（民商法学专业论文）善意取得制度研究(1).pdf

内容摘要 y 6 3 5 5 3 9 善意取得制度是物权法中的一项重要制度，是以牺牲财产静的安全为代价而 保护财产动的安全的制度，对发展市场经济、维护社会经济秩序的稳定，起到了 非常积极的作用。西方发达资本主义国家和我国台湾地区的民法对善意取得制度 多有规定，作为我国私法之基本法的民法通则对此却没有任何规定。尽管目 前我国最高人民法院有关司法解释和相关法律涉及到善意取得的问题，但还缺乏 对善意取得制度概念、构成要件、法律效果等的一般规定。然而随着我国市场经 济的繁荣和发展，善意取得制度对建立和完善我国的社会主义市场经济将起着越 来越重要的作用。鉴于此，本文采取历史研究的方法、比较研究的方法、价值分 析的方法，试图通过对善意取得制度的涵义、性质、历史渊源、理论基础、制度 价值、构成要件、法律效果、不动产适用善意取得等理论问题进行深入系统的分 析研究，并结合我国立法之现状提出建立善意取得制度的建议，以期对我国善意 取得制度的建立和完善有所裨益。 全文共分五个部分。 第一部分分析探讨了善意取得制度的涵义、性质、历史渊源、理论基础及制 度价值。笔者认为善意取得制度的基本性质是兼有继受取得性质的原始取得；其 最初发源于日耳曼法的“以手护手”原则，在近代德国民法典中得以e 式确立； 善意取得制度是建立在物权公示公信基础之上的，是法律为适应社会市场经济发 展需要而采取牺牲财产静态安全侧重于保护财产动态交易安全的一种制度设计。 第二部分详细论述善意取得的构成要件：1 、受让人须基于法律行为从让与 人处取得财产，主要论述这种法律行为须为有偿和有效之交易行为。2 、让与人 须为无权处分财产的占有人，笔者认为善意取得制度应优先适用于法律对让与人 无权处分行为做无效处理的规定。3 、交易标的物须为动产，这种动产须为法律 不禁止的自由流通物。占有之动产又有占有委托物与占有脱离物之分，占有委托 物当然发生善意取得，盗赃、遗失物等占有脱离物应在限定时间内无偿回复原权 利人，于公开市场受让之占有脱离物须有偿回复及金钱、无记名证券的不得请求 回复。4 、受让人须为善意，唯有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人无 处分权时，才能认定其为善意。5 、善意受让人须实际占有动产，在以占有改定 方式交付动产时，笔者主张不发生善意取得。 第三部分分析评价了财产适用善意取得后的法律效果：方面善意受计人取 得财产所有权，对原权利人之返还请求可基于善意取得进行有效抗辩；另一方而 失去财产所有权的原权利人对无权出让人享有合同之债、侵权之债、不当得利之 债权请求权。 第四部分着重分析了有关我国不动产适用善意取得的相关问题：1 、国内对 不动产是否适用善意取得制度的理论争鸣，分为否定说、肯定说。通过分析评判 诸位教授反对意见的不足之处，得出不动产可适用善意取得制度的结论。2 、国 外有关不动产适用善意取得的立法现状。通过对各国不动产登记制度的考察，指 出不动产适用善意取得制度的前提，即不动产臀记进行实质审查，其登记具有公 信力。3 、我国不动产适用善意取得的现实意义。笔者认为在我国不动产登记制 度不统一的背景下，为保护不动产交易安全，制定不动产适用善意取得的规定更 具有现实意义。 第五部分首先介绍我国有关善意取得制度的立法现状，指出尽管在我国有关 法律、司法解释中有善意取得制度的规定，便缺乏对其制度的概念、构成要件、 法律效果等的一般规定。在此基础上，笔者根据自己对善意取得制度的粗浅认识， 结合我国的实际情况，提出建立和完善我国善意取得制度的建议。 关键词：善意取得构成要件动产法律效果不动产 l i a b s t r a c t t h eb o n af i d ea c q u i s i t i o ni sa n i m p o r t a n ts y s t e mi np r o p e r t yl a w t h eb o n af i d e a c q u i s i t i o ni sas y s t e m t h a ts a c r i f i c et h es t i l l n e s ss a f e t yo f p r o p e r t yt op r o t e c tt h em o v i n gs a f e t yo fp r o p e r t y i tm a k e sg o o d f u n c t i o n o nd e v e l o p i n gm a r k e te c o n o m ya n dp r o t e c t i n gt h es t a b i l i t yo ft h es o c i e t y e c o n o m y o r d e r t h ec i v i ll a wi nw e s t e r nn a t i o n sa n dt a i w a nr e g u l a t ei t a sc h i n e s ep r i v a t el a w , g e n e r a lp r i n c i p l e so ft h ec i v i ll a wd o e s n t m e n t i o nt h eb o n af i d ea c q u i s i t i o n w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e t e c o n o m y ，i tw i l lp l a ym o r ea n dm o r ei m p o r t a n tr o l ei n e s t a b l i s h i n g a n dp e r f e c t i n gs o c i a l i s mm a r k e te c o n o m yi nc h i n a f o rt h i sr e a s o n ，m y t e x tt a k e sh i s t o r yr e s e a r c hm e t h o d ，c o m p a r i s o nr e s e a r c hm e t h o da n d v a l u er e s e a r c hm e t h o d i tt r i e st ot a k ead e e pr e s e a r c ha b o u tt h eb o n a f i d ea c q u i s i t i o n si n t e n s i o n ，e f f e c t i v ec o n d i t i o n sa n dl e g a le f f e c te t c i h o p em y t e x tw i l lb eu s e f u lt ol a w m a k i n ga n dr e s e a r c h i n go ft h eb o n a f i d e a c q u i s i t i o ni nc h i n a t h et e x ti st o t a l l yd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s t p a r ta n a l y z e s t h eb o n af i d e a c q u i s i t i o n s i n t e n s i o n ， c h a r a c t e r , t h e o r yo r i g i n ，f o u n d a t i o n a n dv a l u e t h eb o n af i d e a c q u i s i t i o ni sa l s o c a l l e di n s t a n ta c q u i s i t i o n ，i tp o i n t st ot h a tt h ea s s i g n o r o fh a v i n gn op o w e rt o p u n i s h o t h e r so w n e r s h i pi l l e g a l l yd e l i v e ri t t o b u y e r ，i fb u y e ri sg o o d w i l l ，s oh e w i l l g e tt h eo w n e r s h i p ，t h eo r i g i n a l o b j e c to w n e r c a n tr e q u e s tb u y e rt or e t u r n t h es e c o n dp a r tp a r t i c u l a r l yd i s c u s s e se f f e c t i v ec o n d i t i o n so ft h e b o n af i d ea c q u i s i t i o n 1 t h eb u y e rs h o u l dm a k eal e g a ld e a lw i t ht h e a s s i g n o r 2 t h ep r o p e r t y m u s tb e o c c u p i e db y t h e a s s i g n o rh a v i n gn o p o w e r t op u n i s h 3 t h eb a r g a i ns h o u l db ep e r s o n a l i t y 4 t h eb u y e rs h o u l d b eg o o d w i l l 5 t h ep r o p e r t ys h o u l db eo c c u p i e da c t u a l l yb yt h eg o o d w i l l b u y e r t h et h i r dp a r tv a l u e st h el e g a le f f e c to ft h eb o n af i d ea c q u i s i t i o n w h e nt h eg o o d w i l lb u y e r g e t st h eo w n e r s h i p ，o nt h ec o n t r a r y , t h eo r i g i n a l o w n e rl o s e si t i no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s to ft h eo r i g i n a lo w n e r , t h e a s s i g n o r w i l lb e c h a r g e d w i t hr e s p o n s i b i l i t yo f c o m p e n s a t i o n t h ef o u r t hp a r t e m p h a s i z e da n a l y z e s i t n e c e s s a r yt h a t t h eb o n a f i d ea c q u i s i t i o no fr e a le s t a t es h o u l db ef o u n d e di nc h i n a b e c a u s eo f t h ed i f f e r e n c eo nt h e v a l i d i t y o f r e g i s t r a t i o n ，t h e r e a r ed i f f e r e n t s t i p u l a t i o n so n t h eb o n af i d e a c q u i s i t i o n o fr e a le s t a t e a tt h ee n do ft h et e x t ，i ti n t r o d u c e st h ea c t u a l i t yi nc h i n aa b o u tt h e b o n af i d ea c q u i s i t i o ns y s t e m a c c o r d i n gt os i m p l eu n d e r s t a n da b o u tt h e b o n af i d e a c q u i s i t i o ns y s t e m a n dc o m b i n i n gt h er e a l s i t u a t i o n ，t h e w r i t e rm a k e ss o m es u g g e s t i o n sa b o u tl a w m a k i n gp e r f e c t i o no ft h eb o n a f i d e a c q u i s i t i o ni nc h i n a k e y w o r d s ：t h eb o n af i d e a c q u i s i t i o n ；e f f e c t i v ec o n d i t i o n s ； p e r s o n a l i t y ；l e g a le f f e c t ；r e a l e s t a t e i v 善意取得制度研究 日u舌 剐吾 善意取得制度，是近现代各国民法中的一项重要制度。它是适应商品经济发 展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交 换，加强商品流转，活跃市场经济，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。 由于现阶段我国有关善意取得制度的立法过于零散，现行的民事基本法民 法通则尚未明文确定善意取得制度，但在我国司法实践与民法理论界，却向来 承认善意取得买受人可以取得对其购买的、依法可以转让的财产所有权。最高人 民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见( 试行) 第 8 9 条指出：“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”且 我国学者梁慧星先生在其中国物权法草案建议稿第1 4 5 条规定了善意取得制 度。可以预见，随着市场经济的快速发展和财产流转关系日趋复杂，善意取得制 度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。因此，建立我国的善意取得 制度，已成为一个非常紧迫的实际问题。在此，笔者通过对善意取得制度的涵义、 性质、历史渊源、理论基础与制度价值、善意取得之构成要件、法律效果、不动 产适用善意取得的现实意义作一理论上探讨，同时结合国外和我国台湾地区关于 善意取得制度的立法经验，并根据我国目前有关善意取得制度的立法现状提出一 些建议，以期裨益于我国善意取得之立法与研究。 善意取得制度研究第一部分善意取得制度概说 第一部分善意取得制度概说 一、善意取得的涵义及性质 善意取得也称即时取得，是指无权处分他人标的让与人，在不法将其占有的 他人的标的交付给买受人后，若买受人取得该标的时为善意，则其取得该标的的 所有权，原标的所有人不得要求受让人返还的一种制度。作为适应现代商品经济 发展需要而产生的一项法律规则，善意取得制度已为大多数民法所确认，并成为 民法中的一项重要制度。 关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅 适用于动产；。另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从历史渊 源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从理论基础和制度价值上看，善意取得 制度适用于不动产亦无不可。动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将 其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则 取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求受让人返还原物。不动产善意取 得，受让人因信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该 不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受 让人返还原物。 善意取得一旦具备适用要件，受让人即取得动产所有权。然而，善意受让人 依善意取得制度取得动产所有权，其性质究竟是原始取得抑或是继受取得? 对此， 学界存在颇多争论，主要有以下三种观点：。 1 、原始取得说，该说认为，善意取得财产所有权是基于法律的规定而发生， 故善意取得为原始取得。近代以来，此说居于通说之地位。瑞士及我台湾地区民 法采此说。 1 粱慧星薯：中国物权法研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 7 3 负。 。钱明星著：物权法原理，北京大学 | ；版社1 9 9 7 年版，第2 0 1 负。 9 粱慧星、陈华彬著：物权法，法律j l ；版社2 0 0 3 年舨，第2 1 0 页。 善意取得制度研究第一部分善意取得制度概说 2 、继受取得说，该说认为，受让人取得所有权，因不是源于占有和登记之公 信力，而是源于法律行为所生的效力，所以受让人善意取得财产：属于继受取得。 德国民法典第9 3 6 条：“善意取得的动产，如有第三人的权利存在时，并不一律发 生消灭，”f 是从继受取得的立场来解释善意取得之性质的。 3 、原始取得与继受取得之争议无意义说。此为日本好美清光所倡。其认为， 由两种学说导出的结果并没有差异。故而争议无意义。 综观上述各说，尽管各有其理，但也有其不足之处： i 、原始取得说之不足： ( i ) 该说一方面认为善意取得为原始取得，而另一方面却又强调该交易行为 必须为有效，否则，不得适用善意取得。既然为原始取得，又何须交易为有效? ( 2 ) 该说一方面认为善意取得为原始取得，而另一方面却又强调该交易行为 为有偿，善意取得人必须支付价款。试问，善意取得既为原始取得，具有终局性、 确定性，在以登记为善意取得人所有但尚未支付价款的情况下，物权处分人或原 权利人又何以得向其主张价款? ( 3 ) 该说一方面坚持善意取得为原始取得，而另一方面却不得不承认对于受 让财产第三人的权利非善意的，第三人的权利不因此而消灭。 2 、继受取得说之不足： ( 1 ) 一方面该说认为善意受让人善意取得是源于法律行为所生的效力，而另 一方面却认为无权处分行为为无效或效力待定，受让人仅能补足权源，却不能治 疗法律行为的效力。试问，既然都为效力待定( 无效) ，受让人又何能取得所有权? ( 2 ) 继受取得说也不符合善意取得的宗旨。因我们知道，善意取得是国家立 法政策基于分配正义的原则而对社会财富所作的一种强制性的物权分配，受让人 取得财产所有权，是基于法律的直接规定而取得，具有终局性、确定性。 3 、原始取得与继受取得之争议无意义，实不足为取。上述两说之不足，正是 。姚瑞光著民法物权论，五南图书出版社，第1 0 3 负。 善意取得制度研究第一部分善意取得制度概说 争议之意义所在。 所以笔者认为，善意取得的性质，既非原始取得亦非继受取得，而是兼有继 受取得的原始取得。因为，善意受让人之所以能取得所有权，实质上是基于法律 的规定，而交易行为有效只不过善意取得的前提条件之一。故善意取得基本性质 是原始取得，却兼有继受取得的性质。也只有采如此解释，上述矛盾才能迎刃而 解。 二、善意取得的历史渊源和理论基础 一般认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳 了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。 在古代，调整无权转让关系的法律有两种不同的立法原则，即罗马法的“无 论任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则；日耳曼法的基于“以手护 手”或“一手还一手”原则，采纳的“所有人任意让他人占有其物的，只能请求 该他人返还”的原则。罗马法的原则侧重对所有权人的保护，日耳曼法的原则侧 重对受让人利益的保护。罗马法不承认善意取得制度，即使受让人为善意，所有 权人也可对其主张所有物返还请求权。但罗马法并非完全无视受让人的利益，而 是规定善意受让人可主张时效取得。日耳曼法认为一旦权利人将自己的财产让与 他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权 利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。善意 取得制度虽源于日耳曼法“以手护手”原则，但二者在制度设计上仍存在差异。 日耳曼法“以手护手”原则采取的是限制所有权追及力之结构，而且适用时根本 无须区分受让人为善意还是恶意；善意取得制度采取的是使受让人取得所有权之 结构，其目的在于积极地使受让人取得所有权，而非仅仅消极的限制原所有权人 之回复请求权。 “郑玉波主编：民法物权论文选辑( ：) ，矗南图书出版公司1 9 8 4 年版，第2 3 i 贞 。刘得宽著：民法诸问题与新展望，三民书局1 9 8 0 年版，第3 2 3 负。 4 善意取得制度研究第一部分善意取得制度概说 善意取得制度之所以源于同耳曼法，是因为在日耳曼法上占有与所有权并未 严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权；又因为日耳曼土地上的权 利不易确定，须以占有状态表彰权利，以占有推定权利的存在，所以占有具有公 示性，权利依占有而体现。占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有 物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其 权利的效力也因之减弱。当动产所有权人以自己的意思，将动产托付于他人而由 他人直接占有时，所有权人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动产让与第三人， 所有人就无从对该第三人请求返还。日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设 计，为同后善意取得制度的产生提供了形式上的便利。善意取得制度之所以不能 追溯到罗马法，是因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相 互独立的概念，并在法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。占有制度的机 能在于保护社会平和，而不在于保护权利，一旦占有与可据以占有的权利，尤其 是与所有权发生冲突时，大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命 令。在这种占有观念支配下，受让人信赖物的占有人为所有权人缺乏合法依据， 因而也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得 制度。 善意取得作为一项真正切实可行的民事制度在各国法律体系中占有一席之 地，则是在大规模的资本主义商品经济得到蓬勃发展，保障交易安全的需要日益 突出的情况下出现的。1 8 0 4 年的法国民法典一方面沿袭罗马法的规则，在时 效中规定善意占有需符合一定条件可取得所有权。法国民法认为善意取得只是瞬 间的取得时效，善意取得只是取得时效的一种特殊形式。而1 9 0 0 年的德国民法 典完全继受了曰尔曼法的“以手护手”的原则，采取了与法国民法典截然不同 的规定，即在法典中明确承认了善意取得制度。德国民法认为，善意受让占有人 只要不是明知或因重大过失而不知道转让人是无权处分人的，就可取得受让物的 。谢在全著：民法物权论( e ) 中国政法大学f 【i 版社1 9 8 9 年版，第2 6 3 页。 ”剧小丹著：罗马法麒论( ) ，商务印书馆1 9 9 4 年版，第4 0 7 页。 善意取得制度研究第一部分善意取得制度概况 所有权。德国民法典的规定明确指出了善意取得的适用范围，明确了善意的判断 标准及相关其他问题，真正使善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。 就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财 产的动的安全的制度。法律为何要牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全 呢? 这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。关于善意取得存在的理论基础 问题，许多学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：。 1 、取得时效说。由法国、意大利等国学者所倡，是从“时效”上寻求善意取 得之存在根据的一种学说。认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对 动产之无权利状态变为取得动产之所有权，完全是“即时时效或瞬间时效” ( p r i s c r i p t i o ni n s t a n t a n c en s u c a p i o n em o m e n t a n l a ) 作用的结果。法国民法 典及效法它而制定的日本民法典将善意取得( 即时取得) 规定于“时效”里，即 是这一学洗在立法上的反映。但是，时效制度与善意取得制度无论如何都是风马 牛不相及的两种制度。时效制度，以时间及时间之经过为其构成要素，而善意取 得制度则与时间及时间之经过全然没有联系。所以，时效制度与善意取得制度是 两种各自独立的制度。 2 、权利外象说( r e c h t s c f e i n t h e o r i e ) 。其依据在于对权利占有人的保护，根 据物权公示性原则，应将占有人推定为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。 大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果， 即赞成权利外象说。 3 、法律特别授权说( l e g i t i m o t i o n s t h e o r i e ) ，认为善意受让人所以能从无处 分权人处取得权利，系由于法律赋予占有人以处分原权利人动产的权利。 4 、占有效力说。该说认为，善意取得系由于受让人基于对动产的受让和占有 后，故取得所有权。 以上各学说，都有其强调的方面，故都有其合理之处。但取得时效说、权利 。杨兴龄著：民法物权五南图书出版公；“1 9 8 1 年9 月初版，第8 78 8 页。 善意取得制度研究第一部分善意取得制度概说 外象说、占有效力说都更加注重善意取得的外在表现，而没有指出其内在本质。 从本质上讲，笔者认为善意取得是法律为保护交易安全和物权公示之公信力而作 的特别规定。故以上学说，以法律特别授权说最为合理。 善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，“物权乃对标的物之直 接支配，具有排他与优先效力，故物权存在及其变动，必须有一定的公示方法以 为表现，使当事人与第三人均得自外部认识其存在及现象，否则在交易旺盛，物 权变动频繁之今日，实将造成重大之困扰与混乱，无以保障交易之安全，是以在 近代民法上基于此项要求，遂有公示原则与公信原则之发生，以作为物权变动之 二大原则。”。物权是一种对世权，因此，物权公示原则是对物权确立与变动之事 实以与之相适应的公示方法向社会公开，使第三人知悉物权的真实情况。物权公 示的方法分为占有和登记，动产物权的公示方法为占有，不动产物权的公示方法 为登记。物权的变动以占有和登记为公示方法，当事人如果因信赖这种公示而为 一定的行为，即使占有和登记所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也 不能影响物权变动的效力，这就是公信原则。占有仅对动产具有公信力，即动产 的占有人即被推定为所有权人。第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人， 因此信任他应有处分权而为交易行为的。受让人信任的基础是占有的公信力。对 于不动产，只有登记证书才能表征所有权，标的物的转移占有并不移转所有权， 只有经变更登记取得证书后才发生所有权移转的效力，但是，不动产交易也会因 登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，若不动产交易中第三人取得 不动产时出于善意，从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，仍应当允许 第三人获得不动产的所有权。 三、善意取得的制度价值 善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。其 “。谢打：_ 阜= 并：民法物权论，( 上) ，中周政法大学 版 1 9 9 9 年版第7 9 页。 。 9 4 n 争著；民法物权论，( 上) ，中国政法大学l 版社1 9 9 9 年版，第8 l 页。 善意耿得制度研究第一部分善意取得制度概况 涉及民法财产所有权的静态安全与财产交易的动态安全的保护问题。静态的安全 保护是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有，以保护财 产权利人的利益为宗旨，对所有权给予绝对的保护，力图保持社会秩序的平和稳 定；动态的安全保护指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在 特定的场合下，应牺牲真正权利人的利益，以保护善意无过失的交易者的利益为 使命，动态的安全是对财产流转的保护，意在圆滑财产流通，维护活泼生动的交 易活动秩序，谋求社会的整体效益。一般说来，这两种安全是一致的，但有时也 容易发生冲突。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益和善意受让人利益的一 项制度，一方面旨在一定程度维护所有权人的利益，保证所有权安全，保持社会 秩序的平和稳定，另一方面又侧重维护善意受让人的利益，促进交易便捷和保护 交易安全。当在保护静态安全的主体真正的权利人与保护动态安全的主体 善意受让人之间发生冲突时，权衡利弊得失，应当侧重于保护动态安全，即 善意受让人的利益。其原因在于： ( 一) 善意取得制度有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有序 发展。 在市场经济条件下，交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要 迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去 调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权做出处分，否则不 仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行，从而影响社会经济效益， 不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。如果从商品交 换当时的环境来看，受让人不知或不应该知道转让人无权转让该财产，则在交易 完成后，由于无权处分行为致使交易无效，并使受让人返还财产，则不仅要推翻 已经形成的财产流转关系，而且使当事人在从事交换活动时，随时会担心现在买 到的商品，今后有可能要退还，从而造成当事人在交换时的不安全感，不利于商 品交换秩序的稳定。反之，如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者 善意取得制度研究第一部分善意取得制度概说 就不必为交易的安全担忧，将使受让人形成一种对交易的合法性、对受让的标的 物的不可追夺性的信赖与期待，这就对当事人从事交易形成了一种激励机制，使 其对交易产生安全感，从而能放心大胆地从事交易，这将有利于市场经济的健康 发展。保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能 够顺利的、有秩序的进行。 ( 二) 善意取得制度有利于发挥物的经济效用。 法律对财产的权益的保护，不仅仅在于满足权利人对财产的实际支配需要， 还应当通过调整财产关系充分有效地发挥整个社会物质财富的动态效用，以满足 人类生产和生活的需要。善意取得在发挥物的经济效用方面的作用主要体现在： 一方面，如果简单地宣告任何无权处分行为无效，使善意的当事人向真正的权利 人返还财产，将使交易的当事人因返还财产、恢复原状而支付一些交易费用。如 果承认交易有效，使善意第三人即时取得所有权，则可以避免这些交易费用的支 出。当然，在善意取得的情况下，法律虽不保护原权利人的对原物的支配权利， 但允许原权利人要求无权转让人赔偿损失，也在一定程度上弥补了原权利人的损 失，使原权利人在获得赔偿金以后购买替换物，而善意受让人也可以继续占有标 的物，这是符合效率原则的。另一方面，善意取得通常都是因无权处分而发生的， 在出现无权处分行为以后，可能表明原权利人忽视对物的利用，而善意的第三人 愿意取得该财产，表明善意受让人更愿意利用该物，也可表明原物在善意受让人 手中比在原权利人手中可能更具有利用价值，因此法律保护善意受让人而不是原 权利人对原物的权利，则在许多情况下可能更有利于充分发挥原物效用。同时， 对真正权利人的利益的限制，亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考 虑不周的责任归咎于他，他自己也应当承担不当选择的不利后果的责任。从而督 促原权利人更审慎的选择对其物的占有人。尤其应该看到，在实际生活中，由于 商品流转的加速，善意受让人在受让财产后又将财产转让他人，甚至几经转让易 手，财产已经投入生产经营活动，若允许所有人追夺现在的占有人占有的财产， 9 善意取得制度研究第一部分善意取得制度概说 则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也 会造成一些不必要的损失和浪费。 ( 三) 善意取得制度有利于及时解决民事纠纷。 当无权处分人处分他人财产以后，标的物可能在多个当事人之间转让易手， 有的时问已经久远，有的当事人多次变换，由于年久f i 深，证据也难以搜集，因 此如果不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势 必会推翻现有的秩序，将导致大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证诉讼之 中，大量的民事纠纷不能及时解决，使有限的司法资源被浪费，不能得到有效率 的利用，当事人亦将陷入讼累。 善意取得制度研究第二部分善意取得构成要件分析 第二部分善意取得构成要件分析 传统理论认为，善意取得制度是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动 产转让给第三人后，第三人出于善意而取得该动产的制度。可见，善意取得制度 最初只适用于动产。那么善意取得制度在出于维护交易安全与秩序，保护善意第 三人利益考虑的同时，牺牲了原所有权人的利益，那么法律在做出这种艰难的选 择时，应该对动产适用善意取得制度的条件慎之又慎。 善意取得须符合下列五个构成要件：一是受让人须基于法律行为从让与人处 取得财产；二是让与人须为无权处分财产的占有人；三是交易标的物须为动产； 四是受让人受让动产须出于善意；五是受让人已实际占有动产。 一、受让人须基于法律行为从让与人处取得财产 善意取得制度的宗旨在于保护交易安全，因而只有在受让人与让与人之间存 在交易法律行为时，才发生善意取得问题。德国民法将第9 3 2 条“无权利人的善 意取得”规定在“让与”制度之下，并明定受让人得因第9 2 9 条“合意与交付” 规定的让与成为所有人，即表明善意取得仅适用于交易行为。此外，瑞士民法第 7 1 4 条第2 项，我国台湾地区民法第8 0 1 条，都做相同的要求。美国统一商法典 和英国货物买卖法的规定对此点表述得更为直率，而仅在受让人因买卖、互 易、出资、赠与、消费借贷、清偿债务、拍卖以及其他以权利的移转或设定为目 的的法律行为取得财产的，才可以适用该制度。这些立法经验是值得借鉴的。笔 者认为，在确定善意取得要件时，必须要求受让人取得的财产是通过买卖、互易、 债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果是通过继承、遗赠等行为取 得的，则不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗 赠人那里取得其个人的合法财产，不能通过继承和受遗赠而取得除被继承人和遗 赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些 不必要的财产纠纷、妨碍继承和遗赠的正常进行。此外，对于当事人因先占、遗 善意耿得制度研究 第二部分善意取得构成要件分析 失物拾得、埋藏物发现、盗窃、抢夺、抢劫而取得财产等非交易行为即事实行为 的情形，都不能适用善意取得制度。 既然强调受让人与让与人间须存在交易行为，则当受让人与让与人在经济上 属于同一民事主体时，如因公司的合并而取得动产所有权，或法人与法人分支机 构问，公司与其分公司间，同一法人的分支机构间的财产流转行为，都不能适用 善意取得制度。 受让人通过交易行为从让与人处取得财产，有两个问题值得研究： 第一、交易行为是否须有偿取得? 对此，其他国家和地区的立法、学说对此 意见不一一，亦不是十分的明确，但一般强调须为交易上的继受取得。在英美法系 的代表国家英国和美国，在1 8 9 3 年货物买卖法案和统一商法典中对此的 规定是受让人财产的善意取得当然为有偿取得。现施行的俄罗斯联邦民法典 第3 0 2 条第2 项仍保留前苏俄民法典第1 5 2 条的规定，即：“如果财产系从无 权转让的人那里无偿取得的，则所有人在任何情况下均有权要求返还该财产。”而 德国民法典第9 3 2 条第1 项第1 款关于动产善意取得制度的一般规定中并无 受让人须有偿取得的规定，从而表明了受让人无偿取得动产时，亦可适用动产善 意取得。但为了平衡原所有权人和无偿取得人的利益，在受让人无偿取得动产时， 适用该法典第8 1 6 条第1 项第2 款，即无偿受让人作为因无权处分行为而直接收 受法律上利益的人，应向所有权人承担返还不当得利的义务。我国台湾地区民法 在受让人系无偿取得时，也承认动产善意取得的适用。史尚宽先生认为“占有取 得，无须为有偿。”“但对于所有权人的对无偿受让人的不当得利返还请求权，各 学者存在颇多争议。我国大陆学者对以上问题也存有分歧。一种观点认为，如果 受让人无偿取得财产，则不能通过适用善意取得制度取得财产权利，原权利人得 要求其返还原物( 暂且称为否定说) 。该观点的主要理由在于有偿与否的取舍涉 及到原权利人与善意受让人的利益平衡问题，认为善意取得制度是以牺牲原权利 。史尚宽著：物权法论，荣泰印书馆1 9 7 9 年版，第3 9 2 页。 。柳经纬主编物权法，厦门大学 版社2 0 0 0 年版，第2 7 8 页。 善意取得制度研究第二部分善意取得构成要件分析 人利益为代价来保护受让人的利益，实为种不得已而为之的选择，因此必须慎 重使用。而从利益角度看，将无偿取得财产返还，也不会对善意受让人的利益造 成损害，相反如不返还，将会使原权利人的利益遭受单方面损失。另一种观点则 认为有偿受让并非善意取得的要件，即使是无偿受让，受让人也可因善意取得制 度的适用取得财产权利( 暂且称为肯定说) 。 有论者认为我国未来立法应采取如下制度设计：在受让人无偿取得财产时， 并不当然发生动产善意取得制度的适用，所有人享有所有物返还请求权，但同时 赋予受让人相对于原所有人的先诉抗辩权，在所有权人就无处分权人的财产依法 强制执行仍不能补偿其损失前，得拒绝财产的返还，一旦无处分权人能够补偿原 所有人的损失，无偿受让人即可取得财产的所有权。笔者认为该论者的观点综合 各国立法，吸取其合理的法律理念，充分考虑了交易行为中的有偿、无偿情形， 设置例外类型，对均衡善意取得制度中原所有人和受让人之利益，不失为一个合 理的设想。 第二个值得注意的问题是：受让人与让与人之间的交易行为是否须为有效行 为? 对此学者亦有不同的见解。台湾学者史尚宽先生认为交易行为( 如买卖合同) 的有效，是善意受让人主张适用动产善意取得制度的前提：“须有有效之原因行为。 受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。 为权利取得原因之法律事实，必须客观存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即 可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之 交付之占有人，对于相对人之原状回复之请求，不得主张善意取得之保护，而拒 绝占有物之返还。”。王泽鉴先生则持不同的意见，认为动产的善意取得不以 交易行为的有效为要件。”近有论者认为，鉴于善意取得的性质为原始取得，则法 律宜直接规定第三人善意的情况下其与无处分权人间的行为效力不因无权处分的 。李开围著：民法基奉问题研究，法律m 版社1 9 9 7 年版，第1 8 9 页。 4 李由义土编民法学北京人学版社1 9 9 8 年版第1 9 2 页。 。史尚宽著：物权法论，荣泰印书馆1 9 7 9 年版，第3 9 5 页。 。j 泽箍著：民法物权，台湾火学i ；版社1 9 9 6 年版，第1 3 9 页。 善意取得制度研究第二部分善意取得构成要件分析 事实而受到影响，也就是说，即使权利人不予追认且无处分权人事后不能取得处 分权，无权处分行为也确定地发生效力，以便更充分地体现法律保护善意第三人 和交易安全的坚定信念和一贯立场。笔者认为，事实上，善意取得的交易行为由 于是无权处分，因此无效是其基本形式。问题的实质在于，受让人善意取得动产 权利的性质系基于法律所确定的，受让人的善意可以补正无权处分行为效力的欠 缺，从而使无权处分行为例外地成为有效行为。可见该交易行为的生效是因受让 人的善意无过失对无权处分交易行为效力补正而导致的结果。但是该交易行为如 果存在有其他致使行为无效、被撤销的因素，如交易行为因欺诈、胁迫和乘人之 危等因素而发生，或行为人缺乏相应的行为能力，善意受让人则无法取得动产权 利，此时无善意取得制度的适用。且此时，相对于善意受让人而言，无论让与人 是主张占有的返还，还是有处分权人也主张返还的，为保护其利益，应承认有处 分权人优先受返还的权利。一旦受让人在明知财产真实归属的情况下，仍向让与 人返还的，应就因此给有处分权人造成的损失，与让与人承担连带赔偿责任，其 请求权基础系侵权责任。有处分权人自受让人处受让财产返还的，若有处分权人 对让与人就财产尚存有未履行完毕的合同义务时，可依损益相抵原则处理双方的 利益分配。 在善意取得制度中，原权利人与让与人之间的法律关系无效，则不影响受让 人对所受让财产的善意取得。 二、让与人须为无权处分财产的占有人 在善意取得制度中，让与人必须是无权处分财产的占有人。这一条件包含二 个含义： ( 一) 让与人须为财产的占有人。 善意取得制度，原系维护财产占有的公信力而设，则让与人自然必须为财产 占有人，否则受让人不存在信赖其占有而误信其为权利人的问题。这罩所指的财 。余立力著：论善意取得制度，载法学，1 9 9 7 年第1 2 期。 1 4 善意取得制度研究 第二部分善意取得构成要件分析 产通说一般认为系动产，认为只有动产的占有人才有可能将占有的动产转移于第 三人。此为发生善意取得的前提。而占有不以直接占有为限。间接占有，辅助占 有，甚至瑕疵占有，均无不可。 ( 二) 让与人须没有处分财产的权利。 若让与人为有处分权人，如所有权人的代理人、行纪人、失踪人的财产代管 人、遗产管理人或遗嘱执行人对管理的财产或遗产、破产管理人对破产企业的财 产，均有程度不一的处分权，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，因此无法 适用善意取得。 让与人为无处分权人，含以下几种情形： 1 、让与人无处分财产的所有权。其中包括： ( 1 ) 让与人本来就无处分财产的权利，例如让与人仅是财产的承租人、保管 人、借用人、受寄人或是保留所有权买卖的受让人等；又如不动产所有权转让中， 其效力所及的动产从物的所有权依从主物。如果不动产已办理所有权转移登记， 即使该动产从物尚未交付买受人，但因主物处分行为的效力及于从物，出卖人已 丧失从物的所有权，故对于该从物而言，出卖人属无处分权人。 ( 2 ) 让与人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。例如让与人以 受让财产的所有权为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被 撤销的。因法律行为的效力自始归于无效，从而使让与人在其法律行为被确认无 效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。 以上这两种情况，均应承认得以适用善意取得制度。但应注意，后一种情况， 在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区，认为作为物权行为独立性和无因 性的当然推论，债权行为的无效或被撤销，不影响财产权利的取得，即债权的原 因行为与结果是区分开来的，此时让与人已取得财产权利，并非无处分权人，因 此不发生善意取得问题。 2