（刑法学专业论文）论我国刑法司法解释体制及其完善.pdf

论我国刑法司法解释体制及其完善 摘要 刑法的严厉性( 涉及对公民自由乃至生命权利的剥夺) 和最后性( 秩序的最后一 道法律防线) 特征，决定了集中行使刑法司法解释权的重要性。司法解释权的集中 行使是维护刑法人权保障功能、贯彻罪刑法定主义的重要保障，其对我国的立法、 司法及法治建设起着重大的作用。但并不是说我国司法解释制度是完善无缺的， 目前，司法解释在我国还存在许多的问题。主要表现为：解释主体混乱；法、检 解释效力矛盾；法官适用解释水平较低：解释形式混乱；解释角色错位：解释效 力不明确；解释缺乏必要监督，等等，这些不合规格的刑法司法解释在一定程度 上影响了刑法适用的严肃性、合法性，不利于刑法功能的充分发挥。要解决这些 问题的关键主要在于重新构建一个合理的、适合我国国情的刑法司法解释体制， 目前我国的刑法司法解释模式是二元一级式，二元即解释主体是最高检和最高院。 但检察机关是不适合作为刑法司法解释的主体的，一是从刑法司法解释的效力来 看，检察机关对刑法规范所作的解释对法院的裁判无拘束力，二是从刑法司法解 释的主体看，检察机关属于公诉机关，与被告人处于对立地位，其对刑法司法解 释权的行使不利于对被告人合法权益的保护一级即只有最高司法机关才具有刑 法解释权但根据我国实际情况，对于地方各审判机关及司法人员也应当赋予适 当的司法解释权限因为我国地域辽阔，各地方具体情况不同，那么充分考虑各 地区具体的不同情况，在适当的时候有必要授予地方各级审判机关刑法司法解释 权，以解决法律规定和现实状况的矛盾。而法官是连接刑法规范与具体案件的桥 梁，不论人们是否承认法官对法律的司法解释权，它在客观上都是实际存在和现 实发生的，因此，根据我国的现状，我国的刑法司法解释体制需要改革为一元多 级制。 关键词：刑法司法解释；刑法司法解释体制；缺陷分析；完善探讨 a b s t r a c t t h ec r i m i n a ll a ws e v e r i t y ( i n v o l v e st h ed e p r i v a t i o no fc i v i ll i b e r t ya n de v e nl i f e r i g h t ) a n df i n a l i t y ( t h el a s td e f e n s el i n eo fl e g a lo r d e r ) ，d e c i d et h ei m p o r t a n c eo ft h e c o n c e n t r a t e de x e r c i s eo fc r i m i n a lj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o np o w e r t h ec o n c e n t r a t e d e x e r c i s eo ft h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o np o w e rm a i n t a i n st h ef u n c t i o no fs a f e g u a r d i n g h u m a nr i g h t s ，t h ei m p l e m e n t a t i o nc r i m ep u n i s h m e n tl e g a lp r i n c i p l e i th a ss i g n i f i c a n t l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lm e a n i n gt o0 1 1 1 c o u n t r y h o w e v e r ，i td o e sn o tm e a nt h ej u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r yi sp e r f e c t ；t h ec h i n e s ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nh a s m a n yp r o b l e m sa tt h em o m e n t t h e yc a nb ei n t e r p r e t e da s ：t h ee h a o t i c i t yo fe x p l a i n e d m a i nb o d y , t h ec o n t r a d i c t i o no f t h ee f f i c i e n c yo f t h ee x p l a i np o w e rb e t w e e nc o u r ta n d p r o c u r a t o r a t e s t h es u i t a b l ee x p l a n a t i o nl e v e lf o rj u d g e si sr e l a t i v e l yl o w , t h e c h a o t i c i t yo ft h ef o ro fe x p l a n a t i o n , t h ed i s l o c a t i o no ft h er o l eo fe x p l a n a t i o n , t h e u n c l e a r i t yo fe x p l a n a t i o ne f f e c t i v e n e s s ；f u r t h e r m o r e ，l a c ko ft h ee s s e n t i a ls u r v e i l l a n c e , a n ds oo n ，t h e s en o n - s t a n d a r dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n so fc r i m i n a ll a wh a v ea f f e c t e di t s r i g o r o u s n e s sa n dl e g a l i t y , a n dt h e r e f o r ea f f e c tt h ee f f e c t i v e n e s so fi t sl e g a lf u n c t i o n i t h i n kt h es o l u t i o ni st or e c o n s t r u c tt h ec r i m i n a ll a wj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ns y s t e m c u r r e n t l yt h ec r i m i n a ll a w j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o np a t t e r no f o u rc o u n t r yi st h ed u a l - c o r e s i n g l e l e v e ls y s t e m ，n a m e l y ，t h ee x p l a n a t i o nm a i nb o d yi st h es u p r e m ec o u r ta n d s u p r e m ep r o c u r a t o r a t e it h i n kp r o c u r a t o r i a t e sm a yn o tb et h ee x p l a n a t i o nm a i nb o d y o fc r i m i n a ll a wj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n f i r s t l y , i nt h ee f f e c t i v e n e s so fc r i m i n a l e x p l a n a t i o n , t h ee x p l a n a t i o no fc r i n l i n a ll a wf r o mp r o c u r a t o r i a t e sh a v e1 1 0b i n d i n g f o r c et oc o u r t s ；s e c o n d l y , i nt h em a i nb o d yo ft h ec r i m i n a le x p l a n a t i o n , t h e p r o e u r a t o r i a t e sb e l o n gt ot h ea p p e a li n s t i t u t i o n s w h i c hi s 砒t h eo p p o s i t i o np o s i t i o nt o t h ea c c u s e d p e r s o n ；t h e r e b y ，i t s e x e r c i s eo fc r i m i n a l e x p l a n a t i o nm a y b e d i s a a v a n t a g c o u st ot h ea c c u s e dp e r s o nt op r o t e c th i s h e rr i g h t s t h e n , it h i n kw ec a n e n t r u s tt h ej u d i c i a lo r g a n i z a t i o na n dt h ej u d i c i a lp e r s o n n e lt h es u i t a b l ej u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o nj u r i s d i c t i o nf o ra d d r e s s i n gt h ea b o v ep r o b l e m s b e c a u s e0 1 1 1 c o u n t r yi s v a s ti n t e r r i t o r y ，d i f f e r e n tp l a c e sm a yh a v ed i f f e r e n ts i t u a t i o n s ；t h e ni n f u l l c o n s i d e r a t i o no fa l lt h es i t u a t i o n s e n t r u s tt h ej u d i c i a lo r g a n i z a t i o nw i mc r i m i n a ll a w j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o np o w e rm a ys o l v et h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nl e g a lr u l ea n dt h e r e a l i s t i cc o n d i t i o n m o r e o v e r j u d g e sc o n n e c tt h ec r i m i n a ll a ws t a n d a r da n dt h e s p e c i f i cc a s e s ，n om a t t e rp e o p l ea d m i tt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o np o w e rt oj u d g e s ； i r 论我国刑法司法解释体制及其完善 o b j e c t i v e l y , t h e ya r ea c t u a l l ye x i s t e da n do c c u r r e d t h e r c f o r e ，a c c o r d i n gt ot h ep r e s e n t s i t u a t i o no f o u rc o u n t r y ，c r i m i n a l j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ns y s t e mn e e d st ob er e f o r m e di n s i n g l e - c o r em u l t i - l e v e ls y s t e m k e yw o r d s ：c r i m i n a ll a w j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ；c r i m i n a ll a w j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s y s t e m ；f l a wa n a l y s i s ；c o n s u m m a t e st h ed i s c u s s i o n i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：李彳参春日期：工。叮年月培日 学位论文版权使用授权书 。 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密四。 ( 请在以上相应方框内打“巾) 作者签名： 导师签名： 杏合春日期：胡年7 月1 31 3 日期：御年 月，尹日 硕士学位论文 第1 章导论 1 1 选题背景及其意义 在中国的法治化进程不断推进时，对社会生活的调控大多以法律为准绳，然 而事实表明，任何一部法律都不是完美无缺的，在复杂多变的现实生活面前，其 规定的不周延性，语言的多歧性和模糊性，社会生活的变革性和法律稳定性的矛 盾，这就使得法律解释的作用凸现了出来，而刑法作为一部门法，其关系到公民 的财产权利、人身权利甚至生命的生杀予夺，当刑法模棱两可的时候，人们就不 得不诉诸刑法解释，目前实践中大量存在的是最高人民法院和最高人民检察院所 作的刑法司法解释，并且其地位已经有明确的法律依据，但是理论界、实务界对 此持异议的人大有人在，而目前理论界关于刑法司法解释的研究还比较分散，一 些文章只是对于刑法司法解释的主体，刑法司法解释与罪刑法定原则的关系，刑 法司法解释的基本原则等一些问题作了零碎地探讨，对于刑法司法解释做系统化 研究的很少，本文希望通过对刑法司法解释的体制进行探讨，以求从整体上来解 决刑法司法解释在实践中所遇到的一些困难。 笔者认为对于本选题的研究具有理论意义与实践意义：首先，本文对刑法司 法解释的基本问题作了较为全面的概述，如刑法司法解释的定义、性质、解释的 方法、意义，对于基本问题的概念内涵有了一个明确地认识才能对刑法司法解释 在理论上与实践上所遇到的困难有一个正确地把握；其次，本文对我国现行司法 解释体制在实践中存在的一些问题进行了全面的列举，对现实具有重要的指导意 义；再次，针对目前刑法司法解释体制在实践中所面临的困惑，有针对性地提出 了解决措施，提出了完善我国刑法司法解释体制的构想，具有实践意义。 1 2 文献综述 无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具 体案件。因此，在某种意义上可以认为：法律本身的天然局限性就是司法解释的 根源。目前理论界关于刑法司法解释的研究还比较分散，一些文章只是对于刑法 司法解释的主体，刑法司法解释与罪刑法定原则的关系，刑法司法解释的基本原 则等一些问题作了零碎地探讨，对于刑法司法解释做系统化研究的很少，本文希 望通过对刑法司法解释的体制进行探讨，以求从整体上来解决刑法司法解释在实 践中所遇到的一些困难。 刑法司法解释就是司法机关在适用法律过程中对法律所作的解释，是法律解 论我国刑法司法解释体制及其完善 释的一个重要方面，它的重要性渐渐被各国学者所认识，虽然目前关于刑法司法 解释的文章也有一些，但是资源并不丰富，而且对其的研究也是杂乱无章，比较 零碎，笔者通过广泛搜集资料，对有关刑法司法解释的论文、文章及相关论著所 涉及的相关内容进行梳理归纳，从以下几个方面进行总结。 ( 一) 司法解释的概念界定 对刑法司法解释概念的认识不同，影响了对整个刑法司法解释体制的认识， 因此，对刑法司法解释概念的界定是刑法司法解释体制研究的一个事关全局的重 要问题。而对刑法司法解释的概念界定是以对司法解释概念的界定为基础的，目 前，学界关于司法解释的概念有较多的不同认识，归纳起来主要有以下几种观点： l 、司法解释是指国家司法机关所作的解释。( 苏惠渔主编：刑法学，中国政法 大学出版社，1 9 9 9 年版，第5 4 页) 。这是我国学界的通行观点。2 、司法解释是 指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件事项时，对有关法律规范 所作韵解释。( 张友渔主编：中国大百科全书，中国大百科全书出版社，1 9 8 4 年版，第8 1 页) 。3 、司法解释是指国家最高审判机关和最高检察机关在审判和检 察过程中应用法律的问题所作的、具有法律效力的说明。( 江平主编： 中国司法 大辞典，吉林人民出版社，1 9 9 1 年版，第6 页) 。4 、司法解释是指我国最高人 民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令 问题而对有关法律条文、概念、和术语所作的权威性阐释和说明。( 姚建宗：关 于司法解释的分析与思考，载现代法学1 9 9 2 年第3 期) 。5 、司法解释是指 法律授权的最高人民法院和最高人民检察院对审判工作和检察工作中具体应用法 律、法令的问题做出解释，以及“两高”以外的其他各级人民法院、专门人民法 院和各级检察院在具体审理案件过程中，由具体司法人员对一般法律规定适用于 具体案件所作的解释。( 郭华成著：法律解释比较研究，中国人民大学出版社 1 9 9 4 年版，第1 页) 。6 、司法解释是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权， 在法律实施过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。 ( 周道鸾主编：中华人民共和国最高人民法院司法解释全集，人民法院出版社 1 9 9 4 年版。第1 页) 。7 、司法解释是指司法机关或法官在适用法律过程中对各种 形式的法律渊源所作的解释。( 陈金钊著：法制及其意义，西北大学出版社1 9 9 4 年版，第1 0 5 页) 。8 、司法解释是指国家司法机关包括法院和检察院，在适用法 律过程中就具体应用法律的问题所作的解释。( 范健著：法理学，南京大学出版 社1 9 9 5 年版，第3 3 9 页) 。 ( 二) 刑法司法解释的价值 时至今日，现代法学业已达成了一个共识，即无论立法者多么充满理性和睿 智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言 文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。因 2 硕士学位论文 而刑法司法解释有着对立法漏洞的弥补作用，有助于提高司法效率及实现法律的 公正。周道鸾先生在为中华人民共和国最高人民法院司法解释全集所作的序 言中也曾谈到：司法解释“为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或 者修改的现行刑法、民法通则、继承法、婚姻法、经济合同法、商标法、海商法 以及三大诉讼法( 刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法) 等许多重要法律的一些 主要条款，都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶。”( 周道 鸾著：中华人民共和国司法解释全集，人民法院出版社，1 9 9 4 年版，第1 0 1 l 页。) ( - - ) 关于刑法司法解释体制的不同构建模式 我国目前采取的是二元一级的司法解释体制模式，对于这种模式，学界颇有 非议，提出了许多构想，主要有如下三种主张：一是建立一元多级的刑法司法解 释体制，建立这种解释体制在理论上收到两个观点的支持：第一，法官完全独立； 第二，解释法律是法院正当的与特有的职责。( 董啤司法解释论，中国政法大 学出版社，1 9 9 9 年版) 。二是建立二元二级的刑法司法解释模式，确立二级司法 解释体制就是最高审判机关、最高检察机关与省级审判机关、检察机关共同行使 刑法司法解释权，对于个案解释，则由具体行使审判权的法官和行使检察权的检 察官行使解释权，它没有级别的限制。( 苗生明著：定罪机制导论，中国方正出 版社，2 0 0 0 版) 。三是建立一元一级的刑法司法解释模式。该模式也即认为司法 解释只能由最高人民法院行使，公安部和最高人民检察院不应享有司法解释权。 ( 四) 刑法司法解释的主体 根据有关法律规定，刑法司法解释的主体为最高人民法院和最高人民检察院， 但实际上有诸多不具备刑法司法解释主体资格者参与刑法司法解释，理论上关于 刑法司法解释主体存在不同认识。有的学者认为刑法司法解释的主体只能限定为 最高人民法院，有的学者主张刑法司法解释的主体可以多元化，最高人民法院、 最高人民检察院，地方各级法院、以及法官个体都享有对刑法的解释权，有的学 者认为刑法司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院( 吴在存，关 于刑法司法解释若干问题的探讨，载司法实践) 。 ( 五) 法官个人解释的效力 法官个人司法解释权是指法官在定罪量刑中依据并运用法律的权利。对于法 官个人的司法解释权，在学界来说，也是仁者见仁，智者见智。有的学者认为法 官不能拥有任意解释法律的权力，要正确把握好立法解释权、司法解释权与法官 个人解释权的度( 虞浔， 对刑法解释权的理论探讨，载河南公安高等专科学 校学报，2 0 0 4 年第3 期) ，有的学者认为要充分赋予法官刑法解释的权力( 吕欣 孙红霞，罪刑法定视野中法官的刑法解释权，载政法论丛，2 0 0 5 年第1 期) 。 3 笙耋暑翌鎏要鎏璧要兰翌墨茎耋兰 1 3 本文的研究内容 现代法律的主体是成文法，而成文法的适用依赖于法律解释。在中国，制度 化的司法解释对法律的正确适用意义重大。而目前的二元一级刑法司法解释体制 与中国的现实国情存在许多矛盾的地方，甚至阻碍了刑法的正确适用，有鉴于此， 对于刑法司法解释体制的改革与完善更是迫在眉睫，笔者试图创建一种适合中国 国情的把规范性司法解释与具体案件适用解释相结合的刑法司法解释体制。本文 主要从四个部分来对此予以探讨，第一部分从刑法司法解释的基本概念入手，结 合我国司法解释的实际情况将司法解释的性质、特点予以准确定位，同时简单叙 述了刑法司法解释的变迁，刑法司法解释的意义，为后面刑法司法解释体制的分 析打下铺垫。第二部分对于我国刑法司法解释体制的基本要素构成予以分析，要 分析刑法司法解释体制的构成要素，首先得把司法解释体制的概念弄清楚，所谓 司法解释体制就是指司法解释权的授予范围及作为司法解释主题的解释权限及个 解释主体间的相互关系，主要内容包括：什么人或者什么机构拥有司法解释权， 权限的范围有多大，不同的解释主体之问是什么样的关系等等。本文主要从我国 刑法司法解释的主体，刑法司法解释的权限，刑法司法解释的对象，刑法司法解 释的方法四要素来予以分析。第三部分例举了现行刑法司法解释体制存在的一些 问题，如法检解释效力矛盾、法官适用水平低、解释形式混乱、解释角色错位、 解释效力不明确、解释缺乏必要监督等，这些弊端的存在主要是由于目前解释主 体的争议性大，法律决定论意识严重，缺乏应有的制约机制等原因的存在，对于 这些矛盾的存在，笔者从理论上予以了简单探讨。第四部分提出构建刑法司法解 释体制的具体方案及具体措施，提出在我国应该建立一元多级刑法司法解释体制， 建议取缔检察机关的刑法司法解释权，将规范性司法解释和法官个案适用解释相 结合，同时完善相关配套措施，比如，建立司法解释的备案审查制度，加强监督 机关的监督，加强普通民众的制作参与，总之，制度的改建会有一个脱胎换骨的 痛苦过程，但是我们强调的是公平、正义、效率一直都应该是我们法治社会所追 求的目标，是人类进行法律实践所应追求的目标。皮亚杰说：“客观性是作为一 种过程而不是作为一种状态开始的；客观性是通过逐步接近而困难地达到的。” u 1 为了实现法治秩序，我们必须坚持这一目标并达致这一目标。 4 硕士学位论文 第2 章刑法司法解释概述 2 1 司法解释的概念与特点 对于司法解释的认识，直接关系到对整个刑法司法解释体制的认识，可以说， 它是整个刑法司法解释体制理论大厦的基石，司法解释的概念是怎么样的? 它有 哪些特点? 它和立法解释有何不同? 这是我们弄清楚司法解释首先要弄明白的基 本问题，下面就对它展开来予以简单论述- o 2 1 1 司法解释的概念 目前，学界关于司法解释的概念有较多的不同认识，归纳起来主要有以下几 种观点： l 、司法解释是指国家司法机关所作的解释。【2 】这是我国学界的通行观点。 2 、司法解释是指立法机关授权司法机关将法律规范适用于具体案件事项时， 对有关法律规范所作的解释。【3 1 3 、司法解释是指国家最高审判机关和最高检察机关在审判和检察过程中应用 法律的问题所作的、具有法律效力的说明。【4 l 4 、司法解释是指我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法 实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念、和术语所作的权 威性阐释和说明。【5 】 5 、司法解释是指法律授权的最高人民法院和最高人民检察院对审判工作和检 察工作中具体应用法律、法令的问题做出解释，以及。两高”以外的其他各级人 民法院、专门人民法院和各级检察院在具体审理案件过程中，由具体司法人员对 一般法律规定适用于具体案件所作的解释。f 6 】 6 、司法解释是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在法律实施过程中， 对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。四 7 、司法解释是指司法机关或法官在适用法律过程中对各种形式的法律渊源所 作的解释。i 硼 8 、司法解释是指国家司法机关包括法院和检察院，在适用法律过程中就具体 应用法律的问题所作的解释。唧 本文作者认为，事实上，司法解释它不完全是一个静止的状态，包括司法解 释的形成、制定到公布，它都有一系列的动态的过程。在实践中，不可否认的是 还存在着另一种法律未明确授权的司法解释，即普通审判人员( 法官) 将一般法 律规定和法院规范解释适用于具体案件时所作的解释另外，在司法实践中，还 论我国刑法司法解释体制及其完善 存在着这样一种现象，由于人力、物力、财力的限制，最高司法机关往往把一部 分司法解释权下放给地方各级司法机关，由地方各级司法机关根据当地的实际情 况对刑法的一些条文予以解释，这些具体的解释对于各地方具有普遍适用的效力， 它属于一种规范性解释。因此，根据我国法律的规定以及实践中的各种做法，本 人更加赞同上述第5 种观点。即司法解释是指法律授权的最高人民法院和最高人 民检察院对审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的问题做出解释，以及“两 高”以外的其他各级人民法院、专门人民法院和各级检察院在具体审理案件过程 中，由具体司法人员对一般法律规定适用于具体案件所作的解释。 2 1 2 司法解释的特点 根据上述探讨过的司法解释的概念，本文作者认为按照解释方式和效力范围 的不同，可以将我国的司法解释分为规范性司法解释和个别性司法解释。规范性 司法解释是不针对具体案件的司法解释，但具有普遍的法律效力，它由最高司法 机关作出，各级司法机关都必须遵照执行，也被称为抽象司法解释或抽象解释。 规范性司法解释具有如下特点：第一，司法解释是包括最高法院在内的最高司法 机关在审理案件过程中，为适应复杂多变的社会生活和审判实践的需要，依据法 律赋予的职权，对现行的成文法所作的解释。第二，司法解释是“解释”而不是 立法。根据我国宪法规定，立法权由法定的立法机关行使，立法是纯粹的创制法 律，而法院是司法机关，行使的是审判权，其职权决定了它只能解释法律，而不 可以创制法律。解释法律应当有对象，也即有被解释的法律规范存在，应以法律 规范为基础，对其加以理解和说明。第三，司法解释一经公布，即具有普遍的司 法效力，对本案当事人及其与案件有关的人具有约束力。而个别性司法解释直接 面向个案，是针对个案在具体适用法律的过程中作出的解释，不具有普遍约束力， 只对当事入有效，亦称具体解释、法官解释或裁判解释。在西方国家，法律解释 即为这种个别性司法解释，其主体主要是法官和各级审判组织，其集中表现形式 就是法官的判决书，甚至有人认为当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。 u 0 j 在他们看来，法锋解释就是法官适用法律之解释，法律只有经过解释才能 被适用。在我国，这种个别性司法解释是长期被忽视的，以致形成了一种普遍的 误解：法官无权解释法律。从个别性司法解释的角度看，这种观念符不合事实， 也违背司法规律。事实上，法官无时无刻不在进行法律解释( 个别性司法解释) 。 “如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了法官的责任是当法律 运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”f l l 】 2 2 刑法司法解释的变迁 2 2 1 古代 6 硕士学位论文 在中国古代法制发展的历史中，同大陆法系一样，法律解释亦起源于对成文 法的注释。早在春秋战国时期，随着郑国执政予产铸刑书这第一部成文法的公布， 法律解释便应运而生。秦统一六国后，总结了春秋战国的立法经验，制定了秦律， 法律解释也随之得到发展。据现有的汉代历史资料考察，官方法律起源于秦，在 湖北云梦出土的秦简中的 法律答问是官方对秦律的某些条文、术语以及 律文意图作出的解释，该解释可以作为下级官吏办理法律事务的依据。汉武帝实 行“罢黜百家，独尊儒术”的政策，一些儒师学者竞相引经注律并应用于“断狱”。 三国两晋南北朝时期，魏晋的张斐、杜预对 秦史律律条进行注解。唐代唐高 宗批准的唐律疏议是由唐律条文和疏议两部分组成，这种律疏同文的立法方 法被后来的封建朝代所仿效。宋代在宋刑统律文之后大量的编敕与编例来弥 补宋刑统的不足。元代在大元通制颁布后又编成至元新格作为适用 新情况的律例。明代将大明律与闯刑条例合编，形成“律为正文，例为 附注”的体例。 综上，我国古代具有司法解释因素的法律解释，萌芽于春秋战国，始于秦代， 大成于唐代。在此期间，司法解释的随意性还比较强，具有最高解释权的主体是 当朝统治者皇帝，大部分解释是针对案例来解释说明法律规范的。 2 2 2 近代 近代，鸦片战争爆发后，我国陷入半殖民地半封建社会，英美俄德法等国组 织大批传教士来我国传教，使我国的法律文化受到严重的冲击与挑战，清政府政 权岌岌可危，为了维持危在旦夕的清政府，光绪二十八年下诏，以新政变法作为 自救的道路，经过几年的努力后，颁布了钦定宪法大纲、资政院院章、 重 大信条十九条、大清民律草案、 大清会典、大清现行刑律以及若干经济 法规。1 9 1 2 年，清政府倒台，中华民国政府成立，并颁布了中华民国临时约法， 首次以法律的形式确认了司法独立的原则，国民党政府颁布的中华民国宪法 规定了最高法院享有统一的法律、法令解释权，而且最高法院所作的司法解释和 公布的判例，对各级法院的审判也具有法律约束力。从这一历史阶段的特征来看 这一阶段里司法解释的特点是以法律的形式明确了司法解释的主体是最高审判机 构，但是由于社会长期处于动荡状态中，司法解释制度并没有得到真正贯彻执行 2 2 3 新中国建立以后 新中国成立以后所建立的司法解释体制与我国现行的刑法司法解释体制是紧 密衔接的，它决定着我国现行司法解释制度的特征具有了历史必然性。自1 9 4 9 年 到1 9 7 8 年的2 0 年间，由于我国处在百业待兴的建国初期，再加上政治运动的频繁， 立法工作始终处于停滞状态，“在很多方面无基本法律和基本无法律可供适用， 7 论我国刑法司法解释体制及其完善 因而这一时期司法解释的特征在内容上表现为以解释政策为主和解释政策与创制 法律并行。”0 2 1 1 9 7 8 年以后，国家高度重视立法，但又因为采用“宜粗不宜细”， “先制定，后修改”的策略，使得立法从其制定时起就具有租陋，滞后有时又超 前于社会发展等不足之处。【l3 】使得刑法司法解释在实质上成为刑事立法的一种替 代形式，最高司法机关在刑事领域担纲了救世主的角色，代替立法机关行使刑事 立法权以弥补立法不足。这本是当时特定历史条件下的权宜之计，但经过长期的 实践发展，却最终演变成了最高司法机关的一种行为惯性和权力倾向，而且这种 影响一直延续至今。 2 3 刑法司法解释的意义 2 3 1 对立法漏洞的弥补作用 法律漏洞的产生主要有以下几个方面原因：一是法律语言具有不确定性，它 不能达到像符号语言那样的精确度。作为成文法载体的语言文字本身就具有有限 性、模糊性和多义性的特点，而语言文字在不同的语境下又有不同的含义，这样 容易形成法律文义上的漏洞；二是立法者对所涉案型未予考虑到或考虑得不够周 详。社会是纷繁复杂的，而立法者的精力是有限的，在纷繁复杂的社会制度下立 法者不可能对于社会中每类案件都能有所预见，即使有所预见，但因为人类思维 的局限性，也不一定能对案件的具体情况考虑的很周全，因此，在制定法律时， 一定的疏忽是在所难免：三是社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断 的发生变化，而制定法最大的特征就是具有稳定性，法律的制定修改永远也跟不 上社会的更新变化，导致原有法律规定与现实情况不相适应，从而出现法律漏洞； 三是立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界在探 讨中来逐步完成。 这样一些刑法规范固有的缺陷，长期以来，我国都是通过刑法司法解释来对 于以上一些法律漏洞予以补充、修正，起着显著的作用。例如，从法律用语欠精 确、用词欠明确的实例来看，我国刑法第2 6 7 条第2 款规定，4 携带凶器抢夺的， 按照抢劫罪定罪处罚。”但是，对这里的“凶器”该作何理解呢? 从司法实践看， 枪支、弹药、爆炸物、刀具、铁器、砖头、木棍、绳子、钉子，甚至布条都可以 成为犯罪的凶器。但是，如果把这些物品都归属于该条规定的“凶器”，则有可 能造成轻罪重罚，不符合刑罚本意。因此，从本条文的立法目的出发，扩大抢夺 罪转化为抢劫罪的范围，应当是既要严惩性质极其严重的抢夺行为，又要避免在 抢夺罪上适用死刑，故司法解释在这把“凶器”理解为枪支、弹药、爆炸物、管 制刀具以及为抢劫而携带的木棍、铁棍等物品，不包括日常随身携带的生活用品 和不是以抢劫为目的的工作上的用具。 3 2 3 2 为立法提供条件和经验 一方面，我国司法解释在司法过程中可以直接被引用，具有法律效力。另一 方面又为未来制定法律提供可资借鉴的作用。例如合同法就吸收了司法解释 的许多内容，同时合同法制定后，相关的一些司法解释便被废除。周道鸾先 生在为中华人民共和国最高人民法院司法解释全集所作的序言中也曾谈到： 司法解释“为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的现行刑 法、民法通则、继承法、婚姻法、经济合同法、商标法、海商法以及三大诉讼法、 ( 刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法) 等许多重要法律的一些主要条款，都是 长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶。”【7 】 2 3 3 有助于实现法律的公正性 成文法体系的繁琐化，给普法、司法适用带来麻烦。首先，法律的制定就需 要一个过程，需要经过提出草案，讨论，审议，通过等一系列程序。通过之后还 得经过立法的公布后才对广大公众予以适用，使得法律的适用永远也赶不上社会 复杂多变的新情况，导致降低了司法适用的效率。刑法司法解释能针对司法实践 中所出现的各种可能的新型情况对法律予以适当的解释，使法律的适用符合实际 情况，确保了刑事司法的公正性。另外，罪刑法定原则的内在要求决定了法律解 释应当在立法所设定的范围内进行，应体现立法者设定法律时所希望达到的效果， 遵从立法原意。但由于情势变更，当初设定法律的社会条件可能发生变化，导致 机械地遵守立法原意与现阶段的公平正义有悖。刑法司法解释就是最高人民法院 与最高人民检察院针对审判、检察工作中具体应用法律的问题进行的司法解释，、 一定程度上较好的解决了此类问题，确保了刑法司法的公平与正义。 9 论我国刑法司法解释体制及其完善 第3 章我国刑法司法解释体制的要素构成 3 1 刑法司法解释体制的概念 刑法司法解释体制是刑法司法解释制度中最重要和最核心的问题，刑法司法 解释的一切问题都是与此相关的，因此对于它的探讨是本文的重心所在。要弄清 楚刑法司法解释体制脉络，最基础的工作就是要把刑法司法解释体制的概念把握 准确，“司法解释体制是指司法解释权的授予范围及作为司法解释主题的解释权限 及个解释主体间的相互关系”1 1 4 主要内容包括：什么人或者什么机构拥有司法解释权，权限的范围有多大， 不同的解释主体之间是什么样的关系等等。从世界各国司法解释的规定和实际情 况来看，目前主要有两种司法解释体制：一元多级司法解释体制和二元一级司法 解释体制。【i 副所谓一元多级司法解释体制，是指司法解释权专属于法院且各级法 院均可进行司法解释的一种司法解释体制；二元一级司法解释体制，是指司法解 释权由最高法院和最高检察院分别行使，共同作为司法解释的主体，但其下级司 法机关并不享有解释权的一种司法解释体制。两种司法解释体制的不同之处在于： ( 1 ) 一元多级司法解释体制中，法院是司法解释的唯一合法主体；而两元多级司 法解释体制中，法院和检察院共享司法解释权；( 2 ) 一元多级司法解释体制中， 行使司法权的各级法院都有解释权；而二元一级司法解释体制中，只有最高司法 机关才有解释权；( 3 ) 一元多级司法解释体制中，只有最高司法机关才有违宪审 查权，普通法院不能对法律法规进行违宪审查；而二元一级司法解释体制中，最 高司法机关没有违宪审查权，对法律法规的违宪审查只能由制定法律的立法机关 自己行使：( 4 ) 由于一元多级司法解释体制的主体，除最高法院以外，大量的是 具体适用法律审理案件的其它各级法院，因而其作出的司法解释具有具体、针对 性强的特点；而二元多级司法解释体制由于将司法解释严格归属于最高司法机关， 致使这种体制下的司法解释具有抽象性、原则性的特点。【1 2 】 3 2 刑法司法解释体制的基本要素 3 2 1 解释主体 在以法官为核心的英美法系，法官是当然的解释法律的主体，尽管在他们的 法律里可能找不到一个司法解释或法官释法的字眼，但这似乎成了一个不言自明 的事情。1 2 1 在大陆法系，尽管曾出现过否认法官对法律的解释权，但最终还是通 过上诉法庭的设立或最高上诉法院的设立承认了法官解释法律的效力。 1 0 ，硕士学位论文 在我国，行使司法解释权的并非法官个人而是一个群体。新中国建立以后， 最高人民法院就开始以法院的名义发布司法解释性质的文件，在1 9 8 1 年以后，最 高人民检察院也成为司法解释的主体。在发布司法解释的程序上，二者所采用的 模式基本相同。以最高人民法院为例，司法解释需经过起草、讨论两个主要环节 在司法解释的制定过程中该解释的草案也并非出自某法官个人而是“业务审判部 门”。由此可以看出我国司法解释的主体具有强烈的集体性，司法解释的制定不是 由确定的某法官作出而是由一个“无面目的法官”所作出的，这是我国司法解释 主体的特别之处。之所以形成这种特点与我国的司法体制有关，因为依照宪法的 规定，在我国行使国家权力的是集体而非个人。 此外，根据我国法律的明确规定，在我国享有明确的法定的刑法司法解释权 的机关只有最高人民法院与最高人民检察院，但在实际操作中，我国刑法，司法 解释主体呈现多元化、多极化格局。翻翻这些年来司法机关所作的司法解释，我 们不难发现，在司法解释中有最高人民法院单独发布的、有最高人民检察院单独 发布的、有两高联合发布的、有两高联合公安部等行政部门发布的，甚至还有全 国人大常委会法制工作委员会与两高及公安部、国家安全部、司法部联合发布的 司法解释，例如1 9 9 8 年1 月关于刑事诉讼法事实中若干问题的规定。对于司 法解释主体的级别问题虽然在1 9 8 1 年决议中明确地规定为最高级别的司法机关， 但同样现实情况也比较复杂，主要是存在地方司法机关发布司法解释性质文件的 现象。其中两种情况是比较常见的，一是经最高人民法院授权，地方法院根据本 地方实际情况制定有关规定。如最高人民法院联合公安部于1 9 9 8 年3 月发布的关 于盗窃罪数额认定标准问题的规定，在该文件中规定了对盗窃罪数额认定的标 准，另外还特别规定“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安 厅( 局) ，可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度 内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪数额较大数额巨大数额特别巨大 的具体数额标准，并分别报最高人民法院、最高人民检察院、公安部备案。”也就 是说根据这份司法解释，地方高级法院和省级检察院有权对盗窃罪的认定标准作 出适应本地区实际情况的规定。二是在没有经过最高人民法院特别授权但司法活 动又特别需要的情况下，地方法院以“意见”等方式发布带有司法解释性质的文 件。 3 2 2 解释权限 在立法权与司法权分离的体制下，司法机关行使刑法解释权时，就要分清解 释与立法的概念。在立法中，立法者与法律之间是一种创制与被创制、规定与被 规定的关系，即使立法中各种明显的解释现象，其目的也在于欲对对象注入、限 定或选定某种含义。因此，在这种关系中，立法者处于比较自由的状态，只需在 论我国刑法司法解释体制及其完善 法律的位阶关系中满足“不抵触”的要求。 1 6 1 但在司法解释中，解释者对法律文本 的关系应该成为一种服从与被服从、描述与被描述的关系，它应该尊重作为解释 对象的法律权威，受解释对象的制约，负有忠实解释法律对象的责任。d t i 法律解 释是对法律本身包括的内容、意义的解释，不是新规范的创设与补充。刑法司法 解释要在刑法规定的范围内进行，刑法司法解释不应该突破刑法的规定。“两高” 的司法解释理应根据各自在刑事案件的审判和检察工作中遇到的问题进行解释， 而不是在刑法规定的