（国际法学专业论文）论完善公司内部财务监督机制的法律问题.pdf

论文提要 i 会计信息披露失真是目前我国证券市场所面临的一大难题。信息的失真违反 了证券市场的公开原则，不利于投资者、监管部门及社会各方对上市公司业务运 作的监督，使广大中小投资者对证券市场失去了信心。有关会计信息披露程序、 会计准则的规范能够在一定程度上提高会计信息质量，但是，通过实证研究证明， 影响会计信息质量最为关键的是上市公司适用会计准则，履行披露程序的内部机 制。因此，j 从内部健全财务监督机制，以此减少违规会计信息披露，从根本上保 证会计信息的质量，是本文所关注的问题。 通过对德国监事会制度、美国审计委员会制度的介绍，分析在两种不同公司 治理模式下，内部财务监督机制的设置。无论单层制的内部监督机制，还是双层 制的内部监督机制，都是依据分权制衡的原理，在公司内设置独立于管理部门的 监督机构，赋予其全面的财务监督权，以达到对公司管理层在财务管理方面权利 的制约。 会计信息披露制度、会计准则、民事责任制度及公司治理结构方面的缺陷， 是会计信息虚假的原因。在完善外部监督的同时，借鉴美、德两国内部监督机构 的设置，构建具有中国特色公司内部监督机制，对完善我国公司治理结构、提高 会计信息质量具有重大的意义。文章的最后，分析在我国现有的基础上，如何引 入不同机制的规定，协调监事会与审计委员会的财务监督职能，对我国上市公司 的财务监督机制提出自己的构想。 f 本论文从选题、组织材料到写作、成稿，都得到笔者的导师沈四宝教授的大 力支持，在论文的写作过程中，沈老师于百忙之中抽出时间，对论文进行了大量 的审阅，并提出了指导性的意见。特此表示衷心的感谢l 公司治理的问题是近年来学者们讨论的热门话题，但对于财务监管与公司治 理关系的研究仍处于起步阶段。鉴于本人能力有限，论文中可能存在错误、遗漏 以及不当之处，敬请各位专家、老师予以批评指正。在此一并表示感谢。、 引言 公开、公平、公正原则是证券法的基本原则之一，而信息公开是实现公平、公 正的基础，是证券发行制度和交易制度的核心。公开原则要求上市公司按有关法 律、行政法规的要求披露信息，以维护证券市场的良好秩序，保护投资者的合法权 益和社会公众的根本利益。信息的披露能使投资者对发行公司的资产与负债、财务 状况、利润与损益、公司前景及证券权益等方面的情况作出有信息依据的评估，其 中会计信息的披露更是上市公司信息披露的核心，是投资者进行投资决策的重要依 据，是稳定和发展证券市场的关键。然而，近期我国证券市场不断地暴露出s t 猴 王、银广厦等多起会计造假的恶性案件，多家上市公司以编制虚假财务会计报告的 手段而使“包装上市”成功，通过操纵利润、粉饰报表的手法欺骗广大投资者。 2 0 0 1 年6 月2 1 日至7 月2 日，上海证券交易所、上海证券报、中国证券报、证脊 时报联合举行了一次上市公司信息披露质量问卷调查。1 其中对上市公司披露的财 务数据的可信度调查表明，个人投资者认为上市公司披露的财务信息完全可信的有 2 0 2 人，占8 4 5 ，基本可信的有6 4 5 人，占2 6 9 8 ，部分可信的有1 0 8 0 人，占 4 5 1 7 ，认为基本不可信的3 8 5 人，占1 6 1 0 ，完全不可信的7 5 人，占3 1 4 。 对机构投资者的调查也表明，没有一家机构认为财务数据“完全可信”，认为“基 本可信”的机构投资者有4 1 家，占4 1 4 1 ，认为“部分可信”的机构投资者有 5 4 家，占5 4 5 4 ，认为“基本不可信”的机构投资者有3 家，占3 0 3 ，认为 “完全不可信”的有1 家，占1 0 1 。这显示，投资者对上市公司披露的财务数据 信心不足，在当前投资者的心目中，财务数据的失真已到了一个非常严重的地步。 为寻求提高会计信息质量，我国政府为此也付出了很大的努力，有关管理部门 先后制定并发布了数十项相关的法规与制度，期望通过对会计准则、会计制度的规 范，提高会计信息质量。所有这些努力，无疑会在一定程度上促成提高我国的会计 信息质量。然而，为什么证券市场上仍然会不断有会计造假的事件发生呢? 中国光 大证券公司王奔及北大光华管理学院王立彦对青岛啤酒及其他五家股份公司的财务 数据进行了实证考察。一般而言，上市公司a 股和h 股在相同经营运作基础上， 因财务报表编制的技术依据( 指会计标准) 和股票上市的信息披露要求( 指证券管 理规则) 不同，会产生两种不同的财务信息，这是正常的。然而，他们的研究结果 田宏伟、张俊执笔：2 0 0 1 年6 月2 1 日至7 月2 日上海证券交易所、上海证券报、中国证券报、证券时报联 合举行上市公司信息披露质量问卷调查后，发布的上市公司信息披露质量调查分析报告，见 w w w c n s t o c k c o m 论完善公司内部财务监督机制的法律问题 法研9 9 王淼 却同时存在差异巨大、差异微小和零差异三种情形，这就令人深思了。2 通过分析 可以得出结论：仅仅依据不同的会计标准和证券管理规则，不可能导致各公司之间 a 股、h 股业绩指标值差异格局的巨大差别。由于上市公司处于自身利益的考虑， 利用两种资本市场各方面差异所给出的机会，对本公司披露信息实施有意识的区别 对待而导致披露两种财务信息之间存在差异，则是有待于进一步研究确定的。可 见，在造假收益明显大于造假成本的情况下，造假者不会自愿放弃既得利益而追求 高质量的会计信息。换言之，仅仅依靠会计准则与会计制度本身，不会显著地改变 会计信息质量。 影响会计信息质量的关键是上市公司执行会计准则及证券管理规则的内部保障 机制，公司治理结构存在的缺陷，已经严重制约了我国上市公司会计信息质量的提 高。由于我国尚未在公司治理结构中对确保会计信息质量做出有效的制度安排，使 得管理层在会计信息编报方面的权利过大，缺乏有效的约束和监督，投资者与管理 层之间的信息不对称问题更加突出。因此，完善公司治理结构，建立、健全有效的 内部监督机制，特别是财务监督机制，着眼于会计信息的源头，以此提高会计信息 披鼹的质量和水平，是我们当前所面l i 缶的最大问题。 2 粱能主编： 公司治理结构：中国的实践与美国的经验，中国人民大学h j 版社2 0 0 0 午版，第1 3 5 负其r r l 王奔与王立彦台著中国上市公司a 股、h 股财务信息披露差异问题法人治理结构理论的一个案例分 析 论完善公司内部财务监督机制的法律问题 法研9 9 王淼 第一章会计信息失真的根源是内部监督机制的缺陷 第一节所有权和控制权的分离 在个体业主制、合伙制这类古典企业里，所有权与经营控制权是高度整合的， 故经营主体的自我约束和监督机制会自动发挥功效，不存在对经营者的监督问题。 随着市场经济的发展，现代公司的组织形式从1 9 世纪4 0 年代末在交通运输业及开 矿业中萌生，随后渗透到金融业、通讯业特别是现代工业企业中。这些新型的、规 模庞大的公司与传统的个人业主制及合伙制企业有着本质的不同，这主要表现在产 权结构方面。最早对现代公司产权进行研究的是美国法学家伯利( a d o l fb e r l e ) ：f l l 经 济学家米恩斯( g a r d i n e rm e a n s ) ，他们率先从现代公司的内部权力结构，即所有权 与控制权关系的角度，进行了实证研究，并将考察结果发表在其著作现代公司和 私有财产( m o d e r nc o r p o r a t i o na n dp r i v a t ep r o p e r t y ) 一书中。调查结果显示， i 9 2 9 年，在美国2 0 0 家最大公司中，完全由所有者控制的公司为1 2 家，占公司总 数的6 ；由多数股权控制的公司有1 0 家，占公司总数的5 ；由少数股权控制的 公司为4 6 5 家，占公司总数的2 3 ：而由经理控制的公司则有8 8 5 家，占公司总 数的4 4 。在公司资产控制额上，由股东支配的约为2 0 ，由经理控制的则为 5 8 。3 根据上述调查，他们得出结论：随着公司体制的出现及公司规模的不断扩 大，大公司的股份越来越分散化，股东的数目亦不断增多。在股权高度分散化情况 下，股东对公司的决策和经营已无力施加直接影响，公司的实际控制权已经转移到 了经营者手中，即所有权与控制权相分离( s e p e r a t i o nb e t w e e no w n e r s h i p a n d 所有权与控制权的分离是社会化大生产和市场经济发展的必然趋势。4 大规模 的生产经营需要大量的投资，靠单个资本的积累很难满足这种要求，只能采取把分 l ：5 【的个人资本集中起来的方法筹集巨额资本。资本属于众多的所有者，决策人太多 不仅不能作出有效决策，而且增加了经营成本。同时，生产经营日益多样化、专业 化、复杂化，市场行情经常起伏不定、存在巨大风险，只有经过专门训练的人员才 能胜任企业的经营管理。因此，所有权与经营权不可能合一，必须发生分离。权利 分离的优越性在于：就投资者而言，既可以使那些对自己的经营才能缺乏信心的 人，顺利找到投资渠道实现资本升值，实现效益最大化，又可以使众多的投资者避 免支付巨额的决策成本，获取规模效益带来的实惠。对经营者来讲，可以使其得到 展示自我才华的机会，实现其人力资源价值的最大化。所有权与控制权分离是现代 何自力著：法人资本所有制与公司治理，南开大学出版社1 9 9 7 年版第7 4 页 4 简新华著：代理成本与公司治理结构，载于中国公司治理结构) ，外文出版社1 9 9 9 年版，第2 1 8 页。 论完昔公司内 f | f 财务监督机制的法律问题 法研9 9 于淼 公司结构的首要特征。 第二节代理成本产生 在所有权与控制权分离的原则下，作为公司所有者的股东，或者不具备经营企 业的能力与经验，或者没有足够的时间与精力，而需将企业经营的大权交由专业管 理人员来掌管、执行，在股东与董事、管理人员之间就产生一种关系，即所谓的委 托一代理人的关系。5 这就是现代公司制度中的委托代理理论。该理论把现代公司制 度看作一组契约关系的网络( n e x u so fc o n t r a c t s ) 。6 作为一种契约，现代公司是由 两部分行为人组成的，一部分行为人是委托人，一部分行为人是代理人，这两部分 人通过签订契约联系在一起。在这种契约下，委托人授权代理人为他们的利益而从 事某些活动，代理人则通过完成委托人指定的活动而获得应得的报酬，在这里，委 托人就是公司的出资者或股东，代理人就是公司的经营者。也就是说，股东与公司 的生产过程、资本的运用过程相脱离，公司完全交由董事会治理，股东只能通过选 举董事会等方式间接地影响公司资产的营运。所有权与控制权的“分立不可避免地 会导致一种现象，即大部分股东若想参与管理，则其成本将会很高。股东要维护其 利益的必要条件，并非股东本身去做积极的参与，他们只要不让管理者将纯收益做 不公平的安排即可。”7 委托代理关系中，由于委托人与代理人具有各自不同的利 益，因而在代理行为中，当代理人追求自己利益时，就有可能造成对委托人利益的 损害，这就是所谓代理问题的产生。用经济学的理论分析，产生代理问题的原因 是：经营管理者同样是一个具有独立利益和行为目标的“经济人”，他的行为目标 与股东的利益目标不可能完全一致，而且其作为经济人同样存在所谓的“机会主义 倾向”，在代理过程中会产生职务怠慢、损害或侵蚀股东利益的道德风险和逆向选 择问题。 如果信息是完全的，股东可以清楚管理者的努力程度。、在这种情况下，尽管管 理者与股东的经济目标不一致，股东仍可以很好地控制管理者的行为。然而，在经 济生活中，人们获得的信息往往是不充分的，存在着信息不对称的现象。由于股东 无法观察到管理者的行为，致使管理者有可能利用优势达到自我效用的最大满足， 甚至不惜损害股东的利益。由于代理问题的存在，委托人为了减少代理人所造成的 损失所付出的成本即是代理成本，包括代理人的选聘费用、代理人的报酬、监督成 5 严格地说，这，f ：不是法律意义上的委托代理关系，因为从法律角度看。是公司与董事会之问存在一利r 类似委 托代理的关系，而非股东但诸多经济学家的代理理论将股东与管理者的关系视为代理关系 6 粱能主编：公司治理结构：中园的实践与美国的经验) 中国人民大学出版杜2 0 0 0 年版。第1 7 页其巾 张维迎著所有制、治理结构与委托- 代理关系) 7 梅慎实著：现代公司机关权力构造论：公司治理结构的法律分析 中国政法大学出版社1 9 9 6 年版 论完善公司内部财务监督机制的法律问题 法研9 9 王淼 本、代理人的职务消费及经营损失。8 董事会作为由股东大会选举出的、代表股东 经营管理公司的常设机关，拥有控制公司的绝对权利。如果没有任何监督机制，董 事会作为公司的经营管理者完全可能采取机会主义行为，攫取投资者的投资收益， 损害投资者的合法权益，造成权利的滥用、助长官僚主义、削弱乃至瓦解公司整体 的力量。 第三节现代公司制度的本质要求必须建立内部监督机制改善会计信息质量 所有权与控制权分离及代理成本的问题，使公司管理者在会计信息披露方面也 拥有一定的自主权，如果内部财务监督机制不健全，必然造成会计信息的失真。从 长远利益来看，真实的会计信息有助于广大投资者作出准确的投资判断，从外部促 使公司管理者适当经营公司，有利于公司的健康发展，实现公司利益最大化。然 而，公司管理层往往出于自身利益或其他的考虑，如为了维持上市公司的上市资 格，许多公司在没有盈利甚至严重亏损的情况下，通过盈余管理、利润操纵等手段 制造一定的净资产收益率，造成会计信息失真。虚假的会计信息不利于社会公众对 公司管理者的监督，管理者不是将心思花在如何发展生产上，而是如何粉饰会计报 表。为了避免作为股东执行代表的董事会及其成员将自身利益置于公司利益之上而 损害公司、股东及债权人的利益，同时，尽可能地减少所有者监督资产管理者而产 生的代理成本，就需要设置一个适当的内部监督机制，以激励和约束经营管理人 员，使其在心理平衡的情况下为公司的利益而行动。在对董事及董事会形成制衡、 监控的同时，赋予他们管理公司事务决策的自由，全面发挥其聪明才智，且克尽勤 勉地履行其义务。因此，从内部健全对会计信息披嚣的监督机制，约束管理者权利 的滥用和腐败，才能从根本上改善会计信息质量。公司治理结构的完善，特别是内 部财务监督机制的建立才是会计信息质量的根本保证。 3 中国( 海南) 改革发展研究院编：中国公司治理结构) ，外文出版社1 9 9 9 年版，第2 2 2 页，其中简新华著 代理成本与公司治理结构) 代理人的选聘费用是指委托人挑选和聘用代理人的费用：代理人的报酬包括工 资、奖金、购股权等：监督成本包括委托人行使监督控制权的信息成本和执行成本：经营损失包括剩余损失和 资产亏本损失。 论完善公司内部财务监督机制的法律问题 法研9 9 王淼 第二章内部财务监督机制的立足点是公司治理结构 第一节公司治理结构与内部监督机制 2 0 世纪7 0 年代围绕所有权与经营权分离的公开性大型股份公司运营机构的运 营状况提出公司治理的概念。9 而后随着大型股份公司的不断发展、代理人问题的 日益突出，人们对建立健全公司治理机制也愈加重视。如何理解公司治理呢? 由于学者各自分析和强调问题的角度不同，对公司治理结构的理解也不样。 英国牛津大学管理学院院长阿林梅耶在他的市场经济和过渡经济的企业治理机 制一文中，把公司治理定义为“公司赖以代表和服务于它的投资者利益的一种制 度安排。它包括从公司董事会到执行人员激励计划的一切东西。公司治理的需 求随市场经济中现代股份公司所有权与控制权相分离而产生。”斯坦福大学经济系 教授钱颖一在他的中国的公司治理结构改革和融资改革一文中也说，“在经济 ! 学家看来，公司治理结构是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系 的团体投资者( 股东和贷款人) 、经理人员、职工之间的关系，并从这种 联盟中实现经济利益。公司治理结构包括：如何配置和行使控制权；如何监督和评 价董事会、经理人员和职工：如何设计和实施激励机制。”著名经济学家吴敬琏在 他的现代公司与企业改革一书中指出，“所谓公司治理结构是指由所有者、董 事会和高级执行人员即高级经理人员三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上 述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董 事会托管；公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩 以及解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事领导下的执行机构，在董事 会的授权范围内经营企业。” 所有权与控制权的分离及代理成本的存在是公司治理问题产生的根源。完善公 司治理的目的就是为了解决上述问题，协调公司各组织机构之间的权力分配，赋予 经营管理者对公司业务的控制权，保证股东对经营管理者行使职权的监督、约束， 使公司能够正常运转并实现公司利益最大化。公司治理机制就是股东、董事会、经 理层、监事会及其他相关利益主体之间的责权利分配。”虽然各学者及各国法律对 公司治理的描述各不相同，但归结起来不外乎以下几点：i 、公司治理是以实现公 9 见王保树：全国人大常委会法制讲座第二十讲现代企业法律制度 2 0 0 1 年5 月3 1 日中国人大新闻 1 0 何维达主编：公司治理结构的理论与案例 ，经济科学出版社1 9 9 9 年版，第2 7 页至第2 9 页 1 1 竺素娥著：公司治理与财务控制，经济科学出版社2 0 0 1 年版，第2 页公司治理所涉及的主要相关利 益主体有：( 1 ) 般东i ( 2 ) 董事会：( 3 ) 有总经理领导的经理人员此外还包括公司员工、债权人、供应商、客户 并。 论完善公司内f j | ；财务监督机制的法律问题 法研9 9 王淼 司、股东的最大利益，保证公司正常有效运行为目的的：2 、根据各国不同公司治 理模式下的组织机构，通常由股东大会、董事会、经理和监事会构成：3 、其核心 是种联结并规范所有者( 股东) 、支配者或经营者( 董事会) 、管理者( 经 理) 、使用者( 工人) 相互权力和利益关系的制度安排他，以期实现有关公司组织 机构之间权力与责任的制衡机制。 从狭义方面分析，公司治理实际上指的就是内部监督机制。内部监督机制在一 定情况下是公司治理的主体，也可以说是公司治理中最重要的内容。加强内部监督 工作，所能做的就是以更恰当的方式组织好董事会、监事会以及相关机构，争取有 责任心的大股东对公司的关注，保证企业的报告系统和审计系统向股东会、董事 会、监事会以及外界提供和披露系统的、及时的和准确的信息。然而，从各国学者 历来对公司治理研究中，更多的注重权利赋予，如何设定公司监督权，防备经营者 的机会主义行为，使重权在握的经理们积极履行代理义务就成为目前我们所要关注 的问题。 第二节从公司治理看内部监督机制的本质 根据现代企业理论，公司本身就是一组契约的联结体。公司治理具体也是由一 系列契约所规定的，所有这些契约可以划分为两大类：一类是正式契约：另一类是 非正式契约。非正式契约是指由文化、社会习惯等形成的行为规范，这些规范没有 在正式的合同中写明，从而不具有法律上的可执行性。正式契约又可以分为两类： 一类是适用于所有企业的“通用契约”；另一类是只适用于单个企业的“特殊契 约”。前者包括由政府颁布的一整套法律、条例，如公司法、破产法、劳动法、证 券法、信托法、企业兼并条例等；后者包括公司章程、条例以及一系列具体的合 同。”进一步说，由于经济行为人的行为具有有限理性和机会主义的特征，所以这 些契约不可能是完全合约，即能够事前预期各种可能发生的情况，并对各种情况下 缔约方的行为利益、违约处罚情况都做出明确规定的合约。为了节约合约成本( 预 期、起草、执行和监督的费用) ，这种合约常常采取关系合约的形式。就是说，合 约各方不求对行为的详细内容达成协议，而是对目标、总的原则、遇到情况时的决 策规则、谁享有决策权以及解决可能出现的争议的机制等达成协议。”将公司法也 理解为企业参与人之间“签署”的这种关系契约是非常重要的。公司法是所有公司 共有的契约部分，它处理的是所有组建公司者都会面临的合同条款。理论上讲，即 ”石本仁：f 转轨过程中我国公司治型摸式的建立) ，载于l 暨南学报) 2 0 0j 年第2 3 卷第j 期，第6 4 页 ”梁能主编：公司治理结构：中国的实践与美国的经验 ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版第2 4 页，其中 张维迎著所有制、治理结构与委托代理关系) “何维达主编：公司治理结构的理论与案例，经济科学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 页 论完善公司内部财务监督机制的法 ；4 1 问题 法研9 9 壬淼 使没有公司法，当事人也会通过磋商得出这些条款。但因为这些条款类似“公共产 品”，由国家统一提供更为有效。1 5 内部监督机制作为公司治理的重要部分，以公司法和公司章程为依据，在本质 上就是这种关系合约，以简约的方式，规范各利益相关者之间的关系，形成监管制 约链条，实现公司节约交易费用的比较优势。依据公司法、公司章程等，建立公司 内部监督机制，形成公司所有者与经营者之间的契约关系，以关系合约的形式明确 划分各组织机构的权力、责任和利益，达到有效约束代理人或经理的行为的目的， 使其能够尽可能地减少偷懒，为委托人利益最大化、公司的长远发展努力工作，通 过完善内部监督机制，形成所有权、经营权、监督权“三权分立”的制衡机制。 第三节公司治理结构的一般设置 公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。股东大 会、董事会、监事会是现代企业公司治理结构中的主要组成部分。” 股东大会是股份公司的最高权力机关，由全体股东参加。作为权力机关，股东 大会有权决定董事会提出的经营计划方案、投资方案，决定公司战略性的重大问 题：有权选举和更换董事及由股东代表出任的监事，并决定他们的报酬；有权决定 公司章程的修改以及公司合并、分立、解散、清算等；有权确认董事会年终编制的 各种报表、批准董事会提出的财务预算方案、决算方案、利润分配方案或弥补亏损 方案：此外，股东大会反映全体所有者的要求，有监督董事会和监事会的权力。 董事会是由股东大会选举产生的，是股份公司的业务执行与经营决策机构。它 对股东大会负责，是股东大会闭幕期间公司常设的执行机构，向股东大会报告工 作。董事会的权限包括很多内容。可以说，凡是股东大会权限以外有关公司的业务 事项，董事会都有决定的权力。具体来讲，包括：召集股东大会，执行股东大会决 议；选任和聘任总经理、副总经理，选派负责公司日常业务的高级职员：规定总经 理、副总经理的报酬和待遇；规定营业方针和其他关系公司全局性的重大问题；批 准金额较大的合同与开支；提出股息和红利分配方案，确定公司财务原则和资金周 转等重大财务问题：批准雇员的报酬和待遇，监督和提高整个公司的福利待遇：提 出公司的合并与解散方案；提出公司破产的申请。 ”粱能主编：公司治理结构：中国的实践与美国的经验，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 页，其中 张维迎著所有制、治理结构与委托- 代理关系 “梅慎实著：现代公司机关权力构造论：公司治理结构的法律分析中国政法大学出版社1 9 9 6 年版。 论完善公司内 j i 财务监督机制的法律问题 法研9 9 王淼 监事会是由股东大会选举产生的，监督与检查公司财务状况、董事会业务执行 状况及经理行为合法性的常设机构。它负责对公司的经营管理实施全面监督，对董 事长、董事、董事会以及总经理的工作有监督权。1 7 内部财务监督机制的研究，就是通过对上述公司各权力机关之间权力制衡的分 析，明确如何在公司中设置专门的财务监督机构，达到对公司管理机构在会计信息 编报方而权利的制约，通过对权力的约束，促使管理机构主动披露客观、真实的会 计信息。 7 何维达主编：公司治理结构的理论与案例) ，经济科学出版社1 9 9 9 年版第3 7 页至第5 l 页 论充酱公司内部财务黼督机制的法律问题 法研9 9 王淼 第三章德国公司内部财务监督机制对我国的影响 由于各国政治制度、法律哲学、所有制结构、历史传统及其他条件的不同，各 个国家甚至各个公司的治理结构都各有特点，即所有者、经营者及监督者的角色定 位都存在一定差异。根据投资者在公司行使的权利不同，公司治理结构通常分为内 部控制模式和外部控制模式两种。1 8 内部控制模式治理结构又叫大陆法系型公司治 理结构，它是以德国、日本等国为代表。这种模式的特点是，股权相对集中，特别 是存在股东之间的相互持股和银行对公司的持股。因此，这类公司中少数股东直接 行使管理权，不存在公司控制权市场，其他利益相关者在公司亦有代表权。外部控 制模式治理结构又叫英美法系型公司治理结构，它是以英国、美国为代表。这种模 式的特点是，股权很分散，持股法人对公司的直接控制和管理的能力非常有限。因 此，股东对公司的管理和控制方式就不得不从直接方式走向间接方式，即通过证券 市场对公司和经理人员进行管理和控制，并间接通过非执行董事、接管、破产、经 营者激励措施等实施控制。董事会只对股东负责。本文希望通过介绍两种不同模式 下的内部监督机制，而对我国公司内部财务监督机制的建立、完善有所启迪。9 第一节德国公司治理结构的特点 德国公司治理结构的突出特点有：1 、股权集中程度较高，银行参与公司治 理。德国公司中有限责任公司占总数的9 0 以上，公众持股公司很少。公司最大 股东一般是金融公司、创业家族、保险公司和银行等一些组织，股本集中度高。德 国的银行是全能银行，可以持有工商企业的股票，通过持股及对企业的贷款而成为 公司资本的主要供应者。2 0 德国的三家大银行一方面通过自己持股，另方面通过 接受小股东委托，代他们选举公司董事会，从而控制了德国许多公司的大部分权 力。2 1 银行既是公司债权人，又是股东，还通过选举代理人进董事会对公司经营者 实行监督。2 、股东会、董事会和监事会权责分明、相互制约。德国公司一般由三 大领导集团组成：股东会、董事会和监事会，它们各负其责，相互制约。监事会在 公司中的地位很高，不仅对董事会的业务活动享有广泛的审核、监督和了解权，还 有权审查和委托审查账簿、核实公司资产，在必要时召开股东大会。3 、职工直接 ”何维达主编：( 公司治理结构的理论与案例，经济科学出版社1 9 9 9 年版第5 5 页 1 9 股东大会和监督机构是股份有限公司经营的自我约束和监督的实现形式，是内部监督机制的主要组成部分。 股东及股东大会对公司的财务盟督具有一定的作用然而由于股东大会属非常设机构r 无法时常l i 督公司经 营活动，同时股权的分敞给股东大会行使监督权带来一定的困难因此，内部监督的有效行使还需靠设立监督 机构，本文的重点就是我国公司法关于两种不同类型监督机制的借鉴 2 0 石本仁：转轨过程中我国公司治理模式的建立 蛾于暨南学报 2 0 0 1 年第2 3 卷第l 期，第6 6 页。 2 1 何维达主编： 公司治理结构的理论与案例 经济科学出版社1 9 9 9 年版，第6 4 页 论完善公司内荆财务监督机制的法利t 问题 法研9 9 王淼 参与决策。企业职工通过选举职工代表参与监事会和职工委员会，来实现其参与企 业管理的“共同决定权”。职工参与决定制是当前德国企业制度的重要特点之一， 其主要内容是：本企业的职工与产业工会的代表有权在公司监事会和董事会中占有 一定席位参与决策：监督已经制定的维护职工利益的法规执行情况和劳资协议的执 行情况：在社会福利方面有与资方对等的表决权；享有对企业生产经营状况的知情 权利质询权。 德国公司的股权相对集中，特别是存在股东之间的相互持股和银行对公司的持 股。因此，股东对公司的直接控制和管理就有了现实可能性。2 2 投资者对公司一般 采用内部控制模式，由少数股东直接行使管理权。德国公司治理结构不同于英美法 系的主要特点是采用双层委员会制( t w o 1 e v e lb o a r d s ) ，特别设立监事会作为独立 的监督机构。双层制是在立法上确认监事会的监督机关地位并强化其般督权力，以 与董事会相抗衡。股份有限公司设立股东大会、董事会及监事会三个领导机构，分 别代表所有权、经营权和监督权，借助上述三机关权力分立所形成的制衡力量，从 而达到公司内部自治、自我约束和相互监督的目的。 第二节监事会是德国公司内部财务监督的机构 从德国公司治理结构的特点可以看出，虽然少数股东能对公司实行直接的控 制，但股东大会选举监事、组成独立的监事会行使对董事会及管理层的监督职能， 而对公司财务的监督是监事会监督职能中最重要的一部分。 一、德国法有关监事会的规定 1 、监事的任职资格及选任。( 1 ) 对于监事的资格：德国股份法第1 0 0 条规 定，监事会的成员只能是具有无限业务能力的自然人。第1 0 5 条规定，监事会成员 不能同时又是董事会成员及其长期代表、代理人或授权经营全部业务的业务全权代 表。在规定同一公司中监事与董事经理不能兼任的前提下，同时规定子公司的董事 不能成为母公司的监事：如果一个公司的董事已经是另一个公司的监事，另一个公 司的董事就不能担任该公司的监事。2 3 ( 2 ) 对于监事会的构成： 股份法第9 6 条 规定，不同类型的公司，监事会有不同的构成。一般来讲，监事会应由股东代表和 职工代表组成，有的还应包括其他的成员。雇员超过2 0 0 0 人的，企业的监事会必 须由同样数量的股东代表和雇员代表组成。2 4 ( 3 ) 对于监事的选任：监事既有股东大 2 2 何维达主编：公司治理结构的理论与案例经济科学出版社1 9 9 9 年舨，第5 5 页 2 3 李爱荣：中德公司法关于监事会规定之比较 ，载于山东法学) 1 9 9 8 年第4 期，第5 5 页 z 一 德】汉斯彼得马鲁奇克h 元石译；德国股份公司监督面面观) ，第2 3 6 页 论宪善公司内部财务监督机制的法仆问题法研9 9 乇淼 会产生的，也有依法由股东委派的，还有职工大会选举产生的。德国股份法第 1 0 l 条和第1 0 9 条规定，股东大会拥有选举和罢免股东监事的权力。 监事会中有职工代表参加是德国监事会的主要特点，职工代表对企业管理具有 “共同决定权”。2 5 对监事任免机制、人数构成及任职资格方面，德国法的规定非 常全面，根据不同规模、不同类型的公司提出了不同的监事会构成，使监事会制度 的设计具有更大的针对性。 2 、监事会的职权。监事会代表全体股东的利益，在股东大会休会期间代表公 司行使监督权，监督董事会的经营管理活动。德国股份法第8 4 条第l 款的规 定，董事会的成员由监事会选任。股份法第1 1 1 条规定，监事会的职责和权利 是：( 1 ) 对业务的执行进行监督；( 2 ) 可以查阅和审查公司的账簿和文件以及财产， 特别是公司金库和现存的有价证券及商品；( 3 ) 9 集、召开股东大会；( 4 ) 不得将业 务执行措施移转于监事会；( 5 ) 监事会成员不得将其职责交由他人履行。第1 1 2 条 规定，监事会在诉讼上和诉讼外，对董事会的成员代表公司。总的说来，德国的监 事会拥有相当大的权限，从拥有任命董事会成员和批准某些特别交易的权力看出， 监事会实际上已拥有了几乎控制董事会的权力。 根据德国公司的立法及实践，监事会的主要职能可以概括为以下几个方面：( 1 ) 任命和罢免董事会成员，确定董事会成员的收入。( 2 ) 业务监督权。公司监事会可 以定期和随时要求董事会报告，有权列席董事会，以借此及时了解公司的经营决 策，而就决策问题向董事会提出监督意见，从而避免董事会形成不当的决议。董事 会以及经理指导或管理公司事务有违反法律或章程的行为，或未经股东大会许可的 越权行为时，监事会应行使监督权以制止其行为，对其获得的收益，监事会可召集 股东大会，做出将其收益收归公司所有的决议。( 3 ) 公司代表权。公司的对外代表 权通常由董事长行使，监事会不享有代表权。但是，在一些隋况下，董事会或董事 长代表公司行使权力，是勉为其难，或者有些情况下公司的行为是针对董事会成员 的，若让董事会代表公司，则公司利益难免受到损害。此时，就应由监事会作为公 司的代表。这些情况包括：在公司与董事成员之间有诉讼行为产生时，除法律另有 规定外，由监事会代表公司对董事提起诉讼；董事为自己或他人与本公司交涉时， 由监事会代表公司：监事会为监督公司业务和财务，有权代表公司委托律师、会计 师。2 6 ( 4 ) 召集临时股东大会的权力。在德国，股东大会一般由董事会召集，但如果 公司利益需要，监事会也有权召集股东大会。( 5 ) 财务监督权。 2 5 何维达主编：公司治理结构的理论与案例 。经济科学出版社1 9 9 9 年版第6 5 页 z e 梅慎实著：现代公司机关权力构造论：公司治理结构的法律分析 ，中国政法大学出舨社1 9 9 6 年舨。 论完善公司内部财务筛督机制的法律问题 法研9 9 王淼 3 、监事会的议事方式和表决程序。从德国股份法等1 0 l 1 1 0 条的规定 看，监事会的内部细则、决议方式、参加监事会会议决议及监事会的召集包括如下 内容：第一，每一监事会成员或董事会都可以在说明理由和目的的条件下，要求监 事会主席立即召集监事会。会议必须在召集请求之后的两周内举行。否则，建议者 可自行召集监事会：第二，监事会一般每季度召开一次会议，每半年则必须召开一 次：第三，监事会通过会议决议做出决定，监事会只有在按照法律或章程由至少有 半数监事会成员组成并参加做出决议时，监事会才具有做出决议的能力。在任何情 况下，至少要由三名成员参加做出决议；第四，监事会应从成员中选出一名主席和 至少一名代表。代表在主席缺席时，拥有主席的权力和义务。为防止监事会决策时 议而不决、形成僵局的现象，监事会主席可有2 票投票权；第五，监事会的各次会 议都应作记录，记录须经过主席签字；第六，监事会可以在其成员中任命成立一个 或者多个委员会，目的是为监事会的谈判和决议做准备工作，或者是为了对其决议 的执行情况进行监督。2 7 同时，德国股份法第1 0 1 条第( 2 ) 项规定，监事会也可 以为某个特定目的而委托某个监事会成员执行检查任务。这说明，德国公司监事会 以监事会集体决议的方式行使职权，但也不排斥监事会成员单独受托履行职权。2 8 二、监事会的财务监督职能 在德国，监事会是公司负责财务监督的主要机关。监事会在对董事会的业务活 动享有广泛审核、监督和了解权的同时，主要负责公司财务的监督，有权审查和委 托外部审计审查账簿、核实公司资产。一般来说，在每个营业年度终了，董事会应 负责编造各种会计报表，在股东大会开会前交监事会审核，监事会应对之真实性予 以核实、调查，并将审核意见向股东大会报告。当然，监事会执行业务属经常性监 督。因此，不论何时，它都有权调查有关会计报表、合同、收据、信函、借款凭证 以及其他显示公司财务状况变化的一切表册或资料。对于监事会的财务监督权，德 国股份法第1 7 0 条、第1 7 1 条和第1 7 2 条规定，董事会在编制后不迟延地向监 事会提示年度决算和局状报告；任何一名监事会的成员均享有知悉提示和审查报告 的权利；监事会应审查年度决算、局状报告和决算盈余使用建议，对母公司，也应 审查康采恩决算和康采恩局状报告；对于审查的结果，监事会应向股东大会书面报 告，在报告中，监事会应通知，其是以何种方式和以何种范围对公司在营业年度期 间的业务执行情况进行审查的，对于上市公司，其特别应注明，设置了何种委员 会，以及通知其会议的数量和委员会的数量：年度决算由决算审查人审查的，监事 2 7 梅慎实著：现代公司机关权力构造论：公司治理结构的法律分析中国政法大学出版杜1 9 9 6 年版- 2 8 李燕兵：股份有限公司监事会制度之比较研究，载于国际商法论丛第2 卷，法律出版社2 0 0 0 年 版。 论究兽公司内部财务瓶督机制的法 _ f 【问题 涟研9 9 壬淼 会还应对决算审查人审查年度决算的结果进行表态；等等。 财务监督是股份有限公司监督权中最重要的内容。当出资者远离公司日常经营 管理的运作时，只能通过查阅公司的财务报告资料来了解和掌握公司运作的信息， 并据此做出投资或撤资等重大事项的决断。然而，如何保证董事会及时出示公司的 财务信息资料，出示的资料真实地反映了公司资产运营的真实状况，这就需要设置 专门的机关，为股东行使经常性的、专项的检查和监督公司财务的权力，以保证公 司资产信息的准确性和真实性，从而确保出资人的资产安全。”在德国，监事会作 为公司的监督机构负责对公司董事会、经营管理层全面的监督、控制。但由于财务 信息关系公司资产、经营等重要情况，监事会的职能主要集中于对财务方面的监 督。 第三节我国公司法对德国内部财务监督机制监事会制度的借鉴 一、我国对监事会制度的规定及存在的缺陷 我国的公司制改革是仿效大陆法系公司内部监督机制，设立监事会作为独立的 监督机构。公司法第1 2 4 条规定，股份有限公司设监事会，其成员不得少于二 人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规 定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得 兼任监事。第1 2 6 条规定，监事会行使下列职权：( 1 ) 检查公司的财务；( 2 ) 对黄 事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；( 3 ) 当董 事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；( 4 ) 提议召开临时 股东大会；f 5 ) 公司章程规定的其他职权。 通过以上的规定可以看出，我国公司法对监事会制度有了原则性的规定，赋予 监事会对公司管理层全面的业务监督权，同时，也将财务监督权交由监事会行使。 然而，我国的监事会制度过于原则，存在一定的缺陷。i 、监事的资格。我国公司 法对躲事的消极资格做了规定，规定同一公司里董事、经理及财务负责人不得兼任 监事。但是，我国公司法并未注意到控股股东、关联企业互派董、监事以及公司内 部人员互相兼职的情况。立法也丝毫没有涉及监事与公司董事在私人或经济关系方 面的限制条件。此外，监事的监事能力是监督制衡机制得以实现的又一前提，然而 我国公司法未对监事的积极资格做出规定。从实践来看，我国股份制企业监事的文 化水平较低，其职业经历大多为党务、纪检、保卫或一般工人，缺乏公司管理、经 ：9 李燕兵：股份有限公司监事会制度之比较研究) ，载于国际商法论丛) 第2 卷，法律出版社2 0 0 0 年 论完善公司内部财务监督机制的法律问题法研9 9 王淼 营经验和经历，相当一部分现任监事就是从“三会”直接转移过来或兼任的，与董 事会机关成员的水平相比，监事会成员明显不济。”监事作为专司监督权的人员， 其监督权广及公司的业务决策和生产经营全部环节，以财务监督为例，他们必须从 会计报表中直接获得公司经营和资产状况的信息。这就要求监事必须具备相关的监 控能力，即监控者自身掌握的管理及相关知识水平，包括财务、会计、营销、企业 战略以及企业相关的生产技术、法律等多方面的知识和实践经验。我国公司法在这 方面的规定仍是空白的。2 、监事的选任。我国对股份公司监事会中的股东代表、 职工代表，未规定实行统一的选举、解任制度，将任免权分别赋予股东大会和公司 职工组织。同时，我国公司法没有详细、明确规定监事人选形成、提名、表 决、罢免以及监事身份保障制度，而是将这些直接影响公司权力性质与效能的制度 规范交由公司章程自行确定。3 、对监事会职权的规定过于宽泛，缺乏可操作性。 公司法规定，监事会具有提议召开临时股东大会的职权。另一方面却规定，股东大 会无论是年会还是法定临时股东大会或是一般临时股东大会，一律由董事会负责召 集，并由董事长主持。也就是说，监事会享有也仅仅享有召开临时股东大会的提议 权，并无权召集股东大会。但是，监事会在监督过程中，若发现重大情况与公司利 害有关或势必影响公司的正常营运，而董事会无法召开或不愿意召集股东大会的情 况下，监事会是否有权自行召集或采取其他补救措施，法律并未规定。监事会虽有 权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障，当董事和经理行为损 害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势 不予纠正，该权又如何实现呢? ”4 、对财务监督权的行使没有明确规定。在我 国，除了上市公司的年报及其它特殊事项按规定实施法定审计外，上市公司的其他 会计资料和非上市股份公司的财务，均统由监事会对其进行检查、监督。然而，我 国公司法只是原则地规定了监事会享有财务监督权，并没有进一步规定行使财 务监督权的方式和程序。 总之，虽然我国公司法赋予监事会较为广泛的权限，但是立法过于简略，对行 使监督的方式、程序、费用来源及董事会不配合监督时的罚则均无规定，缺乏操作 性，使得监事会难以行使公司法赋予的职权。监事会拥有的职权成为一项“空”的 权力，对公司财务的监督更无从谈起。 二、监事会制度存在缺陷的原因及对其的完善 3 0 李燕兵：股份有限公司监事会制度之比较研究) ，载于国际商法论丛 第2 卷，法律出版社2 0 0 0 年 版。 ”常健饶常林：完善我国公司监事会制度的法律思考) 载于中国人民大学内部参考资料民商法 # * 2 0 0 1 年第l i 期，第1 2 页 论完善公司内部财务 | f 督机制的法律问题 法研9 9 王淼 我国上市公司监事会监督不力是一个极其突出的问题，在很多情况下，公司经 营管理层视其“不存在”。而监事会也从未真正意识到自己的“存在”。“事实 上，我国上市公司数量已将超过干家，出问题的不在少数，然而在披露的公告中还 没有发现一家具有独立性、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告。这 是因为：”一方面，我国缺乏良好的商事公司传统，现行体制的缺陷国有股 “股东缺位”问题使监事会制度存在先天不足。同时，我国公司法中关于监事会的 规定来源于德国。在德国，董事会和监事会并不是平行的，董事会由监事会产生， 而我国公司法规定监事会和董事会是并列机构，监事会没有高于董事会的权力，具 体表现在监事会的职权上，我国法律没有规定监事会可任命董事，也没有规定董事 会应定期就公司的经营活动向监事会汇报。这使得我国没有建立完善的、适应我国 公司现状的监事会制度。 对公司监事会制度的完善应首先从立法方面着手，以立法的完善促进体制与观 念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步与发展。我国公司立法应在以 下几个方面完善监事会制度，以保证监事会有效履行独立的监督权。 一是，维护监事会组织的独立性。只有独立的机构才