（民商法学专业论文）商业信托商主体地位研究.pdf

硕士论文 商业信托商主体地位研究 摘要 商业信托是指当事人以营利为目的，通过信托契约或者信托宣言等形式设立的一种 非公司的组织，其和公司或者合伙一样，本质上是一种商事组织。商业信托最初源于美 国，从1 9 世纪开始逐渐以马赛诸萨州商业信托的形式在全美各地被广泛成立，并于2 0 世纪早期开始逐渐传播到日本、英国等国。目前，商业信托在世界范围内的商事交易中 占据着十分重要的地位。“商业信托 一词与其他学者在论述时所使用的“商事信托 有着一定的区别。商事信托是一个涵义更广的法律概念，泛指一切在商事活动中所采取 的信托手段，而商业信托则特指以信托形式组建起来的人们之间的商事自愿联合体，其 本质是一个商事组织。 在商业信托制度之中，商业信托的商主体地位问题是研究的重点和难点，赋予商业 信托商主体地位在商法理论和实践上具有重大的意义。从商业信托自身的特性来看，商 业信托在本质上是一个商事组织的自愿联合体，并且其商业性、受益权的可分割性以及 管理的外部性都符合商法对商主体的特征要求，商业信托的这些特征决定了商业信托具 有天然的商主体地位。从商业信托在实践之中的运用来看，商业信托有着一些公司制度 难以比拟的优势，赋予其商主体地位，可以在商事法律制度中与公司法形成互补， 更好的服务于社会经济。从立法和司法实践的角度来看，商业信托在我国已有实践而无 法律的保护，而赋予其商主体地位就是法律对商业信托最大限度的运用。目前世界各国 的立法之中只有美国赋予了商业信托如同公司一般的独立的法律人格地位。在我国未来 的立法上，赋予商业信托独立的商主体地位是日后的必然趋势和走向。 关键词：商业信托；商主体地位；独立法律人格地位 a b s t r a c t 硕士论文 a b s t r a c t b u s i n e s st r u s ti sap a r t yf o rt h ep u r p o s eo fp r o f i t ，t h r o u g hc o n t r a c t ss u c ha st h eu n i v e r s a l d e c l a r a t i o no ft r u s tt os e tu pac o r p o r a t i o no ro r g a n i z a t i o n ，a n di ne s s e n t i a l l yi t s a c o m m e r c i a lo r g a n i z a t i o n i tc o m e sf r o mt h eu n i t e ds t a t e so r i g n a l l y , s i n c et h e19 t hc e n t u r yi t b e g a nt ob ee s t a b l i s h e di nt h ef o r mo ft h em a s s a c h u s e t t st r u s t , a n di nt h ee a r l y2 0 t hc e n t u r y i tb e g a nt os p r e a dt oj a p a n ，b r i t a i na n do t h e rc o u n t r i e s c u r r e n t l y , t h eb u s i n e s st r u s ti nt h e w o r l do fc o m m e r c i a lt r a n s a c t i o n so c c u p i e sav e r yi m p o r t a n tp o s i t i o n t h e r ei s ab i g d i f f e r e n c eb e t w e e nt h eb u s i n e s st r u s tt h a tu s e di nt h ea r t i c l ea n dt h ec o m m e r c i a lt r u s t w h i e l lu s e db yt h eo t h e rs c h o l a r c o m m e r c i a lt r u s th a sab o r d e rc o n e n t ，e n c o m p a s sa l lt h e c o m m e r c i a la c t i v i t i e st h a tb eu s e di nt h ef o r mo ft h et r u s t ，h o w e v e r , t h eb u s i n e s st r u s t m e a n sa no r g a n i z a t i o no fv o l u n t a r yb e t w e e np e o p l eb yt h ef o r mo ft h et r u s t ，e s s e n t i a l l y , t h e b u s i n e s st r u s ti sac o m m e r c i a lc o r p o r a t i o n i nt h es y s t e mo ft h eb u s i n e s st r u s t ，t h eb u s i n e s ss u b j e c ts t a t u eo ft h eb u s i n e s st r u s ti s t h eh a r d e s tp r o b l e m t h e r ew i l lm a k eag r e a ts i g n i f i c a n c ei nb o t ht h e o r ya n dp r a c t i c ea r e ab y g i v i n gt h eb u s i n e s ss u b j e c ts t a t u et ot h eb u s i n e s st r u s t i nt h ev i e wo ft h eb u s i n e s st r u s to f t h e i ro w nc h a r a c t e r i s t i c s ，b u s i n e s st r u s ti sav o l u n t a r ya s s o c i a t i o no fc o m m e r c i a l o r g a n i z a t i o n se s s e n t i a l l y t h e i rc o m m e r c i a la n dt h eb e n e f i c i a lf i g h to f t h ed i v i s i b i l i t ya n dt h e m a n a g e m e n to ft h ee x t e r n a l i t i e sa r ec o n s i s t e n tw i t ht h el a wo fc o m m e r c i a ls u b j e c tf e a t u r e r e q u i r e m e n t s ，t h e s ec h a r a c t e r i s t i c sd e t e r m i n eb u s i n e s st r u s th a st h en a t u r a lb u s i n e s ss u b j e c t s t a t u s i nt h ev i e wo ft h eb u s i n e s st r u s tb e i n gu s e di np r a c t i c e ，b u s i n e s st r u s th a sl o t so f a d v a n t a g e sw h i c ht h ec o m p a n yi n c o m p a r a b l e ，i f t h el a wc a l lg i v ei t sb u s i n e s ss u b j e c ts t a t u s ，i t c a nm a k eag r e a tc o m p l e m e n t a r yi nt h ec o m m e r c i a ll a ws y s t e ma n dc o m p a n yl a w , w h i c hw i l l m a k e sb e t t e rs e r v i c e si nt h es o c i a la n de c o n o m i c i nt h ev i e wo ft h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l p r a c t i c e ，t h eb u s i n e s si nc h i n ai sw i t h o u tt h ep r o t e c t i o no ft h el a w , a n dg i v e st h eb u s i n e s s s u b j e c ts t a t u et ot h eb u s i n e s st r u s tm a k et h eb e s tu e so f t h et r u s ts y s t e m c u r r e n t l y ，t h e r ei s o n l yu s a g i v e st h eb u s i n e s st r u s tt h ei n d e p e n d e n tl e g a lp e r s o n a l i t ys t a t u sa st h es a m ea s c o m p a n y i no u rf u t u r el e g i s l a t i o n ，g i v i n gt h eb u s i n e s st r u s ti n d e p e n d e n tb u s i n e s ss u b j e c t s t a t u ei st h ei n e v i t a b l et r e n do ft h ef u t u r e k e y w o r d s ：b u s i n e s st r u s t ；b u s i n e s ss u b j e c ts t a t u e ；t h ei n d e p e n d e n tl e g a lp e r s o n a l i t y 硕士论文商业信托商主体地位研究 1 引言 1 1 选题的背景及意义 信托是一门目前在我国尚属于一项刚刚起步、正处于发展阶段的法律制度，这一法 学理论的许多领域目前都尚处于空白阶段。信托制度作为英美法系的产物，其制度设计 在许多方面都与大陆法系国家有着一定的冲突和矛盾。但是与此同时，信托制度自身又 有很多其他法律制度所不能比拟的优势，其制度的灵活性和巨大的弹性空间使得信托制 度能够被运用到其他的法律领域，产生了诸如遗嘱信托、商业信托等多种多样的信托类 型。 商业信托源于美国，是信托在商事领域的运用。本文研究的内容即为商业信托的商 主体地位。时至今日，信托已经超出了原有的英美法系的范畴，在世界范围内为人们所 广泛使用，成为现代人类法律文明中最为重要的法律制度之一，而本文所指称的商业信 托就是其中的一个类型。 但从世界各国现行的立法来看，只有为数不多的几个国家制定了本国的商业信托 法。而这些已经立法的国家对于商业信托法律地位的立法态度也各不相同，这种区别 主要体现在英美法系和大陆法系国家之间。以日本为代表的大陆法系国家对于商业信托 独立的法律主体地位基本避而不谈1 ，在立法和实践上将商业信托与商事信托混为一谈， 仅仅将其视为一种公司经营管理的金融手段，主要通过信托公司或者银行兼营信托业务 对本国的商业信托进行控制和管理。而以美国为代表的英美法系国家则对此采取了截然 不同的态度，除了允许传统的信托公司和银行经营信托业务外，美国法还将商业信托视 为一种商事组织体，赋予其与公司、合伙等传统的商事组织体平等的法律人格地位。英 美法系的这一作法进一步拓展了信托制度在商事领域运用的空间，使商业信托从公司和 合伙等传统商主体中剥离开来，取得了自己独立的法律地位，商业信托已经上升为一种 商事组织体的重要的存在形式。这极大的丰富了传统的商主体的范围，是对公司和合伙 法律制度的一个重要补充。与此同时，信托所特有的管理模式和信托责任也能够最大限 度在做到在保护投资人利益的同时，又能规范商主体自身的经营管理，进一步保护商事 交易的安全。因此，本文认为，我国在未来制定本国的商业信托法时，应当充分借 鉴美国法的这一做法，赋予商业信托独立的商主体地位。 1 陈雪萍商事信托之商主体地位研究【j 法商研究，2 0 1 0 ( 6 ) ：1 0 3 硕士论文 商业信托商主体地位研究 1 2 学界现有的研究基础 由于商业信托对经济的巨大推进作用，目前有许多国家都制定了专门的商业信托 法。但是在世界范围内的针对商业信托的专门性的法学研究却是在近几年才刚刚兴起。 在商业信托最为发达的美国，直到2 0 0 5 年r o b e r th s i t k o f f 教授的论文非社团法人： 一个新的时代? 信托作为非社团法人：一个研究进展发表为止，还没有一篇系统 的关于商业信托理论的论文发表。在s i t k o f f 教授之后，h e r b e r tb c h e r m s i d e 教授在2 0 0 6 年又发表了商业信托的现代地位一文。这两篇论文极大的推动了美国商业信托的研 究进展，此后在美国关于商业信托的法学研究也开始逐步地繁荣起来。1 我国学界对于商业信托的研究最早开始于台湾地区，学者们自2 0 世纪8 0 年代开始 对美国的商业信托的相关制度进行分析和借鉴。但受制于当时美国国内的商业信托研究 现状，因此并未取得显著的研究成果。大陆地区对信托制度的研究最早开始于南京大学 的张淳教授的信托法原论一书。此后信托制度开始逐渐走入大学法学院教授们的视 野。但遗憾的是，大陆学者对信托的研究仍然主要集中在传统的民事信托之上，对商业 信托鲜有涉猎，其中关于商业信托法律地位的研究更是寥寥无几。2 因此，本文的商业信托商主体地位的研究具有重大的意义。商业信托作为现代社会 商事活动的重要组成部分，其商主体地位能否得到确定，攸关着我国未来商业信托制度 的走向和未来。 1 3 本文提出和所要解决的问题 第一、在思想观念上必须理清几组相似概念之间的区别。首先，商业信托不同于一 般学者所称的商事信托。商事信托是指信托在一切商事领域的运用，这种商事信托仅仅 是商事组织体的某种经营范围和经营方式，既可以存在于本文所称的商业信托之中，也 可以存在于其他商事组织例如信托公司之中。商业信托是一个狭义的、实体意义上的概 念，其是指以信托为形式组建的商事组织体。其次，商业信托亦不同于信托公司，信托 公司的本质是公司，其要受公司法的调整，而商业信托是一种与公司地位平等的商事组 织体，其要受到专门的商业信托法的调整。 第二、本文从商业信托的概念出发，认为商业信托在本质上是一个商事组织体。通 过分析这一组织体的特征，本文认为商业信托具备商主体的构成要件，在法律上应当被 视为商主体，并和公司一样，被赋予独立的法律人格地位。 第二、本文比较研究了英美法系和大陆法系国家不同的立法模式，并结合我国目前 1 刘正峰美国商业信托法研究 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 9 ：4 2 刘正峰美国商业信托法研究 m 】一e 京：中国政法大学出版社，2 0 0 9 ：7 2 硕士论文 商业信托商主体地位研究 的实际情况，提出我国在未来商业信托的立法上应当借鉴英美法系国家的立法模式，制 定本国的商业信托法，将商业信托看做一个独立的商事组织体，赋予其独立的商主 体地位。 2 商业信托之基本理论 硕士论文 2 商业信托之基本理论 2 1 信托制度之概述 商业信托是目前商业经济领域中独特的一项制度设计，是信托制度在商事领域的延 伸和运用，在现代经济中发挥着十分重要的作用。目前世界范围内大多数国家都制定了 信托法或者商业信托法，对本国的信托业进行规范管理。但是当前在我国，上 至民商法领域的专家学者，下至社会经济生活中的普通公民，都在对信托制度的概念的 理解上存在着一定的误区。此种误区之产生主要由如下三种因素造成：第一、信托制度 是英美法系的产物，其制度设计本身就与大陆法系中的诸多法律原则、概念有着一定的 冲突；第二、信托制度往往与现代公司、金融制度挂钩，具有很强的专业性，普通人理 解起来势必存在着一定的困难；第三、虽然早在民国时期我国已经出现了最早的信托公 司，但是由于一定的历史因素，直到改革开放之后，现代信托业才逐渐成为我国商事生 活的重要组成部分。因此，本文在这一部分将从信托制度的概念入手，首先对信托作一 个基本的界定。 2 1 1 信托制度之起源 现代信托制度起源于英国，乃是英美法系中一项极为重要的制度。由于信托制度自 ，身具有很强的灵活性和弹性，因此信托有着十分广阔的运用空间。本文所要讨论的商业 信托制度就是其中的一种。溯本以求源，本文将首先从信托制度的起源开始讨论。 正如德国法学家耶林所言，罗马法是罗马帝国对人类世界的第三次征服1 。其历史 悠久，体系完备，理论严谨，堪称万法之母。因此，现代社会的大多数民商事法律制度 都能在罗马法那里寻找到自己的源头，信托制度也概莫能外。关于信托制度的起源，目 前学界有两大对立的观点，一种观点为目前的新兴观点，认为信托制度来源于中世纪英 国的日耳曼法，例如余辉在英国信托法：起源、发展及其影响一书中就认为，罗马 法中的遗产信托与现代意义上的信托是同名而不同质的两个概念，完全不能够等同而视 之，信托制度最早应当来源于中世纪英国的本土设计2 。另一种观点认为信托制度就是 来源于罗马法中的遗产信托，例如周榍教授在其名著罗马法原论中就认为，信托制 度最早起源于罗马法3 。本文认为，现代信托制度正是最早起源于罗马法中的遗产信托 制度( f i d e i c o m m i s s a r i u sh e r e d i t a f i s ) ，而非中世纪英国法，理由有三： 1 杨春福法理学【m 】南京：南京大学出版社，2 0 0 9 6 2 余辉英国信托法：起源、发展及其影响 m 北京：清华大学出版社，2 0 0 7 - 4 ：1 5 1 7 3 周榍罗马法服论【m 】商务印书馆，1 9 9 4 6 ：6 1 8 4 硕士论文商业信托商主体地位研究 第一、通过法学阶梯对遗产信托的描述1 ，我们可以得知，罗马法中的遗产信 托的主体完全符合现代信托制度中委托人、受托人和受益人的主体要求，虽然在早期的 制度设计上较为简陋，但是这和遗嘱继承、遗赠继承等传统的继承方式还是有本质的区 别的。 第二、在法学阶梯第二卷第二十三节遗产信托中，本节第一句话的拉丁文原文 为：“n u n ct r a n s e a m u sa df i d c i c o m m i s s a e tp r i u sd eh e r e d i t a t i b u sd i d e i e o m m i s s a r i i s 州此句 意为“让我们转到信托，首先来看遗产信托 。由此可见，在罗马法的概念中，遗产信 托是作为信托的一种类型而出现的，而并非是像一些学者认为的，是属于遗嘱继承法的 一种。遗产信托和遗赠以及遗嘱继承之间有着质的区别，它们是三个完全不同的法律概 念。因此，在我们对罗马法中信托制度未研究完全的情况下，就认定罗马法中的遗产信 托制度并非是真正意义上的信托，而武断的得出信托制度起源于盎格鲁撒克逊法而 非罗马法这一结论是缺乏证据和逻辑推理过程的。 第三、确立信托制度起源于罗马法意义重大。由于信托巨大的运用空间，大陆法系 国家也纷纷引入了信托制度。可是英国法中的信托与传统的大陆民法产生的冲突，使得 信托制度的运用大打折扣。3 但在古罗马时期，信托制度却是能与物权所有权并存的。 确立信托制度起源于罗马法，是我们对古老典籍的再发现和再运用，有助于现代大陆法 系国家创立符合本国立法实情的信托制度。 2 1 2 信托制度之发展 现代信托制度最早确立于英国。英国著名学者雷因将信托定义为指由受托人在其名 下或控制范围之内之财产所负之责任或义务。另一位英国的学者阿瑟昂德希尔则认为， 信托是指在衡平法上用于约束受托人为了受益人之利益来处理在受托人控制之下之财 产；同时，受托人本身可以作为受益人，任何一位受益人都有强制受托人履行义务之权 利。4 从以上定义可以看出传统英国法对信托的定义的特征有；第一、受托人对受益人负 有一定的义务；第二、在信托财产权中信托财产乃是处于受托人的控制之下；第三、信 托是对受托人为了委托人利益而行事的一种约束。 虽然信托是具有英美法系特色的制度，但由于其自身的特殊性，信托制度也被引入 大陆法系，为大陆法系国家所接受。一些传统的大陆法系国家例如法国、德国、日本等 1 遗产信托是一种在财产所有人死去时设立的信托，通过受托人完成委托人的嘱咐，产生使受益人受益的法律效果。 这种信托方式最初是为了解决某些没有罗马公民权的外国人使自己的继承人合法继承遗产而创设的。至法学阶梯 书写的查士丁尼时代，遗产信托得到了最终的完善，成为一种独立于普通民事继承制度之外、具有很大灵活性的信 托法律制度。 2 徐困栋译查士丁尼法学阶梯【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 6 ：2 5 3 3 例如信托制度中的信托财产所有权问题，在英美法系中存在衡平法所有权和普通法所有权两种所有权，这和大陆 法系物上所有权制度中的物一权原则相矛盾。 4 港人协会香港法律十八讲 m 香港：商务印书馆，1 9 8 7 ：3 6 5 2 商业信托之基本理论 硕士论文 都以成文立法的方式对信托的概念作出了明确的规定。通过对这些法律规定的阅读，可 以得出大陆法系国家对信托定义的特点：第一、逻辑严密，概念定义有很强的学理性特 点；第二、大部分国家都对信托成立的构成要件进行了规定。例如我国的信托法对 信托的定义就采用的是信托行为说，即认为只要有信托行为，信托就宣告成立；而日本 则采取的是信托法律关系说，认为判断信托是否成立的要件在于事实上是否存在信托法 律关系。1 综上所述，信托制度的概念在英美法系和大陆法系中各有异同，总结如下： 第一、相同点。两大法系对信托制度的定义从本质上是相同的，都规定了信托是 受托人、委托人和受益人的三方法律关系，都对受托人的义务和信托财产权的归属作 出了规定。 第二、不同点。由于对法律概念理解本身的差异，使得两大法系对信托制度定义的 侧重点又有所不同。英美法系着重于强调信托成立之后的法律效果，即信托法律关系成 立之后受托人对受益人履行义务之规定；而大陆法系则将重点放在了信托成立的构成要 件之上，并以成文法的形式对信托制度做出了细致的规定。 2 1 3 信托制度之特征 通过上文对信托制度的起源、两大法系对信托概念的比较的相关讨论，我们可以得 出这样一个结论：信托制度最早源于罗马法，后来被英国所继承，通过与英国法渊源中 日耳曼法相关制度的结合，最终在英国法中形成了现代信托制度。目前学界的通说认为， 信托应是指在受托人、委托人和受益人三方之间形成的一种法律关系，委托人基于对受 托人的信任，将一定的财产委托于受托人管理，受托人将财产的收益交付给受益人的制 度。受托人必须为了受益人的利益而对财产进行合理的管理，受托人要受到信托的约束， 对受益人负一定的法律义务，相对的，受益人则拥有要求受托人履行义务的权利。2 结合两大法系对信托的定义以及相关学者的著述，本文认为，信托的法律特征应当 为： 第一、信托的设立应当具有信托目的性。信托应当是根据委托人的意思表示或者法 律的直接规定而设立的。其中，委托人的意思表示可以分为明示的意思表示和默示的意 思表示。 第二、独立的信托财产。独立的信托财产是信托制度最具特色也是最为核心的内容。 信托财产首先应当是独立的，即委托人在设立信托之时应当将信托财产之所有权转移给 受托人，由受托人对财产进行管理、使用、处分。其次，信托财产应当是具有财产性利 益的物，例如动产和不动产、知识产权、有价证券等。例外的是，民法上通常意义的人 1 周小明信托制度比较法研究 m 一e 京：法律出版社，1 9 9 6 ：1 2 1 2 张淳信托法原论 m 】南京大学出版社，1 9 9 4 6 硕士论文商业信托商主体地位研究 格权和身份权因具有人身性而没有财产性利益，因此不得作为信托财产出现。 第三、信托必须有合法有效的受托人。受托人是信托中直接管理处分信托财产的当 事人，他必须受到信托的约束，为了受益人的利益而合理有效的对信托财产进行管理。 首先，受托人应当是合法的，即受托人的设立必须符合法律的规定。其次，受托人必须 是有效的，即受托人必须是具备一定民事责任能力和民事权利能力的自然人或者组织。 第四、必须有明确的受益人。信托从本质上来说就是一种为了受益人利益而存在的 一种制度，因此，一个有效的信托必须有明确的受益人。首先，受益人的主体资格不受 约束，受益人可以是自然人、法人或者其他组织；其次，受益人可以与委托人和受托人 相重合；最后，信托并不要求在信托设立时要有明确的受益人，而强调在信托设立后的 法律效果中受益人的存在。 第五、信托受托人报酬有偿推定原则。受托人报酬有偿推定原则是英美法系信托法 中的基本原则。英美两国法院在传统的普通法信托中，一直遵循着受托人信托管理无偿 推定原则，即认为除当事人另有约定外，信托受托人对信托财产所进行管理的报酬，一 律推定为无偿。这一点首先在美国得到了改变，美国信托法重述第2 版第2 4 2 条规 定：“受托人有权就其担任受托人提供的服务，从信托财产中支取报酬，但信托条款另 有规定，或者受托人同意不收取报酬或同意放弃报酬的除外。”1 英国在2 0 0 0 年颁布的 英国2 0 0 0 年受托人法中也规定了受托人报酬有偿推定原则。2 2 2 商业信托之概述 2 2 1 商业信托之概念 商业信托起源于美国，在美国法律中被分为制定法商业信托和马萨诸塞州信托或者 又被称为普通法信托两种类型。商业信托是现代社会中最重要的一种信托类型，是指当 事人以营利为目的，通过合同契约或者信托宣言等信托形式设立的一种非公司的组织， 其和公司或者合伙一样，本质上是一种商事组织。目前世界范围内对商业信托最为权威 的定义由美国联邦最高法院大法官s a n f o r d 在1 9 2 4 年h e c h tv m a l l e y 一案中给出， s a n f o d 大法官认为：“马萨诸塞州商业信托或者被称为商业信托或是普通法信托，是一 种在马萨诸撤州广泛存在的、以书面文本为依据设立的一种非社团、非公司、非法人的 商事组织，其实质构成要件是委托人将财产转让给受托人，受托人根据双方书面文件之 规定为了受益人的利益，占有和管理信托财产。受益人的受益权书面凭证的发行以及转 让等规则与公司股东的股权凭证相类似，受益人根据其在信托财产中的出资份额对信托 i r e s t a t e m e n to ft h et r u s t2 n d ：2 6 3 2 余辉英国信托法：起源、发展及其影响 m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 7 4 ：1 5 1 7 7 2 商业信托之基本理论硕士论文 财产享有收益。”1 通过比较英美法系和大陆法系立法之不同，各国在具体的司法实践中， 实质上对商业信托有广义和狭义之分。狭义的商业信托即是指以信托形式组织起来的一 种商事联合体，依据委托人的信托意思表示而成立，区别于传统商法意义上的依据法律 规定而成立的公司或者合伙。在此处需要注意的是，狭义的商业信托是一种商事组织， 是一种当事人之间的自愿联合体，与信托投资公司、证券投资基金等通常意义上为学者 所理解的商事信托相区别。狭义的商业信托的特点则是可以以类似公司的组织形态存在 于上述金融投资领域或者制造业等实业部门。而广义的商业信托实质上指的是“商事信 托 这一法律名词。本文所称的商业信托即指的是狭义的一般意义上的商业信托，为区 别起见，本文在论述时将只使用“商业信托 一词，而不使用一般通常使用的“商事信 托 一词。一般学者在论述时，多将商业信托统称为商事信托，而实质上“商业信托” 与“商事信托 二词之间是有着本质的差异的。本文将在下文对二者进行相关的辨析。 2 2 2 商业信托之特征 商业信托是信托制度在商事领域的运用。商业信托与传统的民事信托相比，具有如 下几个显著的不同之处： 第一、营利性。营利性又叫做商业性，是商业信托区别于民事信托的最显著特征。 首先，商业信托的营利性体现在商业信托的有偿性上。在英美法中，传统的信托信托形 式大多都是无偿的，这被称为无对价他益信托。2 而商业信托本身在信托的分类之中就 属于私益信托的范畴，具有典型的有偿性。其次，商业信托的盈利性还表现为私益性。 如上文所说，商业信托在本质上是私益信托的一种：1 、信托设立目的的私益性。在商 业信托的设立中，委托人将信托财产交付给受托人，设立信托的目的就在于为了使受益 人获得信托财产所带来的利润和收益。2 、信托管理过程的私益性。在商业信托中，受 托人在管理信托财产时，是以一种商事组织的形式出现的，就如同公司或者合伙等商主 体一样对信托财产进行使用、处分和收益。 第二、受益权的可转让性。在传统的普通法信托中，信托受益人可以是一人，也可 以是数人。当受益人为数人时，将有可能存在受益人之间受益权不同的情形出现。这就 导致了在传统信托中，信托受益权绝对不能够转化为可流通的有价证券。而在商业信托 中，同质的信托受益权则可以以一种类似于公司股份的形式出现，由受托人发行商业信 托受益权的有价证券，募集资金，增加信托财产的数额。 第三、有偿性。有偿性实质上是商业信托商业营利性的体现之一，在本节的第一点 中也有所涉及。但有偿性是商业信托区别于民事信托最为显著的特征，故于斯对此专门 进行论述。英美法系中的普通法信托也即大陆法系学者所言的民事信托，最为典型的特 1 h e c h tv m a l l e y , 2 6 5u s 1 4 4 ( 1 9 2 4 ) 2 余辉英国信托法：起源、发展及其影响【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 7 4 ：2 7 8 硕士论文商业信托商主体地位研究 征是无偿性，即受让人受让信托财产和受益人取得财产收益都未支付任何相应的对价。 英美法系学者通常认为，无对价信托在本质上相当于赠与，例如英国信托法学者海顿教 授就认为，信托在实质上就是赠与的同类物，而且它比赠与还要更具灵活性。1 这一制 度设计实质上说明普通法信托的无偿性是一种以财产管理为载体的实质赠与设计。而商 业信托则明显具有有偿性的特征。根据我国信托法关于信托财产所有权依然由委托 人保留的规定，在我国信托法体系内商业信托的有偿性主要就是指受益人取得财产收益 需要支付相应对价，具有对价性。受益人是商业信托的投资人，受益人基于对商业信托 的投资而取得了信托的受益权，并且这一受益权在很多情况下以可转让的受益权凭证的 形式体现出来。有偿性的特点使商业信托与民事信托完全区别开来。如上文所述，民事 信托的本质是一种赠与，而商业信托在本质上就是一种有偿的买卖交易，是一种商事行 为。 2 2 3 商业信托与商事信托概念之辨析 对于商事信托的概念以及其与商业信托之间的差异，上文已有所论述。但是由于此 二词在名称上仅仅有一字之差，在概念上又极易给人带来混淆，因此笔者以为有必要在 此对它们之间的差异做一个系统的辨析和总结。 第一、商事信托是一个泛指的概念，但凡只要是信托类别的事项在商事领域的使用， 均可被称为商事信托。而商业信托是一个特指的概念，专门指当事人根据信托协议，利 用信托形式组建的商事组织体。 第二、商事信托是对信托商事领域运用的统称，商业信托是其中的一个子类型，商 业信托是商事信托的有机组成部分。商事信托与商业信托之间的关系，就如同商业与公 司之间的关系一样。商业信托作为一种商事组织体，在关系上属于商事信托的涵盖范围。 我们甚至可以这样表述，商业信托是一种商事信托。 第三、二者在概念上有着本质的差别。商事信托在本质上一种经营范围和方式，是 一个抽象的概念，与商业、金融业这样的名词相对等；而商业信托在本质上是商事组织 体，是一个具体的实质的概念，与公司、银行、合伙这样的名词相对等。这是它们之间 最为明显同时也是最为主要的差异所在。 1 周翼、王昊译d j 海顿信托法 m 】北京：法律出版i 1 , 2 0 0 4 ：1 3 7 9 3 商业信托与相关商事组织之比较研究 硕士论文 3 商业信托与相关商事组织之比较研究 3 1 商业信托与公司制度之比较研究 同样作为现代经济社会的商事组织，商业信托与公司之间有着千丝万缕的联系，但 同时它们之间又存在着许多差异。商业信托最初诞生的原因，就是商人们为了规避政府 对于公司设立的管制，而另辟蹊径，在法律允许的范围之内设立的一种商事组织。因此， 商业信托本身就具有现代商业公司的一系列既有的法律特征。围绕着信托与公司之间的 联系和区别，法学家们对信托的性质的认识有着一个漫长的变迁过程。本文现将商业信 托与公司制度的联系与区别总结如下： 第一、商业信托与公司制度的联系。首先，商业信托的受益人或者公司的股东都具 有承担责任的有限性。在公司法中，股东对公司的债务以其在公司中的出资额为限，对 公司的债权人承担有限责任。而在商业信托中，信托受益人对于信托的债务也不承担个 人责任，受益人仅仅对其在商事信托中信托财产的出资范围承担有限责任。其次，都具 有法律上的人格性。目前，商业信托的这一法律特征仅仅被英美法系国家所立法规定。 在大陆法系国家，单纯的商业信托并没有法人的人格，信托组织仍需以注册为有限责任 公司的形式在法律上独立的承担责任，例如我国的信托公司。在英美法系国家，例如美 国，法律以成文法的形式对商业信托进行登记管制，商业信托因此而依法享有一定的商 主体地位。这种商主体地位赋予了商主体在事实层面上的法人人格地位，使其能够以自 己的财产为限对外独立承担责任1 。最后，股权或者受益权的可转让性。股权的自由转 让，是公司作为商主体的一大显著特征。这是公司本身的资合性所决定的。如上文所述， 商业信托区别于传统民事信托的一大特点就是其受益权的可转让性。 第二、商业信托与公司制度的区别。首先，设立条件不同。商业信托的设立是以委 托人基于设立信托的意思表示为基础的。而公司则是以发起人以设立公司这一法人商事 组织为目的的意思表示为基础的。不同的意思表示，自然产生了不同的法律效果。其次， 法律性质不同。商业信托归根结底仍然是信托的一种，它是以信托法律关系的存在为其 成立基础的。即商业信托在具有营利性的同时，还兼具信托性。而公司则与此不同，公 司是以营利为目的而设立的社团法人。社团性是公司的基本特征之一。信托则不具有这 种社团性，其本质上是受益人、委托人和受托人之间形成的一种三方法律关系。再次， 内部管理的模式不同。在现代公司制度中，股东对公司的经营管理享有一定的控制权， 股东大会作为公司的最高权力机构可以决定公司日常事务中的重大事项，公司中的股东 1 刘正峰美国商业信托法研究 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 9 8 ：2 1 3 1 0 硕士论文商业信托商主体地位研究 也可以以个人的形式参与公司的日常经营管理；而在商业信托中，信托受益人对受托人 绝对不享有控制权，这是商业信托区别于公司的最主要的特点。最后，法律责任不同。 公司制度受公司法的调整，公司的股东、董事、监事等人员在法律上承担的是一般性的 民商事责任，而商业信托则要受信托法的调整，商业信托的受托人往往要承担比民商事 责任更为严格的信托责任。 3 2 商业信托与信托公司之比较 商业信托与信托公司是一组极易使人发生混淆的概念，但事实上本文所称的商业信 托与信托公司有着本质上的区别。这和我国目前信托业立法的混乱有着一定的关系。只 有对二者之间的差异有一个清楚的认识，才能够消除目前我国学界对商业信托立法和观 念上的误区，帮助我们正确的理解商业信托的真正内涵。 3 2 1 信托公司之定义 信托公司是一种在世界范围内广泛存在的商事组织，与商业信托一样，其也是信托 在商事领域的一种运用形式。通过对世界各国立法例的考察，目前并无一国有任何一部 法律对信托公司做出明确而系统的定义，包括我国在内的大部分国家在本国的相关法律 中都只是将信托公司简单的指称为经营信托业务的某种机构。目前国内有学者认为信托 公司是指依据法律之规定而设立的，以营利为目的的经营信托业务的社团法人。1 认定 信托公司是以营利为目的的社团法人自然是毋庸置疑的，但这一定义还不足以反映信托 公司的本质。本文认为，信托公司实质上是商业公司，其是依据公司法设立的一种特殊 的公司形态。如上文之定义所述，信托仅仅是信托公司的经营范围而已。这与商业信托 在本质上有着很大的区别。 3 2 2 信托公司之法律地位 从我国目前的金融业法规的规定来看，金融信托投资机构管理暂行规定和信 托投资公司管理办法两部行政法规都将信托公司认定为金融机构。而在商法学界，目 前对信托公司的法律地位主要有三种观点：一种观点与现行立法相符，将信托公司认定 为金融机构2 ；另一种观点将研究的重点放在信托公司所经营的信托业务之上，认为信 托公司是某种财产管理的机构；3 第三种观点折衷了前两种说法，认为信托公司是财产 管理机构和金融机构的有机统一。4 本文认为，以上三种观点都只是片面强调了信托公 1 文杰信托公司法研究【m 武汉：华中科技大学出版社，2 0 1 0 6 ：8 2 朱大旗金融法 m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ：7 2 7 3 杨大楷、刘庆生、杨晔、陆虹中国信托业的反思和前瞻【l 】管理世界2 0 0 0 ( 3 ) 4 文杰信托公司法研究 m 】武汉：华中科技大学出版社，2 0 1 0 6 ：1 0 1 1 3 商业信托与相关商事组织之比较研究 硕士论文 司的经营范围，而忽略了其公司的本质属性，因此均不可取。为了更好的理解信托公司 的公司属性，在此兹举一例。银行是法律规定的一种金融机构，其种类有商业银行、投 资银行等等。以投资银行和商业银行为例，二者的经营范围互有不同，但这并不排除其 在法律上的银行地位，它们都要受到我国银行业法律法规的约束。信托公司与公司的关 系在此是同等的道理。信托公司的法律地位在本质上来说和有限责任公司、股份有限公 司一样，是公司的一种子类型，首先要受到公司法的调整，其并不因为经营范围的特殊 性而就丧失了公司的法律地位，而被认定为其他的商事组织。 3 2 3 商业信托与信托公司之差异 通过上文对信托公司的定义、法律地位的分析，我们可以得知信托公司实质上是一 种以信托为主要经营业务的商业公司。因此，商业信托和信托公司之间有着本质上的差 异，这些差异主要体现在： 第一、在法律地位上有所不同。商业信托是一种依据商业信托法设立的，以信托为 形式组织的，以营利为目的的当事人之间的商事自愿联合体。因此，商业信托本质上是 一个与公司、合伙有着同等地位的商事组织体，在商法上具有商主体的地位。而信托公 司则是公司的一种类型，其之所以被称为信托公司的主要原因在于其是以信托为主要经 营范围。 第二、二者在设立时受不同的法律调整。商业信托是独立于公司的另外一种不同类 型的商事组织体，其在设立时受专门的商业信托法所调整。而信托公司由于是公司 的一种类型，因此其在设立时则要受到公司法的调整。例如我国信托公司管理办 法第二条就规定，信托公司的设立依据的法律法规是公司法和信托公司管理办 法。根据这两部法律法规的规定，在我国信托公司应当采取有限责任公司的形式的设 立。虽然由于信托公司的特殊性，我国对信托公司设立做出了一些更为严格的规定，但 信托公司在设立时仍然必须符合公司法对有限责任公司设立的一般性规定。 硕士论文商业信托商主体地位研究 4 商业信托具备商主体地位之分析 商主体是现代商事交易的基础，其相关法律问题对于现代商事法律制度的建立有着 极其重要的意义，其主要解决的是何者可以成为商事交易的主体，这些主体的权利、义 务和责任的问题。商主体的全称是商事法律关系的主体，其是指依法参与商事法律关系， 能够以自己独立的名义从事商行为，开展商事活动，享有权利并承担义务的自然人、法 人或者其他组织。商主体主要有三大法律特征，即法律拟制性、营利性和商事权利能力 性。1 上述特征决定了商主体与一般民事主体之间的区别，一个自然人或者组织体，只 有具备了商主体的资格，才能够享有商事权利能力和商事行为能力，合法的开展商行为。 因此，这也决定了研究商业信托商主体地位问题的重要性，商业信托是否具有商主体地 位是研究所有商业信托相关问题的基础，如果这一问题得不到解决，其他任何围绕商业 信托的制度构建都只是“镜中之花，水中之月”，没有任何实际的意义。笔者认为，从 商业信托的商业性、组织性、信托财产独立性和管理外部性四个角度来看，商业信托具 备法律所要求的商主体地位的要件，商业信托应当具备商主体资格。 4 1 商业信托的商业性分析 4 1 1 信托行为的商业性 商业信托从本质上来说，是当事人通过信托的形态进行商事活动，以获得商业利润。 因此，商业信托体现的是一种商事交易或者经营行为。这种经营营业行为实质上就是上 文所称的行为的商业性，因为“营业一词本身的含义就是以营利为目的的商行为。商 业信托行为的商业性主要体现在： 第一、营业的持续性。营业的持续性一直是学界强调的重点概念2 。营业的持续性 不仅仅包括商主体之营业在时间上的存续，还特指营利活动的反复性和不间断性。仅仅 的单独或者偶尔的交易是不足以成为认定商主体的要件的，只有营业的持续性才能体现 以营利为目的这一鲜明的商业特点。 从本文上述的论证来看，商业信托具备营业的持续性的特征。首先，从商业信托的 设立目的来看，商业信托自成立肇始，即是委托人或受益人为了谋取一定的商业利润而 意欲托付受托人所为一定的商业行为的一种意思表示。这种意思表示所包涵的意义在 于，委托人或受益人并不是要求受托人以完