（国际法学专业论文）论提单的法律适用.pdf

摘要 提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据，它在远洋运输和国际 贸易中都发挥着重要作用。同时，提单也是海商法学术界中争议最多的一个法律概念。 与租船货运合同不同，提单由于其当事人并不处于同等地位，因而受到了国际公约和 各国立法的干预。各国内国法关于提单的法律规定也有诸多不同，而提单主要适用于 远洋运输，其签发、转让往往在不同国家进行，必然涉及不同国家的法律，这样在发 生提单纠纷时，不可避免会引起准据法的确定等法律适用问题。因此，适用法律变得 十分复杂。围绕提单可能发生的纠纷主要是关于提单行为的合法性、提单的法律效力、 提单当事人行为能力及识别等几个方面。 本文对提单法律适用问题主要从四个方面加以研究。 关于提单法律行为的法律适用。本文首先从一般法律行为的法律适用入手，分析 提单法律行为的特殊性，提出应按照“场所支配行为”原则，适用行为地法。 关于提单债权效力的法律适用。我们通常所说的提单的准据法多指的是提单债权 关系的准据法。这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外， 关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法也多集中在提单的债权制度方面。本文 首先分析了提单债权效力的特征，明确了其独立性。接着对提单债权效力的诸派理论 学说进行了评述，指出提单的债权关系实质上是一种证券关系，可适用证券上指定的 法律，即提单上的法律适用条款。 关于提单物权效力的法律适用。从物权角度看，提单只能证明提单持有人对货物 的占有，提单是货物的拟制，而不是货物所有权的拟制。联系海运实务的实践，提单 物权效力准据法应以“物之所在地法”的原则来确定，在物权行为发生地无法确认时， 可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连结点确定货物物权效力的 准据法。 关于提单当事人识别的法律适用。提单中的当事人关系较其他合同更为复杂，再 加上各国立法对承运人、提单持有人、托运人等概念的界定颇不一致，因此，究竟适 用哪国立法来确定提单的当事人就成为一个尤为特殊的问题。本文分析了理论上确定 当事人识别的准据法的困难，目前实践中尚无明确的判决。 关于无单放货诉讼案的法律适用。鉴于近年来无单放货案件在我国司法实践中日 益增多的状况，首先对无单放货的性质的三种学说进行了分析，接着提出应该对不同 的情况进行不同的定性，从而决定法律适用问题。 最后，提出应该参照票据法，制订约束提单各方面问题的各国统一适用的国际公 约来解决提单法律冲突。 关键词：提单，法律适用，准据法，法律冲突 o nt h e a p p l i c a t i o no fl a w o fb i l a b s t r a c t b i l lo fl a d i n gi sad o c u m e n ti s s u e db yt h ec a r r i e rt ot h es h i p p e ri nt h e c o u r s eo fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a i tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei no v e r s e a s t r a n s p o r t a t i o na n di n t e r n a t i o n a lt r a d e i ti sa l s oal e g a lc o n c e p tt h a tc a u s e s t h em o s to ft h ed i s p u t e si nm a r i t i m ea c a d e m i a d i f f e r e n tf r o mt h ec h ar t e r p a r t y , t h ep a r t i e s t oab ，ld on o ts t a n do nt h ee q u a ls t a t u s d i f f e r e n t i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dd i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n tp r o v i s i o n so ni t s o ，t h ea p p l i c a t i o no fl a wo fb li sv e r yc o m p l e x t h ed i s s e n s i o n si nr e s p e c t o fb lm o s t l yr e l a t e dt ot h eo s t e n s i b l et i t l eo fb l ，t h es u b s t a n t i v et i t l eo fb l ， a n dt h e l e g a lc o n d u c t o fb l t h ea r t i c l et r i e st om a k ear e s e a r c ho nf o u ra s p e c t sf o rt h ea p p l i c a t i o no f l a w o f b l o nt h ea p p l i c a t i o no fl a wo ft h el e g a lc o n d u c to fb l t h ea r t i c l es t a r t e d w i t ht h ea p p l i c a t i o no fl a wo fg e n e r a ll e g a lc o n d u c t ，a n dt h e na n a l y z e dt h e p a r t i c u l a r i t yo ft h el e g a lc o n d u c t o f 日口l a n dp u tf o r w a r dt h a ti ts h o u l da p p l yt h e e xl o c ia c t u s a c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo fl o c u sf e g la c t u m o nt h ea p p l i c a t i o no fl a wo ft h eo s t e n s i b l et i t l eo fb l = t h e a p p l i c a b l el a w o ft h eb ，lw eu s u a l l yt a l k e da b o u tm e a n st h a to ft h eo s t e n s i b l et i t l eo fb i l t h i si sb e c a u s em o s to ft h ei s s u e sc o n t e n t r a t eo nt h eo s t e n s i b l et i t l eo fb ，l b e s i d e s t h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o no fb ，la n dt h el e g i s l a t i o no fb li nm a n y c o u n t r i e sa r ea l s of o c u so ni t so s t e n s i b l et i t l e t h i sa r t i c l ef i r s t l ya n a l y z e dt h e c h a r a c t e r i s t i co fi t so s t e n s i b l et i t l e 。a n dd e f i n i t i z e di t s i n d e p e n d e n c y t h e n ， t h ea r t i c l em a d ec o m m e n t so nt h et h e o r i e so fi t so s t e n s i b l et i t l e ，a n d p u t f o r w a r dt h a tt h eo s t e n s i b l et i t l eo fb li sar e l a t i o no fs e c u r i t y t h e r e ，t h e a p p l i c a b l eo fl a ws h o u l db et h el a wa p p o i n t e do nt h es e c u r i t y ，t h a ti s t h e c l a u s eo fa p p l i c a t i o no fl a wo nt h eb l o nt h ea p p l i c a t i o no fl a wo ft h es u b s t a n t i v et i t l eo fb ，l ：t h eb lo n l y p r o v e s t h eo c c u p a t i o no ft h e g o o d sb y t h eh o l d e r t h u s ，t h ea p p l i c a b l el a wo f b ls h o u l db el e xr e ，s i t a e w h e r e a st h el o c a t i o nc a n n o tb ed e f i n i t e ，t h e a p p l i c a b l el a wc a nb em a d e c e r t a i nb ys u c hp o i n to fc o n t r a c ta st h el o c a t i o no f d e l i v e r yo fg o o d so rt h el o c a t i o no ft h ed e t a i n i n go ft h eg o o d s o nt h ea p p l i c a t i o no fl a wo ft h er e c o g n i t i o no ft h ep a r t i e s = t h e p a r t i e st o t h eb la r em o r ec o m p l e xt h a nt h a to fo t h e rc o n t r a c t s i n a d d i t i o n ，t h e c o n c e p t so f “c a r r i e r “h o l d e r ”a n d “s h i p p e r a r ed i f f e r e n ti nd i f f e r e n tl e g i s l a t i o n t h ea p p l i c a b l el a wo ft h er e c o g n i t i o ni sap a r t i c u l a r p r o b l e m t h ea r t i c l e a n a l y s e st h ed i f f i c u l t i e si nd e c i d i n gt h ea p p l i c a b l el a w o ft h e r e c o g n i t i o no ft h e p a r t i e si nt h e o r y b e s i d e s ，t h e r ea r en od e f i n i t ec a s e s i np r a c t i c e o nt h ea p p l i c a t i o no fl a wo ft h ec a s e so fd e l i v e r yo ft h e g o o d s w i t h o u tt h e o r i g i n a lb l ：f i r s t l y , t h ea r t i c l ea n a l y z e d t h et h r e et h e o r yo ft h ec h a r a c t e r i s t i co f d e l i v e r yo fg o o dw i t h o u to r i g i n a lb l ，a n dt h e nb r o u g h tf o r w a r dt h a tw es h o u l d d e c i d et h ea p p l i c a b l el a wi na c c o r d a n c ew i t hd i f f e r e n tc a s e s 1 nt h ee n d a b o u tt h es o l u t i o no ft h ec o n f l i c to fi a w so fb l w es h o u l d m a k ea ni n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o nt h a tc a nb i n da l it h ea s p e c t so ft h eb l z h o u y i n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e d b y p r o f 一上垃g j u n k e y w o r d s ：b l ，a p p l i c a t i o no fl a w , a p p l i c a b l el a w , c o n f l i c to fl a w s 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： j 虱丝 日期：壁! 垒! ：! f 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部或 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：虱丝导师签名：日期：塑垒i ：! 壁 刖若 提单是海上货物运输中最重要的单证。与租船货运合同不同，提单由于其当事人 并不处于同等地位，因而受到了国际公约和各国立法的干预。如今海牙规则、维 斯比规则、汉堡规则业已分别在各国生效适用。其中海牙规则有8 8 国签署，已 在8 4 个国家和地区生效 威斯比规则有3 5 国签署，在2 1 个国家生效；而汉堡规则 有4 2 国签署，目前已在2 1 国生效。各国有的直接采纳作为内国法适用；有的稍作改 动后颁行：有的则作较大删改或保留后实施；也有一概不批准采纳上述任何公约者。 各国内国法关于提单的法律规定也有诸多不同，而提单主要适用于远洋运输，其签发、 转让往往在不同国家进行，必然涉及不同国家的法律。这样，在发生提单纠纷时，不 可避免会引起准据法的确定等法律适用问题。因此，适用法律变得十分复杂，有关提 单的法律适用有其独立的研究意义，其重要性怎么强调也不为过。 围绕提单可能发生的纠纷主要是关于提单行为的合法性、提单的法律效力、提单 当事人行为能力及识别等几个方面，而解决这些纠纷时，提单签发地的法律、当事人 所在地的法律、货物交付地的法律、提单项下货物所在地的法律等常常被涉及。 提单行为、提单法律效力、提单当事人是不同的方面，应根据不同的国际私法原 则确定准据法。故提单的法律适用主要分为四个方面：提单法律行为的法律适用、提 单债权效力的法律适用、提单物权效力的法律适用以及提单当事人识别的法律适用。 第一章提单法律行为的法律适用 第一节提单法律行为概述 法律行为，即民事法律行为，是指民事主体设立、变更或终止民事权利义务为目 的，以意思表示为要素的一种法律事实。o 提单的法律行为主要包括提单的签发、转 让和注销。 在国际私法上，法律行为是产生各种国际私法关系的一个基本要素，也是引起国 际私法关系变动的最典型的法律事实。而事实上，国际私法上的其它具体事项的法律 适用，也莫不是法律行为法律适用的具体化和延伸。可以说，法律行为的法律适用是 国际私法上冲突法部分的基本问题，或者说是一般原则性的问题。因此，提单法律 行为的法律适用成为研究提单其他方面法律适用的出发点和基础。 第二节提单法律行为的法律适用 法律行为的成立及生效通常具备实质和形式两方面的要件。所谓实质要件主要包 括当事人、标的和意思表示三方面，具体说来，则指当事人须有相应的行为能力；须 意思表示真实；标的须合法；标的须可能和确定。所谓形式要件，则指法律行为须符 合一定的方式，如书面形式、口头形式等。有时，甚至还要求符合特定的形式，如登 记、公证等。所以，一般的法律行为的准据法按照实质要件和形式要件分别确定。实 质要件通常是依国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系的规范的不同特 定分别确定。 法律行为实质要件准据法的确定没有统一的规则可言，其确定是适用 各类法律关系自身的结果。形式要件则主要适用行为地法。这是确定法律行为准据法 。梁彗星民法总论北京：法律出版社，1 9 9 6 1 5 2 1 5 3 。韩德培主编国际私法新论武汉：武汉大学 | j 版社，1 9 9 7 2 4 3 。韩德培主编国际私法新论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 7 2 4 5 2 的一般原则。 但是，某些特殊类型的法律行为方式并不受上述一般原则的约束。如关于票据行 为的方式，通常只能适用行为地法。我国票据法第9 8 条规定：“汇票、本票出 票时的记载事项，适用出票地的法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经 当事人协议，也可以适用付款地法律。”第9 9 条规定：“票据的背书、承兑、付款和 保证行为，适用行为地法。”可见，我国票据法在票据行为的法律适用上，没有 明确区分票据行为的形式有效性与实质效力，而是统一规定了应适用的法律。很明显， 我国的规定与包括“日内瓦公约”在内的一些国际公约以及许多国家的国内法的同类 规定基本上是一致的，即都采用了“场所支配行为”的传统国际私法原则。 我国现有法律对提单法律行为的法律适用没有规定。但鉴于提单与票据在性质上 有相同处，票据法律已有三百多年的发展史，各国法律及国际公约对此有详尽的规定， 判例法也有细致的阐释。提单法的编纂是零碎的，各国对提单行为的准据法均未作具 体规定。因此，一般自然就类推适用较为充分发展的票据法律，故可参照票据法的规 定确定提单行为所应适用的准据法。 以提单的签发为例，假如一批货物从a 国运到b 国，提单在a 国签发。a 国法 律规定法人的签名可用盖章来代替，而b 国法律规定法人签名必须是法人代表手签。 这样在a 国签发的提单如果只是盖了承运人公司的印章，按a 国法律是有效的，但 在b 国交货时，当事人却可能主张提单签发无效，承运人不负责任。根据“场所支 配行为”原则，提单签发地的法律决定提单签发中的各项问题，包括提单签发的时间、 地点、签发人、提单记载内容和形式的合法性等。这样在上案中，法院如果适用“法 律行为的效力依行为地法确定”的原则，则应判a 国法律签发的提单有效。 依据同一原则，提单转让的有效性应由转让发生地法律确定，提单注销的方法则 由注销地法律确定。提单转让的有效性主要是指提单是否可以转让，依什么规则转让。 我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名 提单可以背书转让。如果韩国商人想通过背书把一份记名提单转让给我国商人，就一 定要保证转让行为发生在韩国或与其有同样规定的国家，否则转让就可能被视为无 效。 提单注销地法律一般即为交货地法律。在一个英国判例中，承运人无单放货，但 。张伯仲主编国际私法学北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 1 6 6 主张这是符合交货港法律的。法院判决这项法律不存在，如果交货港的确是存在这样 的法律的话，显然承运入就不必负责了。固 本世纪3 0 年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，基于尽量 使法律行为有效成立的基本政策，普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。表现在法 律行为方式的适用上，则是对冲突规范进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性 的立法趋势。如选择实质要件的准据法、行为她法、属人法、法院地法和法律关系成 立地法等。1 9 4 6 年希腊民法典第l l 条就规定：“法律行为的方式如果符合决 定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。 同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何 国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重 要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。 比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为如果符合提单债权法律关系 的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法 院地法，皆认为有效”。 。郭璃提单法律制度研究北京：北京大学出版社。t 9 9 7 1 2 8 1 2 9 。韩德培主编国际私法新论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 7 2 4 6 2 4 7 4 第二章提单债权效力的法律适用 第一节提单债权效力概述 一、提单债权效力定义 提单债权效力指提单持有人和承运人之间基于提单而产生的直接的权利义务关 系，即提单作为法定合同凭证既体现了一种交货请求权，成为持有人要求承运人履行 交付货物行为的书面凭证，又体现了一种因该债权未能正当实现丽产生的诉权。 二、提单债权关系的特征 众所周知，承托双方签订货物运输合同是基于双方当事人的自然合意，但提单债 权关系却不然，提单持有人和承运人债权债务的确立不仅需考虑提单持有人对承运人 诉权之便利，而且需考虑提单善意受让人信赖提单记载之利益以及提单流通的需要 性。因此，提单债权效力有其自身特点： 1 、提单债权效力并非提单持有人和承运人之间合意之产物。依照债权相对性原 则( 英美法称之为“合同相互关系原则”d o c t r i n eo f p n v i t yo f c o n t r a c t ) ，运输合同只 对承、托双方有约束力，即只有承、托双方能够行使合同权利并依据合同起诉或被诉， 收货人( 提单持有人) 无权主张其债上权利。但是为了恰当地保护承运人和提单持有 人的权利，避免不必要的纠纷以保障货物的正常流通，法律赋予提单持有人享有交货 请求权，并且当出现货损货差或其他不正常货物交付情形时，提单持有人对承运人享 有诉权。这一特征使得提单债权效力有别于其它合同之债。英国于1 8 5 5 年提单法 中率先赋予提单持有人诉权，但因该诉权的取得以货物所有权与提单同时转让为条 件，所以被1 9 9 2 年的海上货物运输法所取代。后者取消了有关所有权对诉权取 得的限制。瑞典海商法第1 6 0 条规定：“就与收货人的关系而言，在货物运输与 交付条件依提单规定。除非提单条款上有特别约定，与提单有关的货物运输合同的条 款不得对抗收货人。”我国台湾地区在其民法中规定，提单签发后，运送人与提单持 有人之间关于运送事项依提单之记载。我国海商法第7 8 条中也明确规定；“承运 人同收货人或提单持有人之间的权利义务关系，依提单的规定确定。”该规定构成提 单持有人向承运人主张权利的依据。从本质上说，提单表彰了在承运人和提单持有人 之间关于交货和提货的债权债务关系，运输合同以外的第三方如果想对承运人行使提 货请求权，必须以提单来证明他凭对提单的持有享有对承运人的债权请求权。 2 、提单持有人根据提单承担义务的同时，享有相对独立的提单权利。这种独立 性主要体现在如下几个方面：( 1 ) 这种提单权利是固定性的权利。提单权利的固定性 是指提单权利的内容从承运人签发提单并交付托运人时起，提单权利就应依据提单所 记载的文义性为准。托运人以外的提单持有人原则上不受承托双方货物运输合同的制 约。提单一经签发，不论提单是否与承托双方所签运输合同有出入，托运人以外的提 单持有人和承运人之间的权利义务关系当以提单中所规定而成立，不应受原始运输合 同所左右。即便提单持有人为善意第三方，该第三方也按提单规定取得提单权利，承 运人不能以其与提单持有人前手之间的抗辩对抗提单持有人，换言之，无论承、托双 方之间因何种缘由发生纷争，也无论这种纷争是否影响原始货运合同的合理性、合法 性，善意第三方对提单权利的享有均不受影响。从另一个角度来看，承运人基于提单 产生的交货义务只有一个义务客体，即提单持有人，其它任何权利人对于提单项下货 物的权利主张均因提单的这债权效力归于无效。( 2 ) 提单持有人无需通知承运人即 有权自行处分提单，转让提单项下的权利和义务。通常，各国民法中都规定债权让与 的生效以让与人或受让人通知债务人为前提，面债务让与的生效则往往以债权人同意 为要件。而伴随提单转让带来的交货请求权或运杂费支付义务的让与均不以承运人是 否知晓为生效要件，只是随着提单的转让而转让。故提单持有人对于提单项下权利义 务的转让有别于其它债权债务的让与，有其自身特殊性。( 3 ) 提示提单是主张提单权 利的先决条件。只有提示提单，提单持有人才可以向承运人主张货物交付权，或者当 出现货损货差等非正常的货物交付情形时享有诉权。从承运人的角度来看也无二致， 即只有当提单持有人提示提单，承运人方可交付货物并要求提单持有人履行支付义 务，否则提单持有人若只享有提单权利但不主张货物交付权，承运人亦无权强制其履 6 行支付运费等义务，这一特点使提单债权效力有别于一般双务合同。 3 、提单债权是单一性的权利。提单债权的单一性是就同一提单来说，不可能同 时存在两个以上的提单权利。也就是说，提单权利的内容，从提单签发以后，其提单 权利的行使原则上应为单一不可分割。提单权利的单一性可以包括两个方面的内容， 一是一单一主，即一张提单或一套正本提单，只能有一个持有人，这里所说的一个持 有人，可以是一个人，也可以是共同共有人或按份共有人，总之是个所有权人：二 是同一提单上的权利不可分割，不可能一方享有该提单项下货物的所有权，而另一方 仅享有货物索赔权。 第二节提单债权效力诸派理论学说及评析 尽管提单债权关系的存在已经有一定的历史，各国也相应出台了有关提单债权效 力的法规，但对于这种独特债权关系的基本性质仍未有统一的定论，诸派理论各执一 词，均试图从某个特定视角对此问题加以阐述和论证，其中主要的理论观点有如下几 种： 一、运输合同说 此派理论认为提单债权关系源于原始货物运输合同，故提单债权效力所体现的是 一种合同关系，这种合同关系因代理法的适用或合同的让与而使提单持有人成为该合 同项下权利义务的受让人，这种观点具体又分为以下三种学说： 1 、代理说 持代理说者认为托运人是收货人即提单持有人的代理人，其职责是为收货人与承 运人订立海上货物运输合同。 有人引用记名提单情况作为这种代理说的典型代表，即在记名提单情况下，托运 人代理被记名人，运输合同之效力由被记名人承担，这样完全符合代理说之理论基点。 但是，如果我们仔细推敲一下，就会发现这种例证站不住脚，原因很简单： 。c h r i s c a s h m o r e p a r t i e s t o a c o n t r a c to f c a r r i a g e l l p , 1 9 9 0 ( 1 ) 任何一项理论证明中，都不可能用某个特殊性的事物来证明其它事物的普 遍性，而记名提单即是提单中一特例，不具普遍性和通常性。 ( 2 ) 代理关系的确定有两个要件：一是代理人所为应有被代理人的授权并且应 代表被代理人的真实意图而行事，但事实上，托运人可以指示承运人将途中的货物任 意更改交货地点和交货对象而无须通知被记名人，更谈不上凭被代理人的意思行事。 ( 3 ) 当原始运输合同与提单记载内容不同时，这种学说针对为何只能凭提单记 载内容而不能凭原始运输合同记载内容来规范承运人和提单持有人之间的关系没有 一个合理的解释。这种说法盛行于国际贸易的初级阶段。 2 、合同让与说 所谓合同让与说是指合同之债内容不变而债之主体发生了变更，提单的背书转让 并不改变提单内容本身，而只是将托运人原来所处的海上货运主体地位让与给合法提 单持有人，即提单债权关系通过让与发生了变化。英国1 8 5 5 年提单法和1 9 9 2 年海上货物运输法均以合同让与方式赋予提单持有入享有对承运人的诉权。其中， 1 9 9 2 年海上货物运输法规定提单合法持有人、海运单收货人、交货单收货人受 让合同下的权利义务，就如同他们原本就是合同一方。在我国一些海商法教程中也将 提单债权性质归于此学说，例如，有教科书提及“收货人不是海上货物运输合同的当 事人，但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的债权债务关系 发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单赋予托运人的义务。可 见，提单的转让使提单所证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利义务发 生转移，属于合同当事入变更的一种情况。” 对于这种学说，尽管国内外既有立法，又有许多理论主张者，但是笔者认为该学 说存在着如下缺陷和矛盾： ( 1 ) 通常，各国立法规定合同一方当事人将合同的权利、义务全部或部分转让 给第三方时，应当取得另一方的同意，而“合同让与说”对于提单债权关系未经通知 债权人即可进行让与不能作出合理的解释。 ( 2 ) 如果提单持有人受让了提单证明的合同下的权利义务，按道理也就等于其 完全享有了托运人在运输合同下对承运人的权利义务，但事实却是让与的合同有别于 承、托双方的原始运输合同，即决定提单债权关系的是提单记载本身而非原始运输合 。司玉琢新编海商法学北京：人民交通出版社，1 9 9 1 1 5 8 同，这就很难说提单持有人是受让了原始运输合同。 ( 3 ) 对于银行来说，它往往只关注所持提单的可担保性，而无意成为运输合同 当事一方，但是事与愿违，“合同让与说”使他不得不成为合同一方。 ( 4 ) 从承运人的角度来看，由于合同让与后托运人不再是运输合同一方当事人， 托运人也就不可能再承担原运输合同项下的义务，这是承运人所不能接受的。 因此，尽管1 8 5 5 年提单法和1 9 9 2 年海上货物运输法的规定在一定程度 上解决了提单持有人的诉权，但是随之也不可避免地产生了其他矛盾和问题。 3 、第三方受益说 持这种学说的人认为海上货物运输合同原本是为收货人( 提单持有人) 而为，故 应赋予后者合同项下的权利和义务，这样，提单持有人作为第三方受益人不仅可直接 享有提请承运入履行运输合同的权利，而且可以在承运人违约时以自己的名义直接请 求损害赔偿。夏斗寅先生在他的海商法基础书中认为：“海上货物运输合同， 通常都是为第三人的需要而订立的合同。收货人虽未参与合同的签订，但在合同成立 后便享有一定的权利，承担一定的义务。” 依据这种学说，规范承运人和提单持有人的是原始运输合同而不是提单记载本 身，这样，提单持有人可依据货运合同享有权利和义务，承运人则可依据货运合同中 有关抗辩托运人的权利来抗辩提单持有人，提单的独立性无以得到体现，更谈不上其 流通性的正常保障。 综上所述，由于合同让与说、代理说和第三方受益说都是仅仅围绕着承、托双方 的原始运输合同而展开探讨的，其局限性和缺陷使之无法回答提单法律关系的准据是 提单记载本身而非货运合同。 二、提单合同说 此派理论认为提单本身之记载即为一种合同，该合同是独立于原始运输合同的一 种新合同，是提单持有人和承运人之间债权债务关系的基础，也就是“默示合同说”。 该说认为虽然运输合同是承、托双方签订的，但当提单持有人凭提单向承运人提货， 承运人放货时，在两者之间形成了一种新的合同。可以理解为：提单持有人提示提单 9 构成要约，承运人放货构成承诺，而收货人支付运费则是他付出的对价。这种理论是 英国法的概念，也常常在英国被加以引用。 “默示合同说”虽然跳出了第一派理论由于过分强调原始货运合同而导致的某些 缺陷，但引用该说，在实际商业活动中又产生了如下新的问题： ( 1 ) 提单是否能成为提单持有人和承运人之间的合同，要视每个具体情况而定， 这样缺乏法律应有的确定性和稳定性。容易造成当事人理解上的偏差和商业活动的混 乱。 ( 2 ) 此理论源于英国判例法，根据英美合同法基本法律理论，“对价”是不可或 缺的，然而，在运费由托运人预付的情况下，提单持有人对于承运人的“对价”就 无从谈起。 ( 3 ) 由于这种理论认为新的合同仅在收货人提示提单时才得以成立，这就否定 了提单持有人对于承运人享有的无条件相关权利。 ( 4 ) 合同的最后成立与否不是取决于提单持有人出示提单，而是取决于承运人 的交付行为，这是与合同法律关系的公正维护相违背的，收货人的正常提货权利也将 受到损害。 三、非合同关系说 此派理论与前两派理论截然不同，认为提单债券关系并非合同关系。此派理论分 为“法律规定说”、“证券权利说”、“要因说”等等。 l 、“法律规定说”是台湾学者提出的。杨仁寿先生在他的海商法论中说道 “吾人以为收货人之取得权利，系基于法律之规定，收货人之取得权利，既非受让托 运人之权利，亦非出于契约之约定，故应以法律规定说为是。其实，托运人因 运送契约所生之权利，与收货人因法律规定所取得之权利，并非两个权利，而是一个 权利，仅收货人取得权利时，托运人对于运送人依运送契约所得行使与之有关之权利， 处于休止状态，不能再予行使而已。”这种观点的根本问题在于收货人因法律规定取 得的权利和运输合同所生的权利为同一权利，其实不然。 2 、“证券权利说”，又称提单文义说，强调提单的文义性，认为文义性是证券流 1 0 通的基础，提单签发后，承运人与提单持有人关于包括双方权利义务等的运送事项即 应依提单记载行事。此说认为即使实际上未接受货物，但如果在提单上面记载了已接 受货物这一原因，就可以看作是已具备了要因性。因此，无论是运输合同无效，还是 签发了空单( 指未装运货物即签发提单) ，承运人都须负责，即所谓“并不是因为已 接收才负责，而是因为已记载才负责”。这样强调提单文义性，是认为有助于提单流 通，保护提单持有人，保证交易安全。此说以提单记载文义为其原因，实非无因。提 单文义说成为今日的代表性学说。回这种学说尽管提出了提单作为一种文义证券的性 质是承运人和提单持有人之间关系依提单确定的基础，但对于提单债权关系的具体性 质分析仍很不够。 我国海商法虽然规定承运人和提单持有人的关系依提单规定处理，但其前 提是提单关系必须成立有效。欠缺适当原因，其效力即颇值怀疑。同本学者田中诚二 认为提单原则上是证明某项客观存在权利的证权证券。证券权利的行使不如设权证券 严格。持有证券固然给权利行使带来便利，但即使丧失证券也可以其他方式行使权利， 如同仓单、股票、债券及各种证件。但是，在空单或货物不符，在提单上并非未收受 或装载记载，故其仍为要因证券。至于承运人对空单或货物不符也须负责，则为提单 的文义性使然，承运人自应依提单文义记载负担交付义务。这与票据上权利非票据做 成不能发生，尚难相提并论。 3 、要因说。要因说认为，提单表现运输合同的合法成立，并在这个基础上以接 受货物这一原因的存在为必要前提的。但提单所体现的债权，并不是因这种在提单上 己载明收货才发生的，其权利是根据提单外的事实所证实的证券来决定的。因此，在 运输合同无效或未接受货物时，就缺乏债权发生的原因，因而提单作为空单也是无效 的，此时，承运人不过是只负侵权行为的责任而己。这种观点大致等同于前述合同让 与说。上述见解曾一度占统治地位，判例也一直受其影响。 最近，学界多主张证券 权利说，但仍有学者坚持要因说。 要因说有一定的合理性： ( 1 ) 其出发点把提单作为运输合同的表现。1 9 2 4 年海牙规则仅适用提单包 含的运输合同。有学者认为，我国海商法第7 4 条也有类似规定。承运人或船长 。邢海宝，海商提单法北京；法律出版社。1 9 9 9 ，2 3 3 。杨仁寿海商法论，台湾：台湾三民书局有限公司，1 9 8 6 3 4 1 3 4 4 。【日】户田修三海商法北京：对外贸易出版社，1 9 8 2 i5 3 1 5 4 在货物装载后，依我国台湾地区“海商法”第9 7 条的规定，因托运人请求，应发给 提单。换言之，承运人签发提单至少可以证明两件事：一是运输合同已经订立。二是 货物已经装船。就此而言，提单三项功能中的两项，已于此条充分表现。至于“收货 待运提单”不过与大副收据同为“权利证券”而己，并非“提单”本身。 ( 2 ) 从经济方面考察，认为注意提单的要因性才能在保护海运企业上收到成果。 ( 3 ) 从比较法方面分析，各国立法多据要因性而进行。提单在经济生活中同商 品经济发展初期的票据主要用来输送现金一样，其流通和信用功能尚未充分显示出 来。提单不同于票据，它须反应真实的物资周转。提单不是信用工具，不具支付功能、 结算功能和货币替代功能，仅具“汇兑”功能和有限的融资功能。 4 、折中说 这种学说是为了谋求提单的要因性和文义性的折中而出现的。这种学说认为，提 单为运输而签发，表明运输合同已经合法成立，换言之，提单是要因证券；提单作为 有价证券，是货物交付请求权的转化形态，可在运输合同当事人以外的第三人间流通。 这种学说有又几种观点。第一种观点是，既肯定提单要因性，又以保护善意第三人为 理由而追求禁止翻供( e s t o p p e l ) 的原则；第二种观点是，承认要因性，但对其文字 上未包括的部分，则根据签订契约上的过失理论，来谋求保护善意第三人：第三种观 点站在以运输合同上的权利为原因这一观点上，既认为提单的要因性是建立在提单上 的权利，又认为海商法是为了保护流通性，才限制政镣上的抗辫的。 从以上诸派理论学说来看，尽管它们都试图从不同的方面和不同的角度说明提单 持有人( 收货人) 权利义务的性质和本原，但是由于这些理论都不同程度地与实际海 运业务相脱节，故都未能将海商法的特殊性从民法的普遍性理论中独立出来，由此提 单的特殊性能即其流转性带动收货人权利义务这一性质未能有所体现。如果抛开承托 双方的原始运输合同关系，而单纯地将提单持有人对承运人的债权关系考虑为基于提 单而产生的的债权关系，其结果就大不一样了。笔者认为，提单的债权关系实质上是 一种证券关系。 所谓“证券关系”的意思是这种关系是基于证券签发而产生，和证券本身结合在 一起的。提单关系作为一种证券关系既包括物权关系，又包括债权关系。就债权关系 。【日】藤崎道好，张既义等译海商法北京：人民交通出版社，1 9 8 2 5 4 而言，它主要是指提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实而产生的、 要求承运人依提单记载的条件交付特定物的权利。这种权利不是来自于承、托双方在 运输合同中对第三方受益人权利的约定，而是来自于法律规定，托运人不能随意取消； 这种权利的转让也不是运输合同的转让，而是依据提单的可转让证券性进行的转让， 提单持有人取得提单即取得权利，不用通知承运人，也不受托运人权利缺陷的影响。 和上述台湾学者主张的“证券权利说”不同，笔者认为，这种提单权利和托运人在运 输合同下的权利是两个权利而不是一个权利，它和提单本身结合在一起，在提单签发 时产生，注销时终止，持有提单才享有权利，丧失提单就丧失权利，除非依正当途径 得到提单的补发或其他补救。虽然传统学说上很少直接认为提单债权关系是一种证券 关系，但这种提法也并非毫无根据。韩国商法第8 2 0 条明确规定提单准用提货单 的提货证券性、当然指示证券性、文义证券性、处分证券性、交付的物权效力等；希 腊海事私法典第1 7 0 条规定：“在提示提单情况下，现行有效的有关汇票的法律 类推适用于对提单持有人的抗辩。”这些都表明各国法律对提单证券性的一定程度的 确认。我国台湾和祖国大陆部分学者一直将提单称为一种债权证券，而债权证券本身 的含义即表彰债权，以债权为证券权利的内容。提单持有人持有这种债权证券即得主 张证券所表示的债权，无需再借助于“第三方受益人”、“合同转让”等学说证明权 利来源。 第三节提单债权效力的法律适用 一、提单债权效力准据法的确定 关于提单债权效力的准据法，学说上向来有“运输合同准据法主义”和“提单准 据法主义”之分。前者主张提单债权效力依运输合同准据法而定，而后者主张存在独 立的提单债权效力的准据法，而且它并不必然和运输合同准据法一致。 首先要明确的是：提单不同于运输合同，提单债权关系不同于运输合同关系。提 单的性质之一即是较早签订的运输合同的证明。s e r u t t o no i lc h a r t e r - p a r t i e s ) ) 一书中 a r t i c l e3 3 ”也说：“n eb i l lo f l a d i n gi sn o tt h ec o n t r a c t f o rt h a th a sb e e nm a d eb e f o r et h e b i l lo fl a d i n gw a ss i g n e da n dd e l i v e r e d ，b u ti ti se x c e l l e n te v i d e n c eo ft h et e r m so ft h e c o n t r a c t ”。( “提单不是运输合同，运输合同在提单签署并交付之前已经成立，但提 单是运输合同条款的最佳证明。”) 从提单性质来看，提单作为权利证券，其表彰的 债券是独立的证券权利，一经产生后就不依存予运输合同，因此关于提单债权的确定 自然不应用运输合同准据法，而应有自身的准据法。故应遵循提单准据法主义，独立 确定提单债权关系适用的准据法。 提单债权关系准据法的确定决定于提单债权关系的性质。但如果确认提单有一个 “自身的准据法”，紧接着就产生了“提单自身的准据法”如何确定的问题。前已述 及，提单债权效力实质上是一种证券关系，则应该按照证券关系的法律适用原则确定 其准据法。瑞士联邦国际私法( 草案) 第1 0 8 条规定，“商业证券上指定有所适用 的法律的，适用该指定的法律，没有指定的，有关的问题适用证券签发人的住所地、 惯常居所地或主要营业机构