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我国行政诉讼制度的功能定位研究 ( 硕士论文摘要) 专业：宪法学与行政法学 研究方向：行政法学 作者姓名：吴震芬 指导老师：邹荣副教授 行政诉讼制度的功能定位研究在行政诉讼法学中有着基本前提性的意义，它 不仅关系到理想的行政诉讼立法的建构，也与如何设计具体的制度及其操作问题 息息相关。行政诉讼的功能定位不具有普适性，它因每个固家的具体政治体制、 经济制度、法律文化传统等不同，而会有不同的追求。我们在考察行政诉讼制度 的功能定位时，不仅要考虑这一制度的设立初衷，也要考虑这一制度面临的具体 实情。行政诉讼制度在我国的设立初衷，是基于对行政的适法性控制与对贯彻人 民权利保护的要求而产生的。而在现阶段这样一个行政权极速扩张，且缺乏有力 监督的大环境下，必须将行政诉讼制度定位于单向的“监督行政机关依法行政”。 这样的功能定位是由于我国现实的国情、我国现行的行政诉讼制度所要实现的最 终目的、以及行政诉讼制度现有的问题等综合决定的，这样的功能定位反而更能 实现对相对人合法权益的保护。 本文分为三个部分：导言、正文、结语。其中正文有三章。 导言对行政诉讼制度产生的初衷及这一课题研究的理论意义和现实意义进 行了阐述。第一章对“行政诉讼的功能定位”概念和各种学说进行了介绍，并说 明行政诉讼制度的功能定位对具体制度的设计有着决定性的作用。第二章和第三 章是本文的重点和主体内容。在第二章中，笔者从具体的法条出发解读出我国行 政诉讼制度追求的是一种“维护、监督与救济”的多重功能，这样的功能定位已 经造成了行政诉讼制度运行的紧张和不顺畅。同时这些问题的存在与功能定位的 模糊有着必然的因果关系。第三章，笔者强调行政诉讼制度的功能选择应该是单 一的，单一的功能定位能够解决多重功能掺杂在一个制度中所带来的紧张和不l 办 调。行政权力的特殊性、我国现实行政权过于强大且缺乏监督、以及我国的政治、 经济、法律文化传统等诸多因素都决定了我国现行行政诉讼制度应定位于单向的 “监督行政机关依法行政”，单一的功能定位不仅不会影响其他功能的发挥，而 且还更有利于在“依法行政”的良好法治大环境下，实现对相对人权益的保护。 同时，笔者还对监督功能定位下的具体制度的重新安排进行了阐述。结语是笔者 对全文思路的一个梳理，和一个粗浅的结论。 关键词行政诉讼功能定位行政权力监督 s t u d y0 1 3o u rc o u n t r y sa d m ir lis t r a t iv e l i t i g a t i 0 1 3 sf u n c t i o no r i e n t a t i o n ( a b s t r a c to f d i s s e r t a t i o nf o rl l md e g r e e ) m a j o r ：c o n s t i t u t i o n a la n d a d m i n i s t r a t i v el a w r e s e a r c hf i e l d ：a d m i n i s t r a t i v el a w a u t h o r ：w uz h e n f e n t u t o r ：p r o f e s s o rz o u r o n g t h es t u d yo ft h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n sf u n c t i o n o r i e n t a t i o nh a st h e f u n d e m e n t a l s i g n i f i c a n c e i t r e a l a t e sn o t o n l y t h ei d e a lf o r m a t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n sl a w , b u ta l s od e c i d e st h ec o n c r e t es y s t e m sa n do p e r a t i o n t h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n sf u n c t i o no r i e n t a t i o ni sn o tu n i v e r s a l ，i ti sd e c i d e do n e v e r yc o u n t r y sc o n c r e t ep o l i t i c ss y s t e m 、e c o n i m i cs y s t e m 、l a w sc u l t u r et r a d i t i o n a n ds oo n w h e nw er e v i e wt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n sf u n c t i o no r i e n t a t i o n ，w e m u s tc o n s i d e rt h ei n c i p i e n ti n t e n t i o no ft h es y s t e m ，a n dt h ec o n c r e t ed o m e s t i cf a c t t h ei n t e n t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n se s t a b l i s h m e n ti st h ec o n t o r l l i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ep o w e r , a n dp r o t e c t i n gt h ep e o p l e sr i g h t s t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ri s t o ol a r g ei no u rc o u n t r ya n dl a c k ss u p e r v i s i o n t h e s ef a c t sr e q u i r eu so r i e n t i n gt h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n sf u n c t i o nt o “s u p e r v i s et h ea d m i n i s t r a t i o na d m i n i s t r a t e s b yl a w ”t h i sf u n c t i o no r i e n t a t i o ni sd e c i d e db yo u rc o u n t r y sf a c t s ，t h eu l t i m a t e p u r p o s eo fo u ra d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o na n dt h ep r o b l e m so ft h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n t h i sf u n c t i o no r i e n t a t i o np r o t e c t sr e l a t i v ep e o p l e s l e g a lr i g h t s e v e n m o r e t h et h e s i sc o n s i s t so ft h ep r e a m b l e ，m a i nb o d ya n dt h ee p i l o g u e i np a r t i c u l a r , m a i nb o d yi sc o m p o s e do ft h r e ec h a p t e r s i nt h ep r e a m b l e ，ie m p h a s i s et h et h e o r ys i g n i f i c a n ta n dt h er e a l i s t i cs i g n i f i c a n to f t h i st h e s i s i nt h ef i r s t c h a p t e r ，ii n t r o d u c e t h e c o n c e p to ft h e “a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n sf u n c t i o no r i e n t a t i o n ”，a n di n t e r p r e tt h a t t h i so r i e n t a t i o nh a sd e c i d e dt h e e f f e c to nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n sc o n c r e t es y s t e m s t h es e c o n da n dt h et h i r d c h a p t e ra r et h i s t h e s i s m a i np o i n t s i nt h es e c o n dc h a p t e r , it r yt or e v e a lo u r c o u n t r y s a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n sf u n c t i o no r i e n t a t i o ni so n “m a i n t e n a n c e ， s u p e r v i s i o na n d r e l i e f ”f r o mt h ec o n c r e t el a wi t e m sa n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s t h i s f u n c t i o no r i e n t a t i o nh a dc a u s e dt h eu n f a v o r a b l er u n n i n go ft h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n m e a n w h i l e ，t h e s ep r o b l e m sh a v ei n e v i t a b l ec o n s e q u e n c e sw i t ht h ev a g u e f u n c t i o no r i e n t a t i o n i nt h et h i r dc h a p t e r , ie m p h a s i z et h a tt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n sf u n c t i o n o r i e n t a t i o nm u s ts i n g l e t h eo n l yf u n c t i o no r i e n t a t i o nc a na v o i dt h et e n s i o na n dt h e u n h a r m i n yb yt h em u l t i p l ef u n c t i o no r i e n t a t i o n t h ep a r t i c u l a r i t yo ft h ea d m i n i s t r a t i v e p o w e r ，t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r i st o ol a r g ei no u rc o u n t r ya n dl a c k ss u p e r v i s i o n ，a n d o u rc o u n t r y sp o l i t i c ss y s t e m 、e c o n i m i cs y s t e m 、l a w sc u l t u r et r a d i t i o n ，t h e s ef a c t o r s d e c i d et h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n sf u n c t i o no r i e n t a t i o no nt h es i n g l e “s u p e r v i s e t h ea d m i n i s t r a t i o na d m i n i s t r a t e sb yl a w ”t h i ss i n g l ef u n c t i o no r i e n t a t i o nd o e s n t a f f e c tt h eo t h e r sf u n c t i o n s ，b u ta l s oi nf a v o u ro ff o r m i n gan o m o c r a c yc o n d i t i o n s ，s o r e l i e f i n gt h er e l a t i v ep e o p l e s l e g a lf i g h t se v e nm o r e f i n a l l y , ii l l u s t r a t et h ec o n c r e t e s y s t e m su n d e rt h e “s u p e r v i s i o n ”f u n c t i o no r i e n t a t i o n i nt h ec o n c l u s i o n ，ih a v e c o m b e dt h ec o n t e n to ft h i st h e s i s k e y w o r d s ： a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n ，f u n c t i o no r i e n t a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v e p o w e r , s u p e r v i s i o n 我国行政诉讼制度的功能定位研究 导言 行政诉讼制度，不论其产生是否为人们所认识，它的形成是历史的必然，有深 刻的社会根源。行政诉讼作为一种独立的诉讼法律制度，起源于欧洲中世纪时期， 最终形成于1 9 世纪7 0 年代的西方发达国家。中国的行政诉讼制度始于2 0 世纪8 0 年代初期，其出现也并非历史的偶然，而是社会转型发展的结果。1 它标志着中国人 主体意识的觉醒，意味着人身自由价值在社会心态中的提升，整体表现出中国社会 对法治的热望。行政诉讼制度的设立初衷，与民事诉讼制度不同，并不是因为“纷 争解决”这一法律性质的要求而产生的，而是基于对行政的适法性控制与对贯彻人 民权利保护的要求而产生。2 行政机关在行政法律关系中处于强者的地位，只有监督 和制约强者，弱者的权益才会得到保护，才能得到实现。 那么，我们为什么需要行政诉讼制度，行政诉讼制度究竟应该发挥怎么样的功 能呢? 这个看似刨根问底的问题，却在行政诉讼法学中有着基本前提性的意义。然 而在中国行政法学界和实务界，关于行政诉讼制度功能定位的研究却长时间受到忽 视和冷落。事实上，对行政诉讼功能的基础理论研究应该是研究任何诉讼具体问题 的前提。它不仅关系到理想的行政诉讼立法的建构，也与如何设计具体的制度及其 操作问题息息相关。尤其是近期来，理论界关于修改行政诉讼法的呼声非常之 高，要解决好相关具体制度的法条修改，作为基础理论的功能定位是不得不探讨和 深思的。因此，关于行政诉讼的功能定位的研究有着非常重要的理论意义和现实意 义。 首先，在我们建构行政诉讼相关制度的时候，我们必须弄清，我们要怎样做和 我们为什么要这样做。而行政诉讼的功能定位研究就是来为我们解开这样的困惑的。 我国现行行政诉讼制度追求的是一种“维护、监督与救济”的多重功能实现，这种 1 张树义著：行政法与行政诉讼法学，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第2 2 、2 5 页。 2 翁岳生主编：行政法( 下) 刘宗德、彭风至撰写“行政诉讼制度”，中国法制出版杜2 0 0 2 年版，第1 3 1 1 页。 多重功能的追求，已经使得我国的行政诉讼制度面l 临着受案范围上狭窄、原告资格 过于严格、缺乏公益诉讼、维持判决的不合理存在等诸多问题。要解决这些问题， 就必须从源头上关注我们在设计行政诉讼制度时的功能定位在何处。 另外，作为应用科学的诉讼法学，理论本身不是终极目的。再完善的理论构建， 若对现实没有任何指导意义，它也会失去存在的意义。我们进行行政诉讼制度的基 础理论研究，就是为了指导整个行政诉讼制度设计的总体思路，同时解释我们的的 行政诉讼制度为什么是这样而不是那样。具体而言，有不同的行政诉讼功能，就会 有不同的行政诉讼审理原则、不同的受案范围、不同的案件管辖规定、不同的诉讼 程序设置、不同的当事人制度、不同的诉讼模式和判决方式等等。正是在这个意义 上，功能研究才具有它不可替代的价值。 在文章的开头，笔者试图对“行政诉讼功能”这个概念作一个梳理和解释，因 为它是理清本文思路的重要线索。并通过介绍关于“行政诉讼功能”的不同学说， 揭示出“行政诉讼的功能定位”是不具有普适性的，它因每个国家的具体政治体制、 经济制度、法律文化传统等不同，而会有不同的追求。而在我国，在现阶段这样一 个行政权极速扩张的大环境下，必须将行政诉讼制度定位于单向的“监督行政机关 依法行政”。这样的功能定位是由于我国现实的国情、我国现行的行政诉讼制度所要 实现的最终目的、以及行政诉讼制度现有的问题等综合决定的。“监督行政机关依法 行政”的功能定位，不仅不会妨碍行政诉讼制度其他功能的发挥，在某种程度上， 它甚至还能促进其他功能的实现。同时笔者也将定位后的相应体制安排进行了阐述， 以期通过单一的定位设计，实现促进行政机关依法行政，以及保护相对人权益的最 终目的。 第一章行政诉讼的功能定位对行政诉讼的具体制度设计 有决定性的作用 第一节诉讼的功能。 诉讼的本义是：因纷争告于官署，以分曲直，源于后汉书陈宠传：“西州豪 右并兼，吏多奸贪诉讼日百数。”3 或者说，诉讼的初始功能就是解决纷争，这在很 早的原始社会就已存在。但随着社会的发展，诉讼的功能已经不断地得到丰富，并 在此基础上派生了许多其它功能。现代汉语大辞典中对“功能”是这样阐述的： “功能”，事物或方法所发挥的有利的作用、效能。4 现代社会中的诉讼大致有如下几种功能： 一、纠纷解决功能。 这既是诉讼早古老也是其最重要的功能。从历史上看，诉讼审判的产生就是为 了禁止人们的自力救济。纠纷的解决自始就是一种公共物品，一种公共事务。5 司法 机关有权受理和处置广泛发生于社会生活中的大多数争议，现代社会中少有诉讼不 能涉及的领域。 二、权力制约功能。 诉讼中通过司法审查权的行使，实现对包括立法权、行政权等其他政治权力的 监督与制衡。“每个个人的存在的活动，若要获一安全且自由的领域，须确立某种看 不见的界线，然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”6 个人 自由的实现需要惩罚侵权行为，同时也要有效地限制行政机关的权力滥用。行政诉 讼在这一方面便有着显著的功能。 三、其他社会功能。 除以上两种功能外，诉讼在客观上还有着实现社会政策的制定功能、民主功能 和教育等诸多功能。7 因为通过诉讼活动，能在一定程度上影响国家社会政策的制定 辞源，商务印书馆1 9 8 3 年版，第2 8 8 6 页。 现代汉语大辞典，商务印书馆1 9 8 8 年版，第3 8 2 页。 张树义著：中国社会结构变迁的法学透视一行政法学背景分析，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 6 2 ( 英) 弗里德利希7 马哈耶克：自由秩序原理，三联店1 9 9 7 年版，第1 8 3 页。 陈吞郁：行政诉讼的功能分析，中国政法大学硕十论文第4 页，2 0 0 4 年。 与实施，参与国家宏观事务的决策。在依法治国的原则下，国家解决大量事务所依 靠的政策主要是法律。诉讼作为法律体系的基本组成部分，与实体法共同作用于实 现法律体系的功能。 第二节行政诉讼的功能。 一、行政诉讼功能概念的澄清。 行政诉讼法既非单纯的“行政法”，又非单纯的“诉讼法”，在广义上，它是公 法上法律争议的法院程序法；同时，它也是通过各种具体裁判去实现宪法和行政法 的方式。8 行政诉讼功能是指作为客观存在的行政诉讼其具体的实践活动对相关事 项所产生的实际影响。这种影响不仅是设计制度时所希望它能实现的，而且应该是 它在实践操作中能够真正达到和实现的作用。对行政诉讼功能的认识应当放在公民 与国家、行政与司法、国家进步与法治协调发展的大框架下来考察。法律本身是并 没有什么目的的，但法律有功能，它能为立法者和司法者的目的提供某种服务。因 此，行政诉讼功能是指作为客观存在的行政诉讼其具体的实践活动对相关事项所产 生的实际影响。9 1 、“行政诉讼功能”不同于“行政诉讼目的”。 现代汉语大辞典中对“目的”这个词是这样阐述的：“目的”，是指想要达 到的地点或境地，想要得到的结果。”光从字面上分析，我们就可以看出，“功能” 强调的是事物在客观上所能发挥或达到的作用：而“目的”更多地强调主体在有意 识的活动中，按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计，并以观念形态预先 存在于主体头脑之中的活动结果，是主体对自身需要与客观对象之间内在联系的主 观反映。“简单地说，行政诉讼的功能是“实然”层面的东西，也就是我们要它在实 际生活中发挥出什么样的作用，而行政诉讼目的是“应然”层面的东西，体现一种 价值追求。 当然这两者也不是截然对立或是孤立的，相反，行政诉讼功能的准确定位是为 8 ( 德) 弗里德赫尔穆胡芬著：行政诉讼法莫光华译、刘乜校，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 页。 9 应松年主编：行政法与行政诉讼法法律出版社2 0 0 5 年版，第4 4 4 页。 ”现代汉语大辞典，商务印书馆1 9 8 8 年版，第8 0 9 页。 ”宋英辉：刑事诉蹬日的论，中国人民公安人学j l 版社1 9 9 5 年版，第2 页。 4 了能更好地实现行政诉讼的目的，而且行政诉讼功能实际上也是行政诉讼目的的一 部分。二者应该是既相互区别又相互联系的。从法哲学的角度讲，功能体现着目的， 同时又制约着目的；目的决定着功能的选择和设置，同时又规制着功能的发挥。功 能为目的而存在，目的因功能而实现，功能的优化极大提高了实现目的的速度，而 目的的优化又为功能的充分发挥创造了良好的条件。”在我国学者研究的现有成果 中，常常都将这二者混为一谈，实际上，只有明确地对行政诉讼功能进行定位，知 道行政诉讼应该发挥而且可以发挥什么样的功能，我们才能知道行政诉讼制度建立 的初衷以及随着时代不断进步所不断调整后的目的，也才可能实现行政诉讼的目的。 2 、“行政诉讼功能”不同于“行政诉讼价值”。 “价值”一词作为名词，具体含义为价格、益处、意义、价值观念等等。从哲 学上讲，价值是指一定客体对一定主体需要的满足，即对主体有益、有积极的作用。 从客体角度讲，价值是事物的功用或效用，从主体与客体关系讲，指客体满足我们 的某种需求及程度。”价值既有主观性又有客观性，主观性是指个体评价和个体体验。 行政诉讼价值与行政诉讼目的都反映了国家和社会对行政诉讼的一种主观追求。而 行政诉讼的功能正是为了满足这种追求，它更具有动态的意味，体现于行政诉讼体 系与外部环境的相互作用过程之中。在功能发挥的过程中，从主体的角度观察分出 积极的影响和消极的影响，功能更倾向于事实判断，而非价值判断。 二、行政诉讼功能的理论学说介绍。 1 、“监督行政权说”。 这种观点认为行政诉讼的功能主要在于监督和控制行政权。它主要是受英美学 者“控权论”观念的影响，其代表人物是威廉韦德。他说：“行政法定义的首要特 征是，行政法应是有关控制行政权力的法律。那就是，在任何意义上讲，控制权力 都是行政法的中心。行政法的主要目的，就在于控制行政权力在法律的范围内，防 止权力滥用以保护公民的权力。公权力机构的发动机必须有规则运转，防止其胡作 非为( r u na m o k ) 。行政部门和其他人一样可能会误解自身的法律地位，更何况，行 政部门执行的法律通常很复杂或难以确定。因此，行政权力滥用不可避免，运用法 2 马怀德主编：行政诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年4 月第1 版，第5 8 页。 3 乇学辉主编：行政诉讼制度比较研究，中旧检察出版社2 0 0 4 年第1 版，第9 4 页。 律规定的办法去控制非常必要。”“其认为行政诉讼的功能在于监督，保护是监督的 自然结果。权力分立和人民主权的宪政基础决定了行政诉讼的目的就是为了用司法 权监督和制约行政权，为实现人民主权也必须对行政机关依法行政进行监督：赋予 公民行政诉讼诉权的目的在于启动诉讼程序，以达监督的目的。保护不是行政诉讼 的特殊功能，任何法律都具保护的功能，监督才能体现行政诉讼的特殊性。” 同时，控权论也深刻地反映了行政法关系中，行政机关的行政权力与相对人之 间的不平等性，积极回应了对当前中国社会国家行政机关存在的腐败现象、官僚主 义作风、行政权力滥用和行政权力恣意的现象的不满，和要求加大对行政权力控制 力度的社会呼声，因而具有直接的现实性、针对性，它与我国正在建立社会主义法 治国家的社会法律文化氛围也是相一致的。 2 、“权利救济说”。 这种观点认为，行政诉讼的目的着重于保障公民的人权，即公民的生命、自由 和财产权。”其认为行政机关的管理活动具有主动性和积极性，这虽然为现代社会 所必须，但行政的主动性和塑造性使行政机关的活动有一定的的进攻性和入侵性， 极易侵害公民的权益。同时，与行政机关相比，公民、法人或者其他组织在行政管 理一般处于弱者的地位，作为被管理者的公民、法人或者其他组织在行政程序中却 没有强迫管理者接受已方意见的能力。因此，为公民、法人或者其他组织提供有效 的救济的途径和场所，是行政诉讼产生和存在的根本原因。“行政救济主要是在行政 作用给国民权益造成侵害或者负担的情况下，根据该国民的请求，通过一定机关防 止和排除其侵害或负担，以保护、救济国民的权益。7 “权利救济说”和“监督行政权说”在一定程度上是相通和共容的。但是，这两 种观点的立意和出发点有重大的差异。“权利救济说在理念上以保护个人权益为重 心，属主观诉讼的范畴，在此目的下行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当 事人的权利损害与救济展开。而“监督行政权说”则立意在于促进良好行政和正当 行政，应归入客观诉讼之理念。在此理念下，诉讼要查明的关键问题不是当事人的 “( 英) 威廉韦德：行政法，巾国大舟科全书t p , 版社1 9 9 7 年版，第6 l 页。 1 5 参见马怀德、王亦白：行政诉讼目的要论，摘自大松行政法网：h t t p ：w w w d a s o n g o r g 应松年主编：行政法与行政诉讼法，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 4 5 页。 1 7 ( 日) 室井力主编：日本现代行政法，中国政法人学出版社1 9 9 5 年版，第1 8 6 页。 权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。 3 、“维护行政权说”。 这种观点主要是指，在行政诉讼中，对合法或合理的具体行政行为给予确认、 维护和支持。同时还包含着司法权不得代替或侵犯行政权的含义。这种观点是作为 确立行政诉讼制度并避免司法法院干扰来讲的，来源于法国行政诉讼中禁止普通法 院受理行政诉讼案件和日本明治时代行政法院隶属行政之模式。但英美学者们不承 认这一点。”实际上，行政诉讼运作过程中，既有保障行政权，又有制约行政权的作 用，不可能仅仅保障行政权。否则，行政诉讼的存在就很难讲通了。维护行政机关 正确、合法的具体行政行为，是为了维护国家正常的管理秩序，教育广大公民遵纪 守法，服从行政机关正确的行政管理，从而维护国家利益和社会公共利益。”行政诉 讼在客观上肯定有维护行政权的这样一个功能，但如果将其作为行政诉讼的主要功 能定位，则未免可笑。因为从学理上讲，行政行为具有公定力的特性，行政行为一 经作出便假定合法有效，除非被国家有权机关依法撤销，否则效力始终存在。由是 观之，行政行为的效力来自其自身而非法院的维持判决，法院只是可能在一定情形 下否定行政行为的效力，维持判决只是对具体行政行为效力的确认，而决不是赋予。 如果是为了维护行政权又何必要允许原告提起诉讼，又何必设置行政诉讼这样一个 制度呢? 4 、平衡论。 这种观点认为行政诉讼不仅有“保护公民、法人或其他组织的合法权益”的功 能，而且还有“监督行政机关依法行使行政职权”的功能。这是我国大多数学者所 支持的观点。其理论基础就是“平衡论”。“立法虽然力图公平分配行政机关与行政 相对一方的权利和义务，但却不能保证行政机关的执法活动完全符合法律。因此， 为了纠正行政机关在执法阶段的违法行为，平衡执法阶段与相对一方因明显不对等 的法律地位造成巨大反差，保护相对一方的合法权益，故设立行政诉讼制度对行政 权予以相应制约。” ”刘善春：行政诉讼价值论，法律出版社1 9 9 8 年第1 版，第2 0 页。 伸方世荣主编：行政法与行政诉讼法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 1 3 页。 2 0 罗豪才：现代行政法的理论基础一论行政机关与丰h 对一方的权利义务平衡，载中国法学1 9 9 3 年第l 期。 平衡论是目前行政法或行政诉讼法理论界较流行的一种基础理论，它的代表人 物是我国的罗豪才教授。但是，平衡只可能是暂时的，而不是惯常的。它是我们的 一种理想状态，却决不是我们现在所能实现的。行政诉讼的设计或构想不都是为平 衡行政权和公民权利而设计的。如：行政机关在行政程序中为合法的具体行政行为 乃是其法定职责要求，在诉讼中，要解决的就是行政机关有没有履行法定职责的问 题，因此，被告在诉讼中承担证明其合法性的举证责任，只是在证明其履行法定职 责的情形，并不代表它的优越地位就完全消失了，并不是所谓的“平衡”。何况大多 数具体行政行为的决定权在单独的行政机关手中，尽管相对人可以发表意见，但起 不起决定作用，则完全在于行政机关，因此行政机关当然要负责证明其行政行为的 合法性。 笔者认为，“平衡论”只是一种价值上的中庸之道，从不同的角度出发来设计制 度，只会引起冲突，而不是所谓的“平衡”。如受案范围，从不同的目的出发会得出 不同的受案范围，当法院试图保护公民权利时用主观诉讼，而要监督、控制行政权 时则用客观诉讼的标准。“平衡论”没有揭示要实现这些平衡的手段的控权本质，没 有监督控制行政机关依法行政，我难以想像该怎么实现平衡。如果把“平衡”理解 为一种手段，“通过来平衡权力与权利”，那我要问的是，通过什么来“平衡” 呢? 没有对行政权力的控制，怎么能够实现权利与权力的平衡关系呢? 因此，在行 政诉讼功能定位的这一层面，“平衡论”应该是不成立的。支配行政诉讼设计或构思 的根本价值只能是用司法程序保障行政法律规则正确、及时、有效地实施，通过撤 销等手段，来加大对违法行政行为的监督力度。 5 、维护、监督、救济三重功能说。 该观点认为行政诉讼的功能就是为了保障人民法院正确、及时地审查行政案件， 通过审理行政案件，维护和监督行政机关依法行使职权，并保护公民、法人和其他 组织的合法权益。即“维护、监督和救济”三者并存。该观点的直接依据就是我国 现行行政诉讼法第l 条的规定。并强调这三者的同时实现，才能形成一个整体。 三重功能说普遍见于通过主渠道出版的各种行政法、行政诉讼法的教科书。但仅仅 通过现有法律条文的字面表述来论证行政诉讼的功能，未免太过于简单和机械。而 且这种看似最全面的功能追求，却是实践中导致审判出现多重矛盾的最大根源。因 为每一项功能定位，所安排的具体制度设计的出发点都是截然不同，甚至是相冲突 的。因此要将每种具体功能都体现并实现在一部行政诉讼法中，显然会冲淡行 政诉讼真正的实体目的追求。 6 、解决行政争议说。 近来，认为行政诉讼制度的功能在于解决行政争议的呼声越来越高，尤其是在 法院等实践部门，更是认为“行政诉讼是解决行政争议的诉讼制度”。”之所以会有 这样的论断，其主要依据是我国现行行政诉讼法的第1 条规定“为保证人民法 院正确、及时审查行政案件”，他们认为“解决行政争议是人民法院在审理行政 案件中应始终坚持的主要目标。人民法院在依法、及时、妥善审理行政案件的同时， 既维护了相对人的合法权益，也监督和促进了行政机关依法行使行政职权。但这是 行政诉讼的第二层次的价值，是一种问接达成的效果。这两种价值是通过依法解决 行政争议来实现的”。2 2 “解决行政纠纷、维护社会秩序才是行政诉讼程序的真正惟 一目的。”马怀德等学者也在其“行政诉讼法修改建议稿及理由说明书”中明 确将“解决行政争议”加到行政诉讼法的第1 条。他们之所以推崇确立行政诉 讼制度应从“解决行政争议”的功能定位出发，是为了节省诉讼成本，迅速、彻底 解决纠纷，尽快稳定法律关系。如有学者认为“若干解释关于一并审理民事争议 的规定，其目的主要不是为了保障公民权利，也不是为了监督行政权力，而是为了 使行政行为所涉及的纠纷在行政诉讼中得到最终解决，不致因行政机关对民事争议 重新裁决而导致纠纷久拖不决。审判实践需要这样体现纠纷解决目的的制度设 计。纠纷解决的目的并未包含在保障公民权利与监督行政权力的目的之中，而是独 立于这两者。”“ 对公民的权利救济和对行政行为的审查，是经由中立的司法机关解决公民与行 政机关之间的行政争议这一渠道进行的。但解决争议不光是行政诉讼制度唯一的功 能，其他两大诉讼制度也具有这种功能，因此将其作为行政诉讼的唯一功能定位实 ”应松年主编：行政法学新沦，中国方正i 版社1 9 9 8 年版，第6 2 0 页。 2 2 郝明金：行政行为的可诉性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第9 3 页。 2 3 宋炉安：行政诉讼程序目的论，载刘苹主编：中田行政法学新理念，中国方正山版社1 9 9 7 年版，第 3 5 8 3 7 l 页。 2 4 羊琴：论行政诉讼纠纷解决甘的之确市以行政诉讼裁判形式为研究对雾，摘自大松行政法网 h t i p ：t w - , v d a s o n g o r g 为不妥。另外，如果将行政诉讼制度定位于“解决行政争议”的功能，那么争议必 然是双方产生的，而绝不是相对人一方才有，那么是否这也意味着可以在我国确立 起机关诉讼呢( 即由行政机关向行政相对人提起关于行政争议的诉讼) ? 答案肯定 是不能，且不论我国的行政诉讼制度现在有没有发展到这个程度，一旦确立机关诉 讼会给法院带来多大的负担，就从行政诉讼制度脱离于民事诉讼制度，成为独立且 特殊的诉讼制度的本质和初衷来说，这样的假设都是不能成立的。行政机关所拥有 行政执法、行政强制、行政管理的特定权力已经够大的了，根本不需要通过机关诉 讼去维护它的行政管理秩序。 7 、行政法治维持说。 这种观点认为“行政裁判是以维持公共秩序为目的而裁决公法上争执的行为， 并认为促使法规正当适用及维护法律尊严为行政诉讼的主要目标。至于个人权利的 保护，乃其附带的结果。”2 5 在行政法院的权限方面，法规维持说认为行政诉讼的 目的，“乃行政内部对其行政行为所做的客观审查，本质上属于自我审查( 控制) ， 由于其尚有其它行政内部的救济制度，不必使行政法院审理一切行政事件，故其权 限采列举主义、行政领域法律问题与裁量问题界限不明，行政法院也可以审查裁量 行为。”“行政诉讼的目的，在确保国家公共秩序，因而不得适用民事诉讼法上的原 则( 如辩论主义、当事人进行主义) ，而应依行政诉讼的本质，采用职权进行主义及 职权调查主义。在诉讼种类方面，以消极撤销违法的行政行为足已，故只有撤销之 诉。”就行政诉讼目的与制度问之结合而言，若以“法规维持说”为向导，则在行 政法院的组织方面，并非必须历行“行政与裁决分离”，也就是说，裁决的机关( 法 院) 并非必须独立于行政之外，此在法国、战前的德国、日本、意大利及台湾平政 院时期都是如此。为了避免有官官相护之嫌并增进其独立性，将两者分立，在广义 的行政权内将行政裁决机关与狭义的行政机关分开，亦属可行。”“行政法治维持 说”在很多地方与“监督行政权说”有相似的地方，但它更多关注于公共秩序和法 治秩序的建立和维护，是一种理想的行政诉讼制度功能模式。因为“行政法治的维 持”既体现了立法者的意图，又符合了利用者的需要。在立法者眼里，秩序是首要 2 5 翁岳生：行政法( 下) ，刘宗德、彭风至撰写“行政诉讼制度”，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 3 3 9 页。 2 6 蔡志方：行政救济法论，月旦h _ j 版社股份有限公司1 9 9 8 年修订二版，第9 5 页。 的基本价值，只有依法行政才能实现行政秩序；在法院的立场，司法审查的根本目 的在于督促行政机关依法行政：从当事人的角度，行政机关依法行政才能保障自身 利益安全，从而实现利益。 应该说，关于行政诉讼功能的每一种学说都有其分析的依据和道理，但对于中 国的现实情况来说，却并不是每一种学说都有它的适合性。为证明此点，笔者展开 了之下的论述。 第三节、功能定位决定具体制度的设计。 一、功能定位决定了具体法律制度的主题和追求。 虽然说，行政诉讼功能定位体现的是一个国家在进行选择时所做的客观制度设 计。但行政诉讼的功能却具有相当的差异性，这在各国丰要体现在政治制度、经济 体制、法律观念以及历史文化背景等方面的差异而导致选择的不同。为什么说行政 诉讼制度的功能定位决定了具体法律制度的主题和追求呢? 因为一项法律的功能定 位不是立法者在立法时所凭空所设想出来的，而是他们在具体设计各项制度时所体 现出来的，是主观见之于客观的东西。就像是主旨思想对于一篇文章一样，功能定 位无异于是行政诉讼制度的主题思想，是各项制度设计时所必须围绕的中心。正是 在这个层面上，笔者也主张功能定位应该是单一的，而不能多元化。如一篇文章要 想写得好，主旨思想必须明确且唯一一样。 具体而言，若将行政诉讼制度定位于“维护行政权说”的话，那么这样的行政 诉讼制度就应该以维护行政管理、追求行政效益的最大化为追求二相应的制度安排 也应以此为准，如果是这样的话，行政诉讼制度区别于民事诉讼制度的本质便没有 体现；若将行政诉讼制度定位于“监督行政权说”，则应以监督行政机关依法行政、 防止行政机关滥用职权为追求。那只要是行政机关的一切违法行为都应该受到法院 的监督，相应的受案范围、原告资格、证据制度、判决形式等具体制度安排也必然 调整；而将行政诉讼制度定位于“权利救济说”的话，保护公民、法人或者其他组 织的权益自然成为其最大追求，为了实现这个目的，对原告相应诉讼请求的审查也 2 7 胡肖华：行政诉讼基本理论问题研究，湖南人民出版社1 9 9 9 年版第3 1 0 4 页 必然进行，同时必须规定严格的以权利侵害为基准的起诉资格，调解甚至和解制度 也必然引进。而若是将行政诉讼制度定位于“维护、监督和救济”或是“监督与救 济”的多重功能上的话，由于维护功能与监督功能与救济功能之间存在着或多或少 的冲突，这样设计出来的制度必然有矛盾重重，反而损害了其最初追求的目标。 二、不同的功能定位决定了不同的法律制度模式。 由于功能定位决定了具体法律制度的设计，因此各个国家都会在考虑自己本国 的实际情况后再进行操作。因此每个国家的行政诉讼制度所体现的功能都是有差异 的。例如，大陆法系国家承认行政法较早，强调行政权的优越，突出对公共利益的 保护，而对公民权的保障有所忽视，因而其行政诉讼的功能定位更多表现为对行政 权的保护和公共利益的维护，更注重秩序和效益价值。而普通法系国家承认行政法 较晚，深受戴雪为代表的规范主义影响，强调对行政权的制约，注重对公民权利的 保护。 如：法、德之行政法院审判模式的价值取向是保护行政权不受普通法院司法权 的干涉，即“保护行政权”，从而保障公权力的有效行使，“维护公共利益”。因此法 国行政诉讼的特点是不受普通法院管辖，而是在普通法院的审判以外，建立行政审 判制度，由行政法院受理行政诉讼。普通法院只受理一般的民刑诉讼，普通法院的 审判称为司法审判，实行双轨审判制。行政法院自成一个行政体系，对行政诉讼案 件有最后的决定权力，和英美的行政诉讼形成明显的对比。法国之所以首先建立独 立的行政法院制度，是源自于特定的思想背景和历史背景。” 而英、美实施普通法院审查模式则是用司法权来制衡行政权，即“控制行政权”， 从而保护公民个人的权利和自由不受侵犯。英美国家的传统行政法模式一直力图协 调政府权力与私人自主权之间的冲突，但其采用的方式是禁止政府对私人自由或财 产的侵犯。8 这种使政府服从法律的理念的理论基础是个人主义和自由主义，其“出 发点是假定个人优先于社会，特别是主张个人权利的首要性”，“把社会看作是个人 h 在法国大革命时期，人们将行政诉讼与行政相等同，根据三权分立的学说，司法权不能侵犯行政权，因而得出 结论是普通法院不能干涉行政，也就不能审理由于行政活动而发生的诉讼，从而为成立专门的行政法院独立地审 判行政案件提供了理论基础。另一方面，法国自身特殊的历史条件也促使了独直行政审判体系的诞生。如大革命 时期行政与代表封建势力的普通法院的对立：旧制度时便已存在的专门行政法庭和具有立法、司法审判职能的 国二e 参事院等等。= | 三名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第5 4 9 页。 ”( 美) 理查德b 斯图尔特：美国行政法的重构，沈岿译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第l 贞。 为了实现本质上属于个人的目的而构建起来的工具, l o3 0 在此理念及注重司法与行政 分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只被定位为“救济法”而不是“监督法”。 英、美的法院是通过如下手段来控制行政权的：第一，法院通过解释有关的宪法限 制( 即使这些限制并未为宪法所正式确认) ，强调国会对行政决策监督的最高