践当中，一些法院和仲裁机构在处理劳动争议案件时往往认 可劳动合同的违约金条款，并支持用人单位的主张。更有甚者，劳动合同 中的惩罚性违约金大量存在，司法机关往往予以认可，这对处于弱者地位 的劳动者的权利是极大的损害。当然，也有少数职工经受不住外单位高薪 的引诱擅自离职“跳槽”。履行劳动合同发生的争议约占劳动争议总数的 1 0 j i 。o 因此，很有必要对有关劳动合同中的违约金问题进行深入的分析和 研氪 劳动法调整的关系就是带有人身性质的社会关系，劳动法先天就是身 份法，对双方当事人地位不平等的破解和分析是深入理解劳动法的前提和 关键本文强调一种身份关系范式的运用。正如一法学家所说，“劳动法的 入身关系法的确立和发展是劳动法学的课题和挑战”。具体而言，这种身 份关系范式的应用，就是对劳动者和用人单位适用不同的劳动合同违约金 规则适当加重用人单位的责任，施加其更多的义务条款，同时，适当 减轻劳动者的责任，赋予其较多的权利当然，这种责任的配置应当防止 劳动者恶意利用规则损害用人革位的合法利益，注重的劳动者和用人单位 二者之间力量的均衡和对抗，以促进二者的良性互动，最终推进劳动力市 场的健康发展。本文还基于权利倾斜配置的考量，强调一种权利倾斜的视 角和方法，笔者试图通过权利倾斜配置来达到劳动双方地位的平等，达到 捍卫劳动合同的自由和正义，尤其是保护劳动者的劳动自由和劳动权利的 目的“我们的社会和我们的改革，必须把劳动者的权利保护放在首要位 置，而不应只是作为配套措施。”。以权利倾斜范式对劳动法律制度进行 分析是极富有挑战性的工作本文正是将这一范式运用到劳动合同违约金 制度的尝试 o 林嘉：。劳动台同若干法律问题研究”，法学家 ，2 0 0 3 年第6 期，第6 5 - 7 2 页 o 李剑青、唐法荣：“当前企业劳动关系的现状及对策”，提交 2 0 0 3 年江苏省劳动和社会保障学会年会。 论文，江苏，南京，缸苏省劳动学会，2 0 0 3 年9 月2 2 日至2 3 日，第3 2 0 页 o 【德l 拉德布鲁赫；法学导论) ，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第8 2 - 9 0 页 o 常凯：劳权论当代中国劳动关系的法律调整研究) ，北京；中国劳动与社会保障出版社。2 0 0 4 年版，第6 页。 2 劳：诗合同违约金制度立法现状 ( 一) 我国中央立法规定 我国现行立法关于劳动合同违约金的规定非常少，在很多方面仍然是 空白。劳动合同违约金制度涉及的法律法规和规范性法律文件主要集中在 关于劳动合同的部门规章当中 1 劳动法 劳动法第十九条规定，劳动合同应当具备的条款包括：( ) 劳动 合同期限；( 二) 工作内答( 三) 劳动保护和劳动条件( 四) 劳动报酬；( 五d 劳动纪律；( 六) 劳动合同终止的条件；( - g ) 违反劳动合同的责任当然， 违反劳动合同的责任不等于违约金，可见劳动法没有有关违约金的条 款，但是也没有禁止设立违约佥因此，劳动合同中是否可以约定违约金 条款? ( ( 劳动法对此并没有明文规定 2 联违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 为了进一步完善( 劳动法法律责任制度，1 9 9 5 年劳动部制定了醚 反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法，该办法第四条规定：“劳动者违 反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者 应当赔偿用人单位下列损失：( 一) 用人单位招收录用其所支付的费用；( 二) 用人单位为其支付的剃l i 费用，双方另有约定的按约定9 i 理( 三) 对生产、 经营和工作造成的直接经济损失；( 四) 劳动合同约定的其他赔偿费用。”而 有学者认为“劳动合同约定的其他赔偿费用是劳动者承担违约金责任的法 律规定。m 笔者认为，如果劳动合同违约金约定的是赔偿性违约金，则可以 将“劳动合同约定的其他赔偿费用”这一“兜底条款”理解为前三项损失 赔偿后仍不足以赔偿用人单位损失的补偿责任。由于违约金与约定赔偿金 并没有不可逾越的鸿沟，因此可以把本条理解为部分地承认劳动合同违约 金的间接法律依据。 3 关于用人单位职工流动若干问题的通知 随着市场经济的发展和劳动用王形式多样化的出现，劳动力流动的广 度、深度和程度都有很大变化，“跳槽”现象也层出不穷。由于劳动者拥有单 方解除合同的法定权利且不需承担违约责任，因此，很多用人单位的利益 反而得不到足够保护这些现象表明，( 劳动法的有关规定不能适应当 。李娟：“浅析劳动合同中的违约金”，经济法论坛 ，2 3 年第7 期，第5 6 页 3 时再工形势发展的需要。针对这一变化，1 9 9 6 年l d 月劳动部出台了镞于 用a - q 4 立职工流动若干问题的通知该通知明确了用人单位与职工可以 在劳动合同中约定违约企在全国普遍适用的法律法规中，该规定首次明 文规定劳动合同双方当事人有权约定违约金条款，至此劳动合同违约金责 任形式的合法性被确认 4 域关于审理劳动争议案件适用法律料问题的解释 最高人民法院2 0 0 1 年颁布的关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释( 法释 2 0 0 l 】1 4 号) 第二十条规定：对于追索劳动报酬、养老 金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案 件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。笔者认为，这_ 规定中的淇 他相关费用”，应当作出包括劳动合同违约金的解释但司法实践中，由于 该司法解释对于法官违约金调整的权利并未明文规定，因而法官通过法律 解释适用该规定调整劳动者支付巨额违约金的情况敲少毋 5 联于审理劳动争谈案件适用法律j 轩问题的解释( 二) 2 0 0 3 年底，最高人民法院民庭起草了关于审理劳动争议案件适用 法律若干问题的解释( 征求意见稿) ，并广泛征求社会各界的意见该 征求意见稿第十八条规定：劳动合同中约定一方当事人解除劳动合同应当 承担违约责任的，从其约定。当事人以合同约定的违约金或者赔偿金过高 请求调整的，人民法院可以结合造成的实际损失适当予以调整。劳动合同 没有约定解除合同的违约责任，一方当事人解除劳动合同，对方当事人根 据劳动法第九十八条或者第一百零二条的规定，请求解除合同的一方 当事人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第十九条：劳动者与用人单 位就业务培训等提高劳动者技能的事项、服务期限以及违约责任有约定的， 从其约定。双方当事人没有约定违约责任，劳动者在服务期限届满前解除 劳动合同，用人靴请求劳动者承担退赔培训费用责任的，人民法院应予 支持。 2 0 0 4 年底，由于劳动合同法的起草工作被正式提e 议事日程，立 法部门建议将征求意见稿中可能与劳动合同法重复的内容删除，进一 步征求意见。2 0 0 6 年7 月最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释( 二) ( 法释 2 0 0 6 36 号) ，则没有涉及劳动合同违约 。刘松珍：“我国劳动合同违约金立法研究”，吉林大学硕士学位论文，2 0 0 6 年4 月，第3 3 页 o 虽然这些意见没有最终写入司法解释，但是它代表着最高人民法院对劳动合同违约金的态度 4 金问题 ( 二) 我国地方立法规定 由于劳动法对违约金未作规定，而实践中关于劳动合同违约金的 争议日益增加，各地在总结执法司法实践的基础上，为公平合理处理这些 争议，纷纷在有关劳动合同的地方立法对违约金问题进行了规定，主要有 以下几方面的内容 1 违约金种类 ( 1 ) 任意型违约金 任意型违约金是指允许用人单位和任意劳动者都可以约定违约企根 据2 0 0 2 年2 月1 日起施行的蚓匕京市劳动合同规定，如果劳动合同中约 定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按 照合同的约定支付违约金。在设定违约金的问题上，目前我国大多数地防 性法规和规章对违约金，如河北、安徽，辽宁、山东等地都作了类似的规 定 ( 2 ) 限制型违约金 限制型违约金是指规定用人单位只能和特定劳动者约定提前离职违约 金上海、浙江、江苏等都采取了这一模式。上海市劳动合同条例第 十七条规定，劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于违反服 务期约定和违反保守商业秘密约定的情形。立法者认为，劳动合同和经济 合同有本质的区别，劳动合同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系， 其根本目的是获取生活必需品。要求劳动者承担违约责任会造成劳动者经 济负担的加重，甚至造成自白付出劳动的结果。在现实生活中存在大量的 劳动合同约定了违约金，有的单位滥设违约金，导致劳动者的劳动所得还 不足以支付违约金，严重侵匏了劳动者的权益。 。( 江苏省劳动合同条例 第十八条作了相同规定。在浙江省劳动合同办法第十六条中还增加了 o 上海市劳动合同条倒与劳动合同法( 草案) 不同的是，在企业对劳动者出资招用、培训、提 供特殊待遇三种情形下可以与劳动者约定服务期，而劳动合同法( 草案) 仅限于培训这种情况 o 上海市人大常委会法制工作委员会； ( 上海市劳动合同条倒) 释义，上海：上海人民出版社2 0 0 2 年版，第3 3 页 o 江苏省劳动合同条例 第十八条规定，当事人可以对双方的违约行为约定违约金。约定违约金应当遵 循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于下列 情形：( - - ) 违反服务期约定的； ( 二) 违反保守商业秘密或者竞业限制约定的 5 一项法律、法规、规章规定可以设定违约金的其他情形， 上海劳动合同立法创设了服务期概念，服务期是指劳动者基于与单 位的特别约定而必须为单位服务的期限( 上海市劳动合同条例第十四 条规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他 特殊待遇的劳动者的服务期作出约定江苏的规定与l 海基本相同。浙江 也规定了“服务期概念，但对何种情形下可以约定服务期未明确规定。在哪 些情形下可以对劳动者约定服务期是限制型违约金的关键问题，约定服务 期的范围过宽，可能对劳动者自由流动的权益造成较大损害；过窄则会鼓 励接受了企业投入的劳动者随意离职，损害用人单位的利益，并有可能导 致用人单位减少对劳动耆的额外投入，从而损害劳动者和企业及其社会的 长远利益。 2 对违约金的数额进行限镧 劳动合同违约金数额如何确定，无论划匕京市劳动合同规定，还是 上海市劳动合同条例，都要求违约金的设定应当遵循公平原则，根据 劳动者的劳动报酬等因素合理确定。划匕京市劳动合同规定第十九条规 定，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前1 2 个月的工资总额，但劳动者与用人岸位协商一致解除劳动合同的除外。上 海市劳动合同条例第十七条规定，违约金数额应当遵循公平、合理的原 则约定。只是北京市劳动合同规定作了最高上限的规定，而上海市 劳动合同条例只作了原则性的规定，并强调“约定的违约金数额畸高的， 当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动 - 鞔t 处理程序解决。”至于怎样的数额才不算“畸高”，究竟如何根据劳动报 酬啥理确定没有明文规定。 与之类似的还有规定赔偿金标准的。如矿州市劳动合同管理规劫 第三十七条规定，劳动合同当事人一方因过错不履行劳动合同而给对方造 成经济损失的，赔偿金一般不得超过违反劳动合同时匕年度广州市职工平 均工资的两倍；但属教育培训、商业秘密等方面的损失赔偿除外 3 违约金与赔偿金曲关系 赔偿金是指由违约方承担的由违约方向对方支付的与实际损失相一致 的，一定数量的金钱的违约责任承担形式劳动者的提前离职常常会给用 o 的说明没 有对这三条进行说明。 劳动合同法( 草案) ( 第二次审议稿) 第二十三条：用人单位提 供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术培训或职业培训的， 可以与劳动者约定朋务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金。第二十四条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约 定保守商业秘密的有关事项。劳动者违反竟业限制约定的，应当按照约定 向用人单位支付违约金第二十六条，除本法第二十三条和第二十四条规 定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金 2 违约金数额限制 劳动合同法( 草案) 对违约金类型和违约金与实际损失的关系作 出了规定，印“约定违反服务期违约金妁数额不得超过用人单位提供的培训 。不定期劳动合同解雇保护制度可以参见意大利民法典 第2 1 1 8 条，法国劳动法典第1 2 2 - 僚，日 本民法典第6 2 7 条。( 董保华：“论我国的定期劳动合同”，董