（民商法学专业论文）专利间接侵权法律制度研究.pdf

目录 摘要i a b s t r a c t 一i i i 一、专利间接侵权概述1 ( 一) 专利间接侵权的概念。l ( - - ) 专利间接侵权的特征2 ( - - - ) 专利间接侵权与专利直接侵权的关系4 ( 四) 专利间接侵权与共同侵权的关系。7 ( 五) 专利间接侵权制度的起源8 二、专利间接侵权的国外立法研究1 1 ( 一) 美国立法1 l ( 二) 日本立法l7 ( 三) 欧洲立法1 8 ( 四) 各国立法比较研究2 0 三、构建我国专利间接侵权法律制度的必要性2 3 ( 一) 我国有关专利间接侵权的规定2 3 ( 二) 建立专利间接侵权法律制度的可行性分析2 3 四、构建我国专利间接侵权法律制度的设想2 7 ( 一) 直接侵权与间接侵权的关系2 7 ( 二) 专利间接侵权行为的对象2 9 参考文献31 致谢3 5 在学校期间发表的论文3 6 专利间接侵权法律制度研究 摘要 我国专利法第十一条明确规定了专利直接侵权行为：发明和实用新型专利权 被授予后，除本法另有规定外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得实施其 专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品，或者 使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。 外观专利设计权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其 专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 由此可知，根据我国专利法的规定，发明和实用新型专利权人所能制止的侵 权行为只是直接侵犯权专利权的行为。但是各国的实践又表明，仅仅制止直接侵 权行为，追究直接侵权者的侵权责任在很多情况下是远远不能够给专利权人提供 充分、有效的法律保护，因为有些行为人自己没有直接侵犯专利权的行为，但是 却引诱、怂恿、唆使他人侵犯专利权，对直接侵权行为的发生产生了助推作用。 在这种情况下仅仅追究直接侵权行为人的责任显得不够合理。因此，许多国家在 专利侵权法中加入了禁止间接侵权的法律规定。 专利间接侵权行为是针对专利直接侵权行为而言。专利法第十一条所规定的 专利侵权行为仅仅是直接侵权行为，我国现行专利法中并没有关于间接侵犯专利 权的规定。专利间接侵权行为概念的形成，在很大程度上是由于在保护专利权的 实践过程中行为人为了避免侵权，并不完全实现权利要求中所限定的每一项技术 特征，而只实现权利要求中的一部分技术特征或分别实现权利要求中的技术特 征。例如，一项发明专利产品由几个部件构成，行为人只生产、销售其中的一个 或几个部件，而不是实施全部。根据专利侵权判断的一般原则即全面覆盖原则， 如果被控侵权物没有覆盖专利权利要求的全部技术特征，即只要缺少一个必要技 术特征，则不构成侵权。照此发展，在某些情况下甚至可能将直接侵权行为也会 漏掉。这在某些情况下会削弱专利权的保护效力，使专利权无法得到全面有效的 保护。文中，通过对专利间接侵权制度的，概念、特征、起源、发展的历史，以 及各国专利间接侵权制度的立法进行比较研究，以期望对我国的专利间接侵权制 度的早日建立有所益处。 关键词：专利间接侵权；法律制度；比较研究 i i a b s t r a c t a bs t r a c t a r t i c l ex io ft h ep a t e n tl a wc l e a r l ys t i p u l a t e sd i r e c ti n f r i n g e m e n to fp a t e n t ： i n v e n t i o na n du s eo fn e wp a t e n ti sg r a n t e d ，e x c e p ta so t h e r w i s ep r o v i d e di nt h i sa c t ，n o u n i to ri n d i v i d u a lw i t h o u tt h ep a t e n t e e ，n o tt h ei m p l e m e n t a t i o no fi t sp a t e n t ，t h a tf o rt h e p r o d u c t i o n ，t om a k e ，u s e ，o f f e rt os e l l ，s e l li m p o r t a t i o no fp a t e n t e dp r o d u c t s ，o ru s et h e p a t e n t e dp r o c e s sa n du s e ，o f f e rt os e l l ，s e l lo ri m p o r tt h ep r o d u c td i r e c t l yo b t a i n e db y t h i sm e t h o d a p p e a r a n c ed e s i g np a t e n ti sg r a n t e dt h er i g h tt o ，a n ye n t i t yo ri n d i v i d u a l w i t h o u tt h ea u t h o r i z a t i o no ft h ep a t e n t e e ，s h a l ln o te x p l o i tt h ep a t e n t ，f o rt h e p r o d u c t i o no rb u s i n e s sp u r p o s e ss h a l ln o tm a n u f a c t u r e ，s e l l o ri m p o r tt h ep a t e n t e d p r o d u c td i r e c t l yo b t a i n e d i tc a n b es e e n ，a c c o r d i n gt oc h i n a s ”p a t e n tl a w ，”i n v e n t i o n a n du t i l i t ym o d e lp a t e n to w n e rc a ns t o pt h ep a t e n ti n f r i n g e m e n ti sad i r e c ta c to f i n f r i n g e m e n t h o w e v e r ，t h ep r a c t i c eo f s t a t e sa n dt h a t ，j u s ts t o pt h ed i r e c ti n f r i n g e m e n t a n dh o l dd i r e c ti n f r i n g e r st o r tl i a b i l i t yi nm a n yc a s e si sf a rf r o mt h ep a t e n th o l d e ri s n o ta b l et op r o v i d ea d e q u a t ea n de f f e c t i v el e g a lp r o t e c t i o n ，b e c a u s es o m eo ft h ea c t s t h e m s e l v e sa r en o td i r e c t l yi n f r i n g i n gt h ep a t e n tt h er i g h tt oa c t ，b u tt ol u r e ，i n s t i g a t e ， i n c i t eo t h e r st op a t e n ti n f r i n g e m e n t ，t h eo c c u r r e n c eo fd i r e c ti n f r i n g e m e n th a dab o o s t e f f e c t i nt h i sc a s e ，o n l yt h ep e r s o n sr e s p o n s i b i l i t yt op u r s u ead i r e c ti n f r i n g e m e n tw a s n o tv e r yr e a s o n a b l e t h e r e f o r e ，m a n yc o u n t r i e si nt h ep a t e n ti n f r i n g e m e n tl a ww r i t t e n i n t ot h el e g a lp r o v i s i o n sa g a i n s ti n d i r e c ti n f r i n g e m e n t i n d i r e c tp a t e n ti n f r i n g e m e n ti nt e r m so fd i r e c ti n f r i n g e m e n ta g a i n s tt h ep a t e n t u n d e rt h ep a t e n tl a w ，a r t i c l ex io n l yd i r e c ti n f r i n g e m e n tp a t e n ti n f r i n g e m e n t ，o u r c u r r e n tp a t e n tl a wd o e sn o tr e g a r dt h ep r o v i s i o n so fi n d i r e c tp a t e n ti n f r i n g e m e n t t h e f o r m a t i o no ft h ec o n c e p to fi n d i r e c tp a t e n ti n f r i n g e m e n t ，i nl a r g ep a r tb e c a u s et h e p r a c t i c e i nt h ep r o t e c t i o no fp a t e n t s ，s o m e t i m e st h ep e r p e t r a t o ri no r d e rt oa v o i d i n f r i n g e m e n t ，t h ec l a i m s a r en o tf u l l yr e a l i z e di nt h el i m i t e df e a t u r e so fe a c h t e c h n o l o g y ，b u to n l yt oa c h i e v ep a r to ft h ec l a i m sw e r er e a l i z e dt e c h n i c a lf e a t u r e so r t h et e c h n i c a lf e a t u r e so ft h ec l a i m s f o re x a m p l e ，a ni n v e n t i o np a t e n t e db yt h e c o m p o s i t i o no fs e v e r a lc o m p o n e n t s ，t h ep e r p e t r a t o ro n l yp r o d u c t i o na n ds a l e so f o n eo r s e v e r a lp a r t s ，b u tn o tf o ra l lt h e a c c o r d i n gt ot h eg e n e r a lp r i n c i p l e so fp a t e n t i n f r i n g e m e n tj u d g m e n t st h a tt h ep r i n c i p l eo fc o m p r e h e n s i v ec o v e r a g e ，i fc h a r g e dw i t h i n f r i n g i n gt h ep a t e n tc l a i m sd i dn o tc o v e ra l lt h et e c h n i c a lf e a t u r e s ，t h a ti s ，a sl o n ga s t h el a c ko fa l le s s e n t i a lt e c h n i c a lf e a t u r e s ，d o e sn o tc o n s t i t u t ei n f r i n g e m e n t b a s i so f t h i sd e v e l o p m e n t ，a n di ns o m ec a s e sm a ye v e nb ead i r e c ti n f r i n g e m e n tw i l lb e l i v 、专利间接侵权概述 - ： 一、专利间接侵权概述 ( 一) 专利间接侵权的概念 任何人未经过专利权人的许可而实施其专利，包括制造、许诺销售、销售、 使用或者进口其专利产品或者应用其专利方法均构成专利的直接侵权，侵权行为 对象指向专利产品和专利方法。然而，某些行为人自己没有直接侵犯专利权，但 引诱，怂恿、唆使他人侵权专利权，对直接侵权行为的发生起到了推波助澜的作 用。在这种情况下，仅追究直接侵权者的责任明显是不合理的。因此，许多国家 和地区在其专利法中写入了间接侵权行为的规定。 专利间接侵权行为的认定及其民事责任的承担是人民法院处理专利侵权案件 中的难点。专利间接侵权是专利法中难以界定的的问题之一，它是专利侵权纠纷 审理工作的一个难点，困难在于既要给专利权人提供充分的法律保护，又要防止 专利权人滥用其专利权。因此给专利间接侵权的概念进行界定并不是一件容易的 事情。我国法学界对此，也没有形成一个统一的意见。专利间接侵权法律制度源 于美国的司法实务，由美国律师界的的学者总结所得的。美国的专利法规定了辅 助侵权和引诱侵权两个概念“c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n ta n di n d u c i n g i n f r i n g e m e n t 。 但是，由于我国学者对其理解以及翻译的不同，做出了不同的定 义。学者田力普认为“专利间接侵权是指未经专利权人同意，以间接的方式实施 其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓励、怂恿、教唆别 人实施专利侵权。”程永远顺则认为“所谓间接侵权，是指行为人本身的行为并不 直接侵权专利权，只是向他人提供属于专利保护的发明创造的重要组成部分，或 者为他人实施专利发明创造提供了必要的手段，引诱、怂恿、教唆别人实施他人 专利，发生直接侵权行为，行为人主观上有又到或教唆他人侵权专利的故意，客 观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件。 李明德认为“间接侵权是指第三 人的行为诱导促成或帮助了直接侵权人的侵权行为。 笔者认为，李明德的概念过于笼统，在帮助侵权方面表述须要细化，否则容 易造成误解。例如：两人密谋生产一种他人的专利产品，一人提供厂房，另一人 专门负责生产专利产品。貌似是帮助侵权，第一人构成间接侵权，第二人构成直 接侵权。实际上，由于两人有共同的主观意思联络，共同的过错责任，共同的侵 权目的，一个帮助人，一个是实行人，符合狭义的共同侵权理论。应当认为，两 人都属于直接侵权专利权，不能因为分工不同就做出不同的性质认定。 笔者认为专利间接侵权行为是指行为人没有直接实施专利权人的专利，而是 通过提供与专利技术实质性特征相关的非专利产品的方式，促使他人对专利实施 两南大学硕十学位论文 直接侵权的侵权行为。而不包括一些其他的帮助侵权行为，间接侵权人与直接侵 权人应该在主观上没有意思联络，否则应当以前面所谈到的那样认定为共同直接 侵权而非间接侵权；间接侵权人客观上为直接侵权人提供了仅能生产专利产品的 专利品，直接导致了侵权的后果发生。一般来说，间接侵权都是以直接侵权的发 生为原则的，尽管还存在一些例外情况。因为专利间接侵权一般都导致了专利直 接侵权的发生，或者说直接侵权是其必然结果，两者直接存在着必然的因果联系。 ( 二) 专利间接侵权的特征 1 侵权的间接性 所谓间接性，是指侵权人并未对专利权人的权利客体造成直接的侵害。因为 根据专利法的全面覆盖原则以及等同原则，侵权人实施的行为本身并不构成直接 侵权，但是由于间接侵权人所实施的行为提供了专利直接侵权行为发生的必要条 件，因此间接侵权和直接侵权行为直接存在着必然的因果联系。一般来说专利间 接侵权都以专利间接侵权的后果发生为前提，也就是说，专利间接侵权行为人的 诱导、怂恿、教唆行为或者是以生产销售、提供专门用于或者是主要用于实施他 人专利的设备、材料、零部件的行为是专利直接侵权行为发生的前提，专利直接 侵权行为的发生是专利间接侵权行为的后果。间接侵权相比较直接侵权，显得更 加的隐秘和曲折，不容易为权利人所发现。因为，间接侵权针对的并非直接指向 专利产品或者专利方法，而是专利产品或者专利方法中的“专利品( 指仅仅为生 产该项专利而生产的产品，并没有其他的实质性用途) ；此外，如果不进行直接的 检验识别，一般人是无法判断，该非专利产品是否包括了专利产品中必要因素的。 因此，这种间接性导致了专利间接侵权行为的隐蔽性，使得其侵权行为难以被专 利权人，或者相关部门所发现。 ， 2 专利间接侵权的低风险性 比较而言，间接侵权行为由于只是提供了专利产品或专利方法中，重要的一 个因素“专利品”。因此，其侵权的方式相对于直接生产专利产品的直接侵权，更 为经济。一旦专利权人控告间接侵权人侵权，间接侵权的诉讼风险也要小于直接 侵权方式可能承担的诉讼风险。可以说，间接侵权相对于直接侵权，在相同的成 本之下可以获得更高的利润。因此，技术能力是侵权人选择侵权模式的重要参考 标准，考虑的因素有以下几点：侵权自己的技术能力如何、拟仿造的专利产品或 使用的专利方法的难度如何，能否依靠一己之力完成专利产品的职能，能否完成 专利方法的全部内容，等等。专利间接侵权体现了专利间接侵权人分工合作的选 择。其诉讼风险也比较小，当专利权人提出控告以后，间接侵权人可以提出更多 2 一、专利间接侵权概述 的抗辩理由。判定专利直接侵权成立与否实行的是过错规责原则，无论行为人是 出于善意，还是不了解情况造成的侵权，善意或者不知情是无法形成抗辩的。而 间接侵权实行的是过错责任，善意或不知情的可以作为行为人的抗辩理由。 相关的专利间接侵权的案件中，被控侵权人可以主张自己不了解其生产的产 品可以用于专利产品或专利方法的实施，只要被控侵权人能够证明他所生产的产 品拥有专利产品或专利方法以外的实质性使用途径；与此同时，如果专利权人不 能提出有力的证据证明侵权行为人的主观故意，被控侵权人就可以逃避法律的制 裁。此外，专利间接侵权判定的从属性，也给专利间接侵权人逃避法律责任，提 供了空间，这也是专利间接侵权人的重要抗辩理由。专利间接侵权的判定在大多 数国家都是实行的从属性原则( 专利间接侵权的成立，必须以专利直接侵权成立 为前提) ，当然也有例外的情况。尽管多数人认为，专利直接侵权行为是专利间接 侵权行为的必然结果。但是，大多国家都认为如果没有直接侵权行为，那么专利 权人的实际利益并没有受到实质上的损害，那么就不能判定专利间接侵权行为的 成立。专利间接侵权的从属性，使得更多的侵权人在选择直接侵权和间接侵权的 模式的情况下，选择了后者。在诉讼中专利间接侵权人主张直接侵权行为并不存 在的行为成立，即可规避法律的制裁。 3 专利间接侵权的经济性 当今社会，侵权人更多的选择专利间接侵权行为有着深刻的社会经济原因。 随着社会经济的日益发展，社会分工越细致。正如今日的跨国公司一样，美国波 音公司的一架飞机，其零部件来自全世界五大洲几十个国家，这说明我们生活在 一个世界分工的时代。分工合作相比在一家工厂完成所有零部件的生产和组装， 可以提供更高的效率。+ 专利间接侵权人在对侵权产品的生产过程中进行分工，分 工可以为各侵权人带来更高的非法利益。其生产的也不再是专利产品，而是属于 对于专利产品或专利方法的构成要素非常重要的“专利品 。而专利产品的其他其 余部分则由其他生产者，或者消费自己来提供，通过这种方式实现对了侵权利益 的最大化。现代社会的专利产品或者专利方法都具有非常高的科学技术和工艺水 平，多数的的专利技术都非常复杂繁琐，完成专利产品的全部工序，需要投入大 量的人力和物力才。专利产品的部件繁多，或者需要特别的生产设备和技术，这 些不是所有专利间接侵权人所能够独立完成的。专利权人的专利产品的生产也是 由多个厂商提供零部件然后组装而成。在不久的将来，专利间接侵权行为极有可 能会成为专利侵权的主流模式。 4 专利间接侵权行为的对象为专用品 专利间接侵权行为的对象，应该仅限于专用品而不能是共用品。专用品是指 3 西南大学硕十学何论文 仅仅可以用于制造专利产品的关键部件，或者是专利方法中的中间产品，构成实 施他人专利技术的一部分，并无其他非实质性侵权用途。即它只能用于某项专利， 没有其他商业上的实质性用途。对于专利产品而言，专利间接侵权行为是提供或 者出售用于制造该专利产品的原料或者零部件；对专利方法而言，专利间接侵权 行为是指提供或者出售用于实施该专利方法的材料、器件或者专用设备。能广泛 的运用于所有生产领域的产品，或者部件不能成为专利间接侵权行为的对象。只 有该产品是专用于专利产品是构成发明的一部分，且行为人生产这些产品的目的 是专门用于提供他人实施该专利时，该产品才属于专利间接侵权行为的对象，专 利间接侵权行为才能够成立。 ( 三) 专利间接侵权与专利直接侵权的关系 1 “从属说 和“独立说 专利直接侵权往往指的是在没有经过权利人统一或者法律许可的情况下，以 生产经营为目的直接实施他人专利的行为。专利间接侵权是相对于专利直接侵权 而言的，两者之间既有区别也有联系。比较而言，在司法实践中专利直接侵权是 比较好判定的。专利直接侵权的本质特点在于专利权在受到法律保护的期限之内 对专利权人权利客体进行直接的侵害。根据专利法第十一条的规定，“发明和实用 新型专利权被授予后，除本法另外有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权 人许可，都不的实施其专利，即不得为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、 销售、进口、其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进 口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个 人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、 进口、其外观设计专利产品。 专利权的客体实质上就是一种技术信息，在信息社 会中，专利并不是要将这种技术信息予以垄断，而是采用“客体共享，利益区分 的原则，给予专利权人独占这种信息许可使用权的利益。专利直接侵权正是侵权 了这种法定的独占权。相反的专利间接侵权却有不同，其行为并没有直接对专利 权人的权利构成侵犯，行为方式为销售、提供某项专利产品的部分零件，并不构 成专利直接侵权行为。 以专利间接侵权的成立，是否以专利直接侵权的成立为前提。法学理论界的 分歧，产生两种观点“独立说和“从属说”。 支持从属说的学者认为，间接侵权行为是指诱导、怂恿、教唆别人实施他人 专利的行为，其本身并不构成直接侵权，追究其责任是以直接侵权行为成立为前 提，由间接侵权行为人与直接侵权行为人承担连带责任；以下是相关学者的观点， 表明了他们支持从属说的观点；程永顺“间接侵权是指行为人本身的行为并不构 4 一、专利间接侵权概述 成侵权，但却诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为 人在主观上有诱导和唆使他人侵犯专利权的故意，客观上为直接侵权行为的发生 提供了必要的条件。”杨立新则认为“在间接侵害专利权的行为中，这种行为是侵 害专利权的直接行为的必要条件，它与直接侵权行为相结合，就构成了侵权专利 权的直接因果关系，仅仅单一的间接行为，不构成侵害专利权的行为”；王利明认 为“构成间接侵害专利权行为的条件是：1 、须存在直接侵权的事实；2 、须为直 接侵权行为提供必要条件；3 、须行为人主观上有过错，知道或者应当知道其为他 人提供实施专利侵权的条件。杨金琪认为“由于间接侵权的成立主要依据侵权事 实的发生为条件，只有发生直接侵权专利权的事实后，才能确定间接侵权，因此， 在审判实践中一般把间接侵权称之为共同侵权 。尹天新在其所写的专利权的保 护一书中定义为：“间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专 利的人提供或者供应其关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。 支持独立说的学者坚持认为侵权行为人虽然诱导，怂恿、教唆别人实施他人 专利，但实施专利技术的行为人可能会因非营利目的的使用而并不构成直接侵权， 在不存在直接侵权行为的情况下，间接侵权仍然独立存在；我国支持这种观点的 学者相对比较少见。 2 比较分析 比较而言，笔者更加赞同“从属说”的观点。我们可以从几个方面来进行分 析。从立法层面上说，专利间接侵权制度的设计目的在于因间接侵权行为导致了 后续的专利直接侵权行为的发生，所以法律必须要制止专利间接侵权行为，最终 的目的在于避免专利直接侵权行为的发生，以便维护专利权人的合法利益。从相 反的角度来说，如果不存在专利直接侵权，就不存在研究专利间接侵权行为的必 要性。因此，如果没有发生专利直接侵权行为，专利权人的合法利益没有受到损 害，追究专利间接侵权行为的责任就显得没有必要。因为，没有损害就没有赔偿， 否则也难以确定专利间接侵权人的责任大小。因为民事责任大多以“填平原则 为标准，既然没有挖出这个坑，就不须要土来填。所以，笔者认为也赞同专利直 接侵权行为是专利间接侵权行为的前提条件，两者之间存在密切的联系。此外， 坚持独立说可能影响对专利直接侵权的判定。因为，专利直接侵权的判定是依照 “全面覆盖原则”以及“等同原则”来执行的。专利法规定“发明或者实用新型 专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。如果按照独立说的解释，在没有发 生专利直接侵权行为的情况下，追究侵权行为人的责任。实际上是扩大了专利的 保护范围，同时违背了专利侵权的判定标准等同原则。属于对原有的法律条文的 破坏，如果专利间接侵权在没有专利直接侵权行为成立的前提下，即追究间接侵 两南大学硕十学位论文 权人的责任。即是认同了“部分等同原则 ，对专利的保护从完整性保护，扩大到 了部分保护。导致一个结果，就是专利间接侵权和专利直接侵权的区分就没有意 义了。因为在这种情况下，两者追究法律责任的情况是等同的。极易导致专利权 人滥用专利权，以及其对专利技术垄断行为的产生。因此，即便在专利间接侵权 制度最为成熟的美国，也基本也没有采用“独立说”的标准。独立说，最重要的 理论支撑在于一种“可能性”。支持独立说的学者认为，如果专利间接侵权行为人 制造了可能用于专利直接侵权行为的“专利品”，那么就很有可能会导致专利直接 侵权行为的发生。专利间接侵权行为的独立性，就是为了防止这种可能导致后续 侵权行为的发生，而欲将侵权行为遏制在萌芽阶段。我们认为这是一种不合理的 解释。一种侵权的可能性，在没有发生直接侵权行为之前，它只是一种可能性。 法律不太可能对一种可能对社会产生危害性的行为规定制裁措施。哪怕是最为严 厉的刑法都不惩罚那些一般的可能危害社会的行为，比如，邻里之间发生了矛盾， 甲放宣称要杀了乙，那么就存在甲谋杀乙的可能性，但是刑法是不会规制这种可 能性，除非甲采取了具体的行为。所以，仅仅因为某人生产了可能侵犯专利权人 权益的零部件，就追究当事的民事责任是不合理的。 例外的情况也是存在，比如美国专利法2 7 1 条f 款的内容规定：( 1 ) 任何人 未经过专利权人许可，向美国或者从美国提取或者导致提供一项专利发明的全部 部件或者其基本部件，尽管这些部件尚未被组装其里或者尚未被完全组装起来， 但该人主动引诱在美国境外将这些部件组装起来，假如这样的组装行为发生在美 国境内就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权责任。( 2 ) 任何人未经专利权人 许可，向美国或者从美国提供或者导致提供专门供实施一项专利发明所用的部件， 这样的部件不是常用的商品或者是具有实质性非侵权用途的商品，尽管这样的部 件尚未被组装起来或者尚未完全被组装起来，但该人明知这样的部件是具有实质 性非侵权用途的商品，尽管这样的部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来， 但是该人明知这样的部件是专门用于实施专利发明的，并希望他们在美国境外被 组装起来，假如这样的组装行为发生在美国就会构成专利侵权行为，则应当承担 侵权的责任。 该款条文实际上与法律技术无关，美国人设计该条文的目的性非常明确，美 国作为世界上最大的技术出口国，保护美国专利技术在国外的利益是非常重要的。 因此，该条是为了维护国家的经济利益而设立的，并非真正的支持“独立说的 证据。实际上由于专利的地域性特征，属于美国的专利的产品，在其他国家可能 就不是专利产品。如果美国的专利品出口到这些国家，在当地没有存在专利直接 侵权的可能性。如果连这种可能性都不存在，独立说的理论支撑也就不存在了。 如果专利直接侵权行为不可能发生，就谈不上教唆、怂恿、帮助他人实施专利侵 6 一、专利间接侵权概述 权，当然也就无所谓间接侵权了。对于我们国家而言，并不存在与美国相似的专 利技术环境。美国是专利技术出口大国；我国是生产大国，大量的商品出口到世 界各国。如果规定类似的条文，我国的商品出口的其他国家，就有可能会被控告 为专利间接侵权，因此该条文不合时宜。不同的国情，须要不同的法律制度相适 应。不能简单为了扩张专利的保护力度，将国外的先进法律制度直接拿过来，也 不考虑我国的基本情况。笔者认为美国的例外条款是不适合我们，我们在制定专 利间接侵权条款的时候一定要对其有充分的认识。 ( 四) 专利间接侵权与共同侵权的关系 事实上专利间接侵权是来源于传统民法的“共同侵权理论的。民法理论中 的共同侵权行为是指，两个或者两个以上的行为人，由于共同的过错致人损害， 或者多数人共同的过错但其侵害行为直接结合致人损害的，应当承担连带责任的 侵权行为。共同侵权并不以行为人在主观上的共同故意为必要条件，如果多数人 的不法行为，均为其产生的损害的共同原因，即成立共同侵权。如最高人民法 院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条第一款规定：“二 人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵 害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百 三十条规定承担连带责任。”专利间接侵权符合共同侵权理论的标准，但是我们也 应该看到专利间接侵权与传统共同侵权理论还是有具体的差别的。 1 客观方面 专利间接侵权行为主要指销售或许诺销售只能用于实施他人专利产品的专利 品的行为：而对于教唆、怂恿、销售或者许诺销售给他人可用于专利侵权的共用 物品，则不属于专利间接侵权规制的范畴。区别点就在这里，传统民法并不区分 侵权人的侵权对象的属性问题。用传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权纠 纷可能会出现将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金、厂房、人员等必要的 物质技术条件，以及承诺在直接侵权行为发生之后为行为人制造的侵权产品提供 仓库场所、销售渠道、售后服务等，统统认定为共同侵权行为，将出现一旦认定 直接侵权行为成立便株连一大片人的结局。这是与专利法设立的初衷，鼓励市场 竞争和维护市场活力相违背的。因此两者规制的范围有很大的差别，这也是为什 么要设立专利间接侵权制度的一个很重要的原因。如果不加以区分将会导致专利 权追责范围太广的问题出现，必将影响市场经济的正常运转。专利间接侵权制度 的构建，可以有效的弥补传统民法共同侵权的理论的不足。 。王利明：民法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第6 3 4 页。 7 两南大学硕十学位论文 2 主观方面 共同侵权和间接侵权都是以故意为主观要件。但是两者的举证责任并不相同。 教唆和帮助侵权须要证明行为人对被教唆者和被帮助者实施侵权行为持希望态度 即可。然而，专利间接侵权须要证明专利间接侵权人知道有合法专利的存在；并 且侵权人了解其所提供的产品只能用于实施该项专利；并且侵权人也应当知道其 提供的专利品被用于专利直接侵权行为。因此，两者的主观态度也比较明了，传 统民法共同侵权理论，侵权人的只须持有放任侵权行为发生的意愿即可。而专利 间接侵权则是，侵权人明知有合法的专利权存在，明知其生产的专利品只能用于 该项专利，明知其提供的产品用于专利直接侵权，对专利直接侵权行为的发生持 有一种积极鼓励的态度。 3 责任承担 传统民法的共同侵权理论，所谓的教唆和帮助行为人与直接侵权人应当共同 承担连带责任。共同侵权的连带责任承担者应当在考虑过错程度的情况下平均分 担赔偿额度。但是在专利间接侵权行为中，专利间接侵权行为人并不与专利直接 侵权行为人一起承担连带责任，而仅仅对自己的间接侵权行为所造成的损害承担 赔偿责任。 4 诉讼程序 传统民法的共同侵权行为属于必要共同诉讼，必须同时起诉所有侵权行为人， 否则法院也会依职权追加其他侵权人作为诉讼当事人。但是在专利间接侵权诉讼 中，专利权人可以只起诉间接侵权人，当然也可以对间接侵权人和直接侵权人一 起提起诉讼。 虽然专利间接侵权制度是源于传统民法的共同侵权理论。但两者之间的不同 之处很明显的。甚至可以说，专利间接侵权制度，就是为了弥补共同侵权理论的 不足而生的。普世性的民法基本原则在特殊的地方须要特殊的规定，做出必要的 变动才能更好的发挥法律规制社会生活的功效。如果一味的强调民法的基本原则 的作用，在处理许多具体的法律问题上，会显得非常乏力。因此，为了更好的保 护专利权，避免共同侵权理论适用，导致侵权人范围过度扩张的，我们须要科学 合理的专利间接侵权法律制度。 ( 五) 专利间接侵权制度的起源 专利间接侵权制度起源于美国，它的出现是为了弥补传统的专利直接侵权判 定标准对专利权保护不到位应运而生的。依照传统专利侵权法律制度的规定，专 8 一、专利间接侵权概述 利侵权人的侵权行为，只有完全符合专利技术的所有技术特征才能成立专利侵权。 但随着社会的发展，新的侵权人采用的仅仅是生产专利产品的部分构建。而行为 人的这种行为没有符合传统专利法中的全面覆盖原则或者等同原则。所以，这种 行为依照传统的专利侵权法是不受到禁止的。这种行为在客观上却促使了直接侵 权行为的发生，直接侵权行为人购买了这些部件之后重新组装成专利产品，导致 了对专利权人经济权益的侵害。在这种情况下专利权得不到有效的保障，那么专 利法制定的初衷就不能实现。美国法院在1 8 7 1 年审理的w a l l c ev h o l m e s 案， 该案件的判决形成的判例在美国明确认定了他人制造或者销售用于专利装置或者 专利方法的非专利部件也可以被认定为侵权专利权的行为。本案由康狄离格州地 区巡回法院审理，虽然是地方法院判决却是对专利间接侵权制度的产生了重大和 深远的影响。案件的主审法官w o o d r u f f 根据被告引诱侵权的行为，第一次明确地 认定未经专利权人统- - n 造或者销售用于专利装置或者专利方法的非专利产品构 成专利侵权行为，从而开启了适用专利间接侵权行为法律制度的先河。具体的案 情是，专利权人获得了一项关于改进煤气灯的专利，但是该发明与现有普通技术 的主要区别在于燃烧器的结构不同。因此，被控告专利侵权人仅仅只是制造和销 售了用于煤气灯的这种燃烧器。而后，消费者只要从灯罩子商那里买来普通的灯 罩，与这种专利品燃烧器通过简单的组装，就可以做成一个新的专利产品。被告 辩称，根据专利侵权法律制度的全面覆盖原则，他们制造和销售的产品，如果缺 少专利技术特征中的任何一个部分均不构成专利侵权。主审法官则不同意这种观 点，认为“如果我们同意被控侵权人的观点，组合装置专利几乎没有什么价值了。 在本案情况下，燃烧器的销售者与灯罩的销售者有侵犯专利权的共同目标而且实 际上也一致行动产生了这样的结果。或许被控侵权人并没有预先与任何灯罩销售 者形成实际协议，但是其进行的每一销售行为实质上都是促使其购买者将其组合 起来这样做或者导致他这样做的承诺。 从此以后，专利间接侵权法律制度开始 出现在世界各国的法律制度当中，尽管他们的法律制度各有不同之处。 t h ed e f e n d a n th a v en o t ，p e r h a p s ，m a d ea na c t u a lp r e 一孤r 孤g 锄e n tw i t hm y p a r t i c u l a rp e r s o nt 0s u p p l yt h ec h i m n e y b u te v e r ys a l et h e ym a k ei sap r o p o s a lt om ep u h a s et od o 吐i i s ，锄dh i sp u r c h a s ei sac o n s 锄tw i t hd e f e n d a n t st l l a t h e w i l l d os o o r c a u s e i t t o b e d o n e 9 1 0 二、专利间接侵权的国外立法研究 二、专利间接侵权的国外立法研究 一 ( 一) 美国立法 谈到专利间接侵权法律制度，它是伴随着美国这个科学技术大国的崛起而逐 渐成长、完善、到最后确立起来的。美国的专利间接侵权法律制度的发展历史， 实际上就是一部美国法院平衡专利权人权益和社会公共利益两种力量此消彼长相 互斗争的历史。了解这部分专利间接侵权法律制度的发展历史，对于研究专利间 接侵权法律制度的来龙去脉大有裨益。 1 专利权的极度膨胀 在w a l l c e 案件之后，美国司法实务界开始关注实践中的专利间接侵权行为， 并且通过判例法逐步探索并发展间接侵权理论。但此时美国仅仅存在的只相关的 案例，甚至连基本的专利间接侵权行为的概念都没有提出。在1 8 7 5 年的s a x ev h a m m o n d 案件中，法院认为只有原告提供专利直接侵权的证明，被告才须要承担 间接侵权的法律责任。该案件的原告制造木质的鼓风机并向风琴及其他乐器制造 商销售。虽然被告的木质鼓风机有可能被风琴制造商用来侵犯原告的专利。这种 专利是一种乐器的附属装置，它可以使得乐器发出持续的震颤的音符。但是没有 证据证明被告向没有获得专利许可的风琴制造商出售该木质的鼓风机，法官认定 被告不须要承担间接侵权责任，因为专利权人权益并没有受到侵害。在1 8 9 4 年的 m o r g a ne n v e l o p ec o v a l b a n yp a p e rc o 案件中，法院又确立了一个新的专利 间接侵权法律原则：即专利间接侵权只能适用于与专利产品密切相关的物品上， 而不可适用于与专利技术没有必要性的共用物品之上。在该案中原告享有一项厕 纸供应机方面的专利，被告生产了一种适用于这种专利设备的卷筒芯，为此原告 指控被告侵权。法院根据间接侵权理论判定被告侵权行为成立，法院同样对间接 侵权理论作了适度的扩张，认为专利间接侵权原则不能对抗专利发明设备所使用 的容易腐烂的普通商品的提供者，纸张的供应商不属于侵权行为人。在1 9 0 9 年美 国联邦最高法院在c o v v i c t o rt a l k i n gm a c h i n ec o 案件中确认了w a ll a c e 案 件对间接侵权行为的观点，明确了“任何人未经许可而使用组合专利的，都构成 了侵犯专利权的行为。任何人促使上述实施行为发生的，也构成了侵犯该专利权 的行为。 该案确立了美国所谓的辅助侵权行为概念的产生，至此美国基本确立 了间接侵权的基本原则。 在专利间接侵权法律制度建立的初期，专利间接侵权的行为对象通常被限制 。“w h o e v eu s et h ep a t e n t e dc o m b i n a t i o nw i t h o u tp e m i s s i o ni sai n f r i n g e rt oi t w h o e v e rc o n g t r i b u t e st os u c hr i s ei s ai n f r i n g e rt oi t ”l e e d sc a t l i nc o v v i c t o rt a l k i n gm a c h i n ec o 2 1 3u s 3 2 5 ( 1 9 0 9 ) 1 l ， 两南大学硕士学何论文 在仅仅是专利产品的构成部件或者仅仅只能用于专利产品的专利品之内。但随着 时间的推移，专利间接侵权的对象被理性的专利权人通过采用搭售的方式，渐渐 扩大到专利发明中使用的材料和辅助性产品上。由此，专利权人的垄断利益得到 进一步的扩展。美国第六巡回法院在1 8 9 6 年的h e a t o n p e n i s u l a r ， b u t t o n f e a s t e n e rc o v e u r e k as p e c a i