（刑法学专业论文）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究.pdf

郑州人学2 0 0 6 年硕十研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 摘要 1 9 9 7 年刑法的修订是我国刑事司法历史上一个重要的里程碑，但近些年的司 法实践暴露出其立法上存在的一些问题。其中新增设的第三百零六条辩护人、诉 讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定引起了司法理论界和实务界的 高度关注，更因相关案例的发生引发了无数对该条文存废的争议。 本文共分为四个部分。首先从阐述1 9 9 7 年刑法修订前后，将增设律师伪证罪 立法为辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的立法背景着手， 通过比较外国刑法关于律师职务犯罪的相关规定，揭示出我国在证据犯罪方面将 辩护人、诉讼代理人作为特殊主体立法的不妥之处及我国对国外普遍规定的因背 信和冲突代理而产生的犯罪在立法上的忽略，较宏观地反映了我国关于该罪在立 法上存在的问题。 在文章的第二部分结合现行刑法关于该罪的具体规定，从四个方面详细阐述 了该罪的司法认定问题：一是通过分析律师在不同刑事诉讼活动阶段所承担的不 同职能，认定该罪犯罪主体的范围：二是在分析了诸如“威胁”、“引诱”、“事实” 等概念的基础上，揭示了该罪犯罪行为界定模糊所导致的认定的不确定性；三是 从主观故意及情节显著轻微两个方面来界定罪与非罪的界限；四是比较了该罪与 伪证罪及妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪在犯罪构成方面的异同，揭示了该 罪与近似罪的界限。 在文章的后半部分，通过分析真实案例来揭示我国司法现状，并透过司法实 践中关于该类犯罪案件认定的数量变化以及在相关案件中所占比重的攀升和此类 案件错案率高达5 0 的数据统计，进一步揭示了该立法存在的严重弊端，并在文 章的第四部分，从立法价值取向和立法技术方面阐述问题的根源所在，提出了现 行刑法第三百零六条应进行废止以及对第三百零六条与其相邻法条进行整合的立 法建议，司时指出我国应当建立律师刑事豁免权制度，以加强打击妨害证据犯罪， 更好地实现公正与效率的诉讼目的，推进我国民主法治化的进程。 关键词：刑法三百零六条；司法现状；立法缺陷；立法建议 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 a b s t r a c t i n1 9 9 7 ，t h e ( 、r i m i n a ll a wr c v i s i o nw a sa ni m p o r t 柚tm i l e s t o ei nc r i m i l l a l j u d i c a t u r ea c t i v i t yi no u rc o u n t 啦b u ts o m eq u e s t j o 璐h a v eb e 锄e x p o s c di nj u d i c i a l p r a c t i c et h a te x i s t si 1 e g i s l a t i o nr c c c n t ly a m 彻gt h o s eq u e s t i o n s ，c r i i eo fd e f c n d e r o r a g c n ta dl i t c md c s t m y i n go rf o t g i l i ge v i d e n c e 、h i n d 鲥n gt e s 血l o n yh a sb e e np a i d h i g l l a t t e 以o nb yt h ej u d i d a lt h e 硎s t s 柚dj u d i d a lp i a c t i c e i na d d i t i o n ，d i s p l l t a t i o na b o u t s a v i n gt h ew a s t i n gt h i sa r t i c l eh a sb e e nc a u s e db e c a u s eo fc o i 托l a t i o nc 嬲e so c c u r r e di n p r a c t i c e t h i sa r t i d ea l t o g c m e rd i v i d e si n t of o u rp a n s f i r s t ，f r o mm eb e 酉n n i i l go f l e 舀s l a t i o nb a c k 掣o u n dt h a tc f i m eo fd e f c n d c ro ra g e n ta dl i t e md e s h d y i n go rf b r g i n g e v i d e n c e 、h i n d e r i n gt e s t i m o n ys u b s t i t l l t e dc f j m eo fl a w y e rh i d e r i n gt e s t i m o n yi nt h e r e v i s i n g9 7 c r i m i n a ll a w ，t l l m u g hc o m p a r e dl e 百s l a t i o ns t i p u l a t i o nr c l a t e dl a w y e rd u t y c r i m ei nt h ef o 聪i g nc r i m i n a l l a w ，t h i sp a r th a sf e n e c t e dm a c r o s c o p i c a i l yt w oq u e s t i o n s a b o u tt 1 1 i sc r i m et h a te x i s t e di nt h el e 百s l a t j o t h eo n ei sm e r ej sn o tr i g h tt ot a k e d e f e n d e ro ra g e n ta dl i t e ma st h es p e c i a lm a i nb o d yi ni h ee v j d e n c ec r 主m ea s p e c ti n 州m i n a l l e 百s l a t i o n ；l h eo t h e ri sn e 舀e c t i n gt h ef a c et h a tc i i m eo fd e f e n d e ro ra g e n ta d l i t c md e s t r o y i n go rf b r g i n ge v i d e n c e 、h i n d e r j n gt e s t i m o n yo r i 画n a t e sj n b r c a k i n ga p m m i s eo rc o 玎f l i dp r o x y i nt h eo v e r s e a su n i v e r s a ls t i p u l a t i o n h it l l i sp a n ，t h ca n i d ee l a b o r a t e sj u d i c a t i i r cr e c 0 印i z e sa b o u tp r e s e n ts p e c 砸c s t i p u l a t i o no ft h i sc r i m ef r o mf o u ra s p e c t si nd e t a i l o n ei st or e c o g n i z et h em a i nb o d y s c o p eo ft h i sc r i m i n a l 硎m et h m u g h 锄a l y z i n gt h ed i 疵r c n tf i l i i c t i o no fl a w y e r w h i c h u n d e n a k e si nt h ed i f f e r e n tc r i m i n a l p m s e c i l t j o np h a s e ；t w oi s t o p r o m u l g a t e n o n d e t e r m i n i s mt or e c o 弘i z e sc a u s e db yn o n d e f i l l i t j o n so fl i m i t 砒i o no f 也i sc r i m e b e h a v i o ft h r o u 班a n a l y z i n gc o n c 印t i o n sr e l a t e d “t h r e a t ”、“t e m p t ”、 “f a c t ”e t c ；1 1 1 r c e i st ol i l n i tt h en o n c r i m eb 叫n d a r yo ft h ec r i m e 丘o mi ss u b j e d i v ei n t e n t i o n a l l ya n d r c i a r k 曲1 es l i g h tp l o t ；f o u fi st op m m u l g a t eb o u n d a r yb e 咐e e nt h i sc r i m ea n dt h e a p p r o x i m a t ec r i m et h m u g hc o m p a r c dt h i sc r i m ew i t ho f i e n c eo f 西v i n gf a l s ee v i d e n c c 、 嘶m eo fh i n d e r i n gt e s t i m o n ”a n dc r i m eo f h e l p i n gt od e s t r o yo rf o i g ee v i d e n c e i i 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 i nt h el a t t e rp a n p r e s e n tj u d i c a t l l r cs i t i l a t i o i sb ep m m u l g a t e di no u rc o u n t r y t u g ha n a i y z i n gr e a lc a s e s e r i o u sm a l p r a c t i c ch a sb nf u l 也e rp m m u l g a t e dt h r o u g h t h eq u a n t i t yc h a l l g eo fr e c o g l l i z i n gt i l i s 积瑚e 、t i i ed i m b i n gp r o p o n i o ni nt h c c o h e l a t j o nc a s e 、a 】da sh j 曲a s5 0 r a t eo fs t a t j s “c sd a l ao f 】1 1 j s j u d g e dc a s e sw j t ht h j s l 【i n do fc a s e s i nt h ea n i c l ef o u n hp a n ，劬mt h eo r i e n t a t i o no f1 e 百s l a t i o nv a l u ea n dt h c l c 百s l a t i o nt e c l l i l o l o g ya s p e c t ，t h ea f t i c l ec l a b o r a t e st h er o o to fd b o v e m e n t i o n e d q u e s t j o n s 觚dp m p o s e st h a tp r e s e n cc r i m i 越lh w3 0 6 t hs h o u l db ea b o l i s h e da n d p r e s e n tc r i m i n a l 协3 0 6 t hs h o u l db ec o n f 0 瑚e dt ot h en e i 曲b o r i n ga r t i c l e si n c r i m i n a ll a w i na d d i t i o n ，t h ea n i d ep o i n t so u tt h a t l a w y e r sc r i m i n a li m m u n i t y s h o u l db ee s t 曲l i s h e di n0 u r c o u n 仃yi no r d e rt oa t t a c ks t r i c t l yc r i m ea b o u th i n d r a i l c e e v i d e n c e 、r e a l i z et t l el a w s u i tg o a lo fw e l lf a i rw i t ht t l ee 蚯d e n c y 、趾da d v a n c c d e m o c r a t i cg o v e m m e n tb yl a wa d v a i i c c m e ti no u rc o u n 帆 k e yw o r d s ：a n i d e3 0 6i nc r i i n j n a ll a w ；p r e s e n tj u d i 衄t u r es i t u a t i o n s k 舀s l a t i o nf l a w ： l e 舀s l a t i o ns u g g c s t i o u i 郑重声明 y 9 二6 3 6 0 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者：箱甥吼考 - 砷6 年rb | ob 郑州大学2 6 年硕士研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 引言 1 9 7 9 年刑法典经过近二十年的经验积累与理论积淀，在1 9 9 7 年进行了大规 模的修订，这次修订是继1 9 9 6 年3 月全国人大通过修改刑事诉讼法的决定以后， 进一步完善我国刑事法律和司法制度的重大步骤，成为中国刑事司法历史上的一 个重要的里程碑。经过几年的司法实践，证明了现行刑法典相对于1 9 7 9 年刑法典 而言，无论在立法质量还是在立法容量上的改革都是比较成功的，但不可否认其 仍存在不尽如人意之处。其中新增设的第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人 毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪就遭到了众多法学家、尤其是律师界最为猛烈、 最为集中的抨击，出现了律师界和司法机关为主的对该条文的存废之争。 由于该罪的主体是特殊主体一一辩护人、诉讼代理人，在司法实践中刑事诉 讼辩护人和诉讼代理人又往往由律师担任，并且该罪一些概念的界定也存在模糊 不清之处，在认定该罪时没有明确的法律依据，诸多的因素使得该法条给律师的 执业带来了无法回避的执业风险，造成了许多律师因涉嫌此罪而被追究刑事责任。 其中，既有应当受到刑罚处罚的，也有误抓误判、合法权益遭受侵害的。据统计， 律师执业中涉及“伪证罪”、“妨害证据罪”的案件占全部维权案件数量的8 0 ；全 国律师协会也曾对2 3 个律师伪证罪的案例进行统计分析，错案率达5 0 以上。 鉴于此，非常有必要对该罪名做出更详细的研究，借鉴国际上各国关于律师执业 的立法情况，结合我国司法实践的案例，从该罪名的立法背景到具体规定的分析， 从立法价值取向到法律技术性规定所存在问题的研究，对该法条进行科学的思考， 对其存废作出合理的评价，以期得出更具有理论价值和实践价值的解决办法。 郑十h 大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 一、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪 的立法背景与外国刑法的相关规定 ( 一) 立法背景 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，是指在刑事诉讼中， 辩护人诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证 人违背事实改变证占或者作伪证的行为。该罪被规定在我国现行刑法第六章“妨害 社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”中的第三百零六条，是1 9 9 7 年刑法修订时 立法机关增设的新罪名。 现行刑法典相对于1 9 7 9 年的新中国第一部成文刑法典而言，经过了重大修 订。修订的原因在于社会形势的变迁、原刑法典的缺陷、实践经验的逐步成熟和 理论研究的推动。由于我国1 9 7 9 年刑法典中没有关于妨害司法罪的专门规定， 致使司法实务部门对这类犯罪惩治不力。1 9 9 7 年刑法修订时，立法机关在听取了 各方面的意见，并借鉴国外妨害司法罪刑事立法模式有益经验的基础上，对妨害 司法罪作了较大的修改和调整：现行刑法不但将1 9 7 9 年刑法典所规定的一些妨害 司法罪经过补充完善后集中规定于现行刑法一节之中，而且还增加了若干新罪名， 。该罪条文便是所增加的七个新条文之一。回顾1 9 9 7 年刑法修订前后的研究工作， 增加该条文有其自身的立法背景，对立法背景的把握有助于对该条文立法精神的 理解。 1 9 9 6 年3 月1 7f 1 第八届全国人民代表大会第四次会议通过了关于修改( 中 华人民共和国刑事诉讼法) 的决定，根据该决定对1 9 7 9 年7 月1r 第五届全国 人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国刑事诉讼法进行了修订。为 了充分保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，修订后的刑事诉讼法表现出辩护人、 诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强，其在刑事诉讼活动中的权 利也相应有所扩大。特别是律师，参加刑事诉讼的时间比过去大大提前，在侦查 阶段即可会见犯罪嫌疑人、被告人，为其提供法律帮助。但作为辩护人和诉讼代 。参见赵秉志主编：新刑法全书，中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年版，第6 7 9 9 页。 。参见赵秉忠主编：妨害- 日法锥疑难问题州法对策， 朴人民版扎2 0 0 0 年8 门第l 版，笫7 8 负。 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证雅问题研究 理人必须依法正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常 进行。所以修订后的刑事诉讼法第三十八条同时也规定：“辩护律师和其他辩护 人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、 引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反 前款规定的，应当依法追究法律责任。”稍后通过的律师法也有相关的规定， 其中第四十五条“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府的司法 行政部门吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：提供虚假证据， 隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据隐瞒重要事实的。”但在司法实践 中，仍出现了一些严重妨害刑事诉讼活动正常进行的行为，有些还侵犯了公民的 生命、自由、财产等重大权益，甚至发生了冤、假、错案。 针对上述司法状况，作为刑事诉讼法、律师法相关规定的继续，新修 订的刑法增设了第三百零六条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、 伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者 作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上有期徒刑。 辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意 伪造的，不属于伪造证据。”其实，这一立法规定，早在现行刑法修订的过程中 就具有很大争议。在对全国人大常委会法工委1 9 9 6 年1 0 月1 0 日印发的刑法修 订草案( 征求意见稿) 中第2 7 3 条( “在刑事诉讼中，律师故意提供虚假证据或 者隐匿、毁灭证据，帮助当事人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，威胁、引诱证 人改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年 以上十年以下有期徒刑。”) 进行讨论时，对该条是否予以规定，存在截然相反的 意见。 以司法部、中华全国律师协会以及一些学者为代表，认为征求意见稿中拟订 的伪证罪( 意见稿第2 7 2 条) 和阻止证人作证罪( 意见稿第2 ”条) 足以管住律 师提供虚假证据行为，没有必要对律师再专门重复规定一条，同时刑事诉讼法刚 刚对律师在刑事诉讼中的作用进行了重大改革，若这样规定不利于律师作用的发 挥，影响律师参与刑事诉讼活动的信心和积极性。此外，公、检、法等机关的工 作人员在办案中也存在提供虚假证据的问题，既然在意见稿中没有予以特别的规 。参见胡康生、李福成土编：中华人民共和田刑法释义，法律版社1 9 9 7 年4 月第1 版，第4 3 5 负。 郑州人学2 0 0 6 年硕上研究生学位论文 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 定，对律师也不应当予以特别的规定。第二种意见认为，对该条规定应当予以保 留，理由是：律师在诉讼中具有特殊身份，地位重要，修改后的刑诉法增加了律 师的诉讼权利，对律师的行为作出特别规定，有积极意义。前司法部长、全国人 大法律委员会副主任蔡诚也持第一种意见，并提出四点理由：第一，刑事诉讼法 修改后，庭审方式改革，使律师的任务更重大更艰巨，如单独规定律师伪证罪， 就会使律师在刑事辩护中顾虑重重，不敢大胆地行使辩护权，从而使律师难以履 行职责，最终会使庭审方式的改革即抗辩式的庭审方式难以达到预期的目的，给 法院的公正审判带来困难。第二，从我国律师制度恢复1 7 年以来的实践看，律师 犯伪证罪的只是个别的，没有必要为个别情况单独规定罪名。第三，单独规定律 师伪证罪会在社会上造成明显的负面影响，会使公众对律师在刑事辩护中能起多 大作用产生怀疑，使律师刑事辩护工作处于困难的局面，不利于充分保障当事人 的合法权益和维护法律的正确实施，不利于树立律师的良好形象，也不利于树立 依法治国，建设社会主义法制国家的良好形象。第四，从世界立法来看，鲜有在 刑事法律中单独规定律师伪证罪的。 立法机关在广泛听取各方面意见的基础上，经过反复论证研究，最终决定在 修订刑法时增设律师伪证罪。但考虑到若将犯罪主体局限于律师，一方面的确过 于狭窄，另一方面在律师以外的其他诉讼代理人实施破坏刑事诉讼调查取证工作 的行为时，有可能因法无明文规定，而导致刑法适用的“真空”，不仅有放纵犯罪 之虞，而且有损法律的权威和尊严。所以，在法条罪状表述中将犯罪主体由“律 师”更换为坤 护人、诉讼代理人”，最终形成了现行刑法第三百零六条的辩护人、 诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。 ( 二) 外国刑法的相关规定 司法机关行使司法权，对于维护法律秩序与伸张正义起着重要作用，不能受 到非法妨害，否则，就难以维持正常的法律秩序，难以伸张正义。从而使国家威 信受到损害。故各国刑法都规定了妨害国家司法权的犯罪，这种犯罪又被称为“司 。参见赵秉志、时延安：关于律师刑事责任两个热点问题的研讨，载中国律师2 0 0 1 年第7 期，第3 1 贝。 4 参见赵秉忠牛编：妨害r d 法罪疑难问题一d 法对策，林人民 n 版f 1 ：2 0 0 0 年8 月第l 版，第3 3 页。 4 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨毒堡堡矍塑塑竺塑 法犯罪”。纵览世界各国的相关规定发现，许多国家刑法对此类犯罪进行了专门 的规定：1 9 7 4 年修正的奥地利刑法分则第2 1 章，1 9 7 1 年修订的西班牙刑 法典分则第4 集，1 9 4 2 年巴西刑法典分则第1 1 篇第3 章，1 9 7 3 年修正的 加拿大刑法第3 章，1 9 6 8 年修订的意大利刑法典分则第3 章，1 9 7 1 年修 正的瑞士刑法分则第1 7 章，1 9 5 6 年泰国刑法分则第3 章，1 9 8 4 年修订 版印度刑法典第1 1 章，1 9 5 2 年阿尔巴尼亚刑法典分则第1 0 章，1 9 6 1 年蒙古刑法典分则第8 章，1 9 6 8 年罗马尼亚刑法典分则第6 篇第3 章， 1 9 8 6 年修订版的苏俄刑法典分则第8 章，1 9 5 0 年捷克斯洛伐克刑法典分 则第3 章第1 节，1 9 5 1 年保加利亚刑法典分则第7 章第2 节，1 9 6 8 年前民 主德国刑法典分则第8 章第3 节等；少数国家如联邦德国、日本等国等刑法中 虽对这类犯罪没有专章集中规定，但对有关妨害司法活动的一些主要犯罪都单独 列章专门加以规定，如闩本刑法典第6 章为脱逃之罪，第7 章为藏匿犯人及 湮灭证据之罪，第2 0 章为伪证之罪，第2 1 章为诬告之罪，第3 1 章为逮捕及监禁 之罪，第3 9 章为关于赃物之罪，此外，还有一些具体的犯罪分别规定在滨职之罪 等章中。可见，少数国家刑法中虽未作集中规定，但从立法上看，同样重视全面 惩治这类犯罪。 我国现行刑法在1 9 9 7 年修订时，也将此类犯罪集中规定于一节之中，而其中 新增的第三百零六条规定了单独以辩护人和诉讼代理人为特殊主体的证据犯罪， 在世界许多国家的刑法中却没有发现类似的立法例，各国刑法都规定有关证据犯 罪的主体为一般主体。如德国刑法典在第九章“未经宣誓的伪证和伪誓犯罪” 中，对于伪证罪以及其他妨害证据的行为作了规定；日本刑法典第二编第七章 规定了“伪证和隐灭证据罪”，在该法典的第1 6 0 条至1 6 4 条中规定了伪证、虚伪 鉴定、隐灭证据、藏匿证人、威迫证人等有关的证据犯罪；意大利刑法典在 3 7 1 2 条至3 7 4 2 条中规定了一系列伪证及其他妨害证据的罪状，所有上述国家刑 法典规定的证据犯罪都是一般主体的犯罪。 从比较法学的角度看，各国对律师的职务犯罪大体上可以分为两种：出卖委 。参见张明楷编：外国刑法纲爱，清华大学出版社1 9 9 9 年4 月第l 版，第7 5 7 页。 o 参见赵秉志主编：妨害司法罪疑难问题司法对策，吉林人民版社2 0 0 0 年8 月第1 版，第5 6 页。 。参见宋继东：刑法第3 0 6 条直法之妥当性质疑，载湖北成人教育学院学报2 0 0 5 年第6 期，第4 1 _ 4 2 顷。 郑州大学2 0 0 6 年硕上研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 托人利益的犯罪，妨碍司法公正罪。德国有诱骗他人伪证罪，但犯罪主体不是特 定的，不只是律师，甚至警察、检察官也可以构成。律师作为为当事人服务的法 律工作者，与诉讼当事人之间存在着代理和被代理的关系，律师主要是为当事人 提供法律服务，因此必须忠实于当事人的合法利益，这是律师在法律上区别于其 他法律工作者以及一般人的特殊之处，因此，律师刑事责任的确定应当限制在律 师对当事人强制性义务的严重违反上，如律师出卖委托人利益的、在同一诉讼中 为双方担任代理人的、泄露执业过程中知悉的委托人的秘密的，情节或后果严重 的，应当承担刑事责任。所以，各国关于律师作为特殊主体的犯罪主要为严重的 不当代理、出卖委托人利益的行为以及泄露执业过程中知悉的当事人秘密的行为。 如德国刑法典第三十章“渎职罪”第3 5 6 条规定了“对当事人的背信”的犯罪， 即对于“律师或其他诉讼代理人，在同一案件中，违反义务，同时为双方当事人提 供建议或者服务”以及“律师或其他诉讼代理人与对方当事人合谋，意图不利于自 己的当事人的”行为，应当被判处剥夺一定期限的自由刑的处罚。可见，德国刑法 中的律师刑事责任主要是双方代理的刑事责任和出卖委托人利益的刑事责任。日 本刑法典中只规定了律师及其他诉讼代理人泄露执业秘密的刑事责任。如日 本刑法典在第十三章“侵犯秘密罪”第1 3 4 条规定：“医师、药剂师、医药品贩卖 业者、律师、辩护人、公证人或者曾经从事此类职业的人，无正当理出，泄露由 于处理业务而知悉的他人秘密的，处三个月以下惩役或者十万元以下罚金。”意大 利刑法中对于律师刑事责任的规定较为详细，但对于律师刑事责任的规定也是紧 紧围绕着律师作为法律服务工作者这一特质而规定的，法典中所规定的应当承担 刑事责任的行为都是一些严重违背律师作为法律服务工作者所应具备的重要操守 的行为。如意大利刑法典分别在第3 8 0 条、第3 8 l 条、第3 8 2 条规定，“辩护 人或者技术顾问因不重视于自己的职业义务，致使他在司法机关面前所维护、协 助或代表的当事人的利益遭受损害的”、“辩护人或技术顾问在司法机关参与的程 序中同时为相互对立的当事人提供辩护或咨询意见的”以及“辩护人夸耀自己在处 理案件的法官或公诉人中的信誉或者夸耀自己在证人、鉴定人或译员中的信誉， 借口需向上述法官、公诉人、证人、鉴定人或译员提供好处或者应当使上述人员 得到报酬，为自己或者第三人接受由其客户给予的钱款或者其他利益的，或者向 。参见陈瑞华：反思( ：_ f | j 泣) 第3 0 6 条，载律师世界2 0 0 1 年第1 2 期，第4 页。 6 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪建堡塑! 塑壹堡适墨囹墅塑 其客户索要或要求许诺给予的钱款或者其他利益的”，应当受到刑事处罚。 与上述外国刑法的相关规定相比较可以发现，我国刑事立法中关于律师的职 务犯罪的规定则不同，我国刑法中规定的犯罪中可由律师构成的大致涉及以下罪 名：诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、行贿罪、介绍贿赂罪、扰乱法庭秩序罪、内 幕交易、泄露内幕信息罪、提供虚假证明文件或出具证明文件重大失实罪、洗钱 罪以及在企事业单位改制、并购等活动中构成贪污罪或职务侵占罪的共犯等等， 其中，我国现行刑法虽然规定了律师可以构成泄露客户的国家秘密、商业秘密等 方面的犯罪，但对于国外普遍规定的因背信和冲突代理而产生的犯罪我国刑法却 并未作规定；对于我国刑法第三百零六条规定的与证据相关的犯罪立法在国外也 难以找到类似的立法例。 。参见囊剑湘：从律师刑事责任的承担看刑法第3 0 6 条的存在合理性问题，载湖北警官学院学报2 0 0 4 年第3 期，第2 6 负。 7 郑州人学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪建堑塑! 塑童堡堡矍! 旦墅塞 二、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、 妨害作证罪的认定 ( 一) 犯罪主体 我国现行刑法第三百零六条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、 伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者 作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上有期徒刑。 辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意 伪造的，不属于伪造证据。”该条所规定的犯罪主体为特殊主体，只限于刑事案件 的辩护人和诉讼代理人。 所谓辩护人，是指在刑事诉讼中，包括在审查起诉、审判阶段，犯罪嫌疑人、 被告人委托的或者由人民法院指定的为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的人。 辩护人的职责是根据事实和法律为犯罪嫌疑人、被告人提供证明其无罪或罪轻的 材料和辩解，以保证案件的正确处理。根据刑事诉讼法第三十二条的规定，辩护 人包括以下三种人：律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人； 犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。根据刑事诉讼法第八十二条第五项的规定， 诉讼代理人是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉 人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理 人委托代为参加诉讼的人。可见，辩护人、诉讼代理人，既可以是律师，也可以 是犯罪嫌疑人、被告人、被害人的监护人或者亲友，不过，从司法实际情况来看， 主要是律师。非辩护人和诉讼代理人不能单独实施本罪行为，独立地构成本罪。 由于刑事诉讼的整个过程主要是围绕着证据的发现、审查和判断进行的，在 司法实践中担任辩护人或诉讼代理人的又主要是律师，所以刑事诉讼的各个阶段 律师都可能作为辩护人或诉讼代理人的角色成为本罪的犯罪主体。但刑法明确规 定本罪的犯罪主体限定在刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人，刑事诉讼法又将辩 。参见胡康生、李襦成主编：中华人民共和国刑法释义，法律出版社1 9 9 7 年4 月第1 版，第4 3 5 页。 。参见胡康生、李福成主编：中华人民共和国刑法释义，法律出版社1 9 9 7 年4 月第1 版，第4 3 5 页。 。参见山宏杰：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪研究，载国家检察官学院学搬 2 0 0 0 年第4 期，笫6 9 负。 邦卅大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 护人和诉讼代理人限定在审查起诉和审判两个阶段，所以在司法实践中存在争议 的便是在刑事诉讼活动中的其他阶段本罪犯罪主体的认定问题： 1 、立案审查阶段的律师 刑事诉讼法规定立案的标准是“有犯罪事实存在并需要追究刑事责任”，因此 被害人及其法定代理人、近亲属向司法机关提出控告时，就必须举出一些基本的 证据材料以证明犯罪事实的存在。由于普通公民往往缺乏必要的法律知识和取证 技术，就只能委托律师代为操作这些活动。而从报案到司法机关作出立案决定往 往有一定的期间，在这个过程中，便可能发生受托的律师单独或与委托人合谋实 施毁灭、伪造证据或妨害证人作证的行为。如果行为发生在向司法机关正式提出 控告或自诉前，属于捏造犯罪事实，意图使他人受到刑事追究的性质，可以诬告 陷害罪论处；如果行为发生在司法机关接受报案到作出立案决定的期间，由于刑 事诉讼已经启动，律师在这里扮演的便是诉讼代理人的角色，可能构成本罪的犯 罪主体。 另外，犯罪人在向司法机关自首时，为了对自己将要受到的刑事追究进行预 测，也会委托律师。如果受托律师为使委托人在以后的刑事追究程序中受到从轻 甚或减免刑事责任的处理，而实施了妨害证据的行为，会对司法活动的正常进行 造成影响；对于发生在自首后的行为，其身份也可构成本罪的犯罪主体。 2 、侦查阶段的律师 根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强 制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告；犯罪嫌疑人 被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审；受委托的律师有权向侦查机关了 解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关 案件的情况。 就这一阶段的律师在诉讼中的地位和角色的确定及能否成为本罪犯罪主体的 问题，大致有三种不同观点：第一种观点认为律师受犯罪嫌疑人委托为其提供法 律咨询，代理申诉、控告是诉讼代理行为，因此其身份是诉讼代理人，可能构成 郑州大学2 0 0 6 年硕上研究生学位论文辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 本罪的主体；第二种观点认为刑事诉讼法第八十二条对诉讼代理人的范围作了明 确的立法解释，不包括提前介入侦查阶段的律师，而且法律意义的辩护人同诉讼 阶段是紧密相连的，侦查阶段的律师活动只是提供程序意义的帮助，不是从事实、 证据和法律上为委托人提供辩护意义的帮助，其行为与辩护人在性质上有根本区 别，也就不具备辩护人的身份，因此不能成为本罪的犯罪主体；第三种观点认为 提前介入的律师在实质上履行的是辩护人的职责，而且从实践中看，律师在侦查 阶段更容易实施妨害证据的行为，因此可以成为本罪的犯罪主体，将提前介入的 律师排除在本罪主体之外，不符合立法本意。 由于对法律的理解不能只是停留在法条本身的字面含义上，还应当在考虑法 律规范产生的历史背景的同时，充分注意已经变化了的情况和现实的需要。在 1 9 9 6 年刑事诉讼法修改之前，是不允许律师在侦查阶段接受当事人的委托开展活 动的。在刑事诉讼法修改时，立法机关基于保护人权的目的，并考虑到在侦查阶 段犯罪嫌疑人有获得法律帮助的现实需要，慎重地规定了律师在侦查阶段可以开 展的有限的几项活动。这一修改既打开了律师提前介入侦查阶段的法律之门，又 对律师在侦查阶段的活动进行了限制性规定。这样规定正是基于当时律师在侦查 阶段开展活动正从空白走向介入的现实情况而作出的，可以说是符合实际需要的。 而且从我国司法实践看，侦查机关在确定犯罪嫌疑人后，往往是想方设法搜集证 据证明其犯罪行为及罪责轻重，而律师在接受委托后，也是想方设法搜集各种证 明其委托人无罪或罪轻的证据并提供给侦查机关，向侦查机关提出其委托人无罪 或罪轻的意见，这些行为当然属于实质意义上的辩护行为。 即便在现有法律规定的律师活动中，律师在会见犯罪嫌疑人并向其提供法律 咨询时，也会向其讲明各种证据的利害本质，甚或应当事人要求可能帮助当事人 毁灭、伪造证据、妨害作证等，其结果仍然是帮助当事人实现脱罪的辩护效果。 这些活动与律师在审判阶段会见犯罪嫌疑人在性质和特点上毫无二致，而其所实 施的妨害证据行为的社会危害性甚至大于在审判阶段所实施的行为。因此可以认 为司法实践中律师从侦查阶段开始就已经在履行辩护人的职责和功能，只是立法 尚没有明确的角色分配。而根据权利与责任相统一的法理，有权利就必有责任， 。参见江小川并：刑法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第6 7 1 页。 。参见陈兴良生编：刑事法判解，法律小版牡2 0 0 1 年版，销5 3 灭。 郑州人学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 有责任就必有罚则。如果律师在侦查阶段履行着辩护人的职能，当然可以构成本 罪的犯罪主体。 3 、刑罚执行阶段的律师 刑罚执行是指被告人被人民法院判决定罪并处一定刑罚后，交付监狱或其他 执行机关执行的过程，在广义上也属于刑事诉讼活动。罪犯在刑罚执行过程中可 能会遇到减刑、假释、监外执行等事项，根据我国法律规定，减刑、假释由监狱 等刑罚执行机关提出建议书，由人民法院审核裁定；而监外执行是由人民法院在 判决的同时决定或者由执行机关在执行过程中报省级监狱管理机关决定。 从我国现有的刑罚执行制度看，在这些过程中，罪犯只是行为的对象而不是 行为的主体，不能主动申请得到相关待遇，而只能是被动地等待相关部门的裁决， 在有权机关的裁决过程中也没有其发表意见的机会，也就没有聘请律师代理的可 能性：而且有权机关在决定是否减刑、假释或监外执行时，其所依据的证据材料 只能由刑罚执行机关提供或者裁决机关自己提取，比如减刑、假释中关于被告人 的改造情况及表现只能由刑罚执行机关报告，监外执行中被告人的身体状况只能 由法院或执行机关委托专门的鉴定机关进行鉴定，并不需要罪犯提供证据材料。 因此律师一般不能成为本罪的犯罪主体。 如果律师受被告人家属委托对出具相关证明的证人实施威胁、引诱等妨害作 证的行为，也只能以刑法第三百零七条妨害作证罪处理，因为这时律师及其委托 入都不是刑罚执行活动的参与者，其行为也不受刑事诉讼法的调整，只能以一般 主体在普通环境中实旌妨害作证行为对待。 4 、刑事附带民事诉讼阶段的律师 附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，对于被害人基于被告人犯罪行为对其 造成的物质损失所提出的赔偿请求进行审理而形成的诉讼活动。依照我国刑事诉 讼法规定，附带民事诉讼案件的当事人及其法定代理人在诉讼中可以委托诉讼代 理人。 对于这类诉讼代理人能否成为本罪的主体，理论与实践中均有不同意见，一 种意见认为附带民事诉讼的诉讼代理人所实施的妨害证据的行为往往会直接地影 响到刑事诉讼当事人的刑事责任，附带民事诉讼中使用的证据也完全可能就是刑 郑州大学2 6 年硕士研究生学位论文辩护人、诉l 蹬代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪问题研究 事诉讼活动中所需加以证明的事实。因此其所实施的妨害证据行为的危害性的性 质等同于其他主体所实施的妨害证据行为的危害性，能够成为本罪的犯罪主体。； 另一种意见则认为附带民事诉讼的诉讼代理人不能成为本罪的犯罪主体，其原因 有三：第一，只有由刑事诉讼法具体规范和调整的活动才是刑事诉讼活动，而我 国刑事诉讼法对附带民事诉讼仅规定了被害人的诉权和附带审理原则，当事人及 法官在附带民事诉讼中的活动仍要受民事诉讼法的调整，遵循民事诉讼法的具体 规定，因此其在本质上仍是民事诉讼。第二，附带民事诉讼虽然发生在刑事诉讼 过程上，并和刑事案件共同审理，但附带民事诉讼解决的是被告人对其侵害他人 人身、财产行为所造成损害的赔偿问题，适用的是民事法而不是刑事法，确定的 是民事责任而不是刑事责任。因此在本质意义上仍是民事诉讼，只是从诉讼经济 和方便当事人诉讼的角度考虑，才和刑事诉讼合并审理，这种合并并不改变其民 事诉讼的本质。第三，实旌妨害民事诉讼证据行为的危害性与实施妨害刑事诉讼 证据行为的危害性是不能等同而论的。刑事诉讼的结果经常是对被告人的自由、 生命的剥夺，而民事责任仅限于赔偿、恢复原状等。前者与后者相比，有更大的 道德责难性，对责任承担者的制裁也更严厉，因此妨害刑事诉讼证据行为的社会 危害性远大于妨害民事证据行为的危害性。 我国刑法第三百零六条将本罪的犯罪主体明确规定为“在刑事诉讼中”的辩护 人或诉讼代理人，这工f 说明立法者对刑事诉讼中辩护人或诉讼代理人所实施的妨 害证据行为的格外关注，其立法本意在于表明如果是发生在民事诉讼中行为，则 不以本罪论处。关于这一点，与刑法第三百零七条结合起来理解就会很清楚，根 据该条规定，在民事、行政诉讼中只有对证人实施的妨害作证行为才会构成犯罪， 而本罪的客观表现除了妨害作证外，还包括毁灭、伪造证据的行为等。这些行为 如果发生在民事、行政诉讼中，是不能以犯罪论处的。如果普通民事诉讼的代理 人不能构成本罪主体，而附带民事诉讼代理人却可以构成本罪主体，便违背了法 律面前人人平等的原则，是不公平的。 值得注意的是，在司法实践中，刑事附带民事诉讼的原告人与被害人、自诉 案件原告人经常是重合的，其所委托的诉讼代理人也就兼有代理其委托人证明被 告人的刑事责任和民事责任的双重功能；而刑事被告人与附带民事诉讼被告人也 “参见脒兴良 编：刑事法判解，法律i 版礼2 呻1 年版，第5 4 页。 1 2 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪闭题研究 往往是重合的，辩护人也时常兼有民事诉讼代理人的角色，并且实践中刑事证据 与民事证据有时是混合在一份证据材料中的，其在实施妨害证据行为时的身份便 难