（刑法学专业论文）商业受贿罪研究.pdf

中文摘要 中文摘要 商业受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索 取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反 国家规定，收取各种名义的回扣、手续费归个人所有，数额较大的行为。近年来， 商业受贿犯罪行为在我国泛滥成灾，已经成为商业领域心照不宣的“行规”和“潜 规则 ，不仅破坏了市场经济秩序，还滋生腐败和经济犯罪，成为了社会主义经济 生活中的一大“毒瘤，从理论上对商业受贿罪进行研究已势在必行。鉴于此，本 文对商业受贿罪中广受争议的问题即商业受贿罪行为模式构建、商业受贿罪与公 务受贿罪的区别以及我国刑法在商业受贿罪上的立法缺陷与完善进行了详尽的阐 述，以期理论的研究能够对商业受贿罪的司法实践起到助力。 关键词：商业受贿罪；构成要件；贿赂；立法完善 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o m m e r c i a lb r i b e 巧i sac r i m et 1 1 a tt 1 1 es t 习旺r so fc o m p a i l i e s ，e n t e l p r i s e s0 r 甜慨。 u i l i t su s et ：h e a d v a i ：曲g e so f 也e i rh e a d s l l i pt 0o b 劬p r o p e r 哆o ri l l e g a l l yr e c e i v e p r o p e r 哆f o rt h eb e n e f i to fo m e 鹧，0 rr e c e i v eg r e a t 雅1 0 u n to f1 【i c k b a c ki nb u s i l l e s sa n d p u ti tu i l d e rt l l e i r0 w n a c c o 眦tw h i c hv i o l a t e st 1 1 es t a t er e g u l a t i o 璐h lr e c e n ty e a r s ，t l l e c o i 姗e r c i a lb r i b e 巧c r i m e ，w l l i c hh 嬲b e c o m en l el 砷e n tr i l l ei nt l l eb u s i n e s sf i e l d ，i ss o o v e 耐h e l l i 血gt l l a ti t s t a l 舾t 0i m e m l mt l l eo r d e ro fm a r k c te c o i l o m ya n dp r o c r e a t e c o 唧i o na n de c o n o i i l i cc r i r n e t h i 暑r e f o r e ，t h et l l e o r e t i c a lr e s e a r c ho nc o m i n e r c i a l b r i b e 巧i sa b s o l u t e l ym c e s s a 珥h e r e i n ，n l i sp a p 盯e x p o u n d sd e 印l yt 1 1 e s ed i s p u t a b l e i s s u e ss u c ha st l l ec o n s 仉l c t i o no fc o m m e r c i a lb r i b e 巧sa c t i o nm o d e ，m ed i s t i n c t i o n s b e 帆e e nc o i n m e r c i a lm b e 拶a n do 硒c i a l 晡b e 巧，m el e 酉s l a t i v eo b j e c t i o n 趾dh o wt 0 p e 疵c ti t ，e x p e c t i n gm a tt h em e o r e t i c a lr e s e a r c ho nc o i m n e r c i a lm b e 珂c 肌r e d o u n dt 0 j u d i c i a lp r i 烈i c e k e y w o r d s ：c o i 姗e r c i a lm b e r ) r ；i 1 1 s c 印e ：嘶b e ；p e 彘c t i o no f l e g i s l a t i o n h 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：钢翔呵签字日期：缈铲朋妒日 学位论文版权使用授权书 本人完全 解墨蕴婆态芏有夫保留、便用学位论文的规定，同惫学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉适太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者躲朗捌哪新签名彳知繇 7 l 签字日期：砂坤年月谚日签字日期：2 衫年j 月妒日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 商业贿赂行为在市场经济出现之初曾被视为商业习惯，各国政府并未制订法 律对其进行管理和规制，相反，大多数国家承认商业贿赂作为商业内幕的一部分 属于商业经营的传统做法。但是，伴随着市场经济的不断发展，商业贿赂在面对自 由、公平的竞争秩序时表现出了极大的破坏力，致使一些国家开始关注并制定相 关的法律、法规予以控制。对于我国而言，商业贿赂是在我国改革开放之后产生 并发展起来的一种经济现象。随着改革开放的不断深入，由于受市场机制不健全、 拜金主义和“官本位等腐朽思想以及相关法律、法规滞后等原因的影响，商业 贿赂在我国泛滥成灾，已经成为商业领域心照不宣的“行规和“潜规则 ，不仅 破坏了市场经济秩序，还滋生腐败和经济犯罪，成为了社会主义经济生活中的一 大“毒瘤 。鉴于此，我国在2 0 0 6 年开展了治理商业贿赂的专项斗争。2 0 0 6 年1 月5 日至6 日，中央纪委第六届全会在北京召开，将治理商业贿赂定为2 0 0 6 年反 腐倡廉的六项重点工作之一。并且，由于商业贿赂具有严重的社会危害性，商业贿 赂行为如何在刑事法律上予以规制已经成为一个不得不解决的问题。因此，全国 人大在2 0 0 6 年6 月2 9 日通过了中华人民共和国刑法修正案( 六) ( 以下简称 刑法修正案( 六) ) ，该修正案的重要内容之一就是对商业贿赂犯罪的修正。 从刑法修正案( 六) 来看，我国对商业贿赂犯罪在刑法上并未给出明确具 体的规定，所以刑法理论界对商业贿赂犯罪的概念、构成要件等都难以达成共识。 近年来，学界很多学者都撰文对商业贿赂犯罪问题进行探讨，其中涉及本文所要 论述的商业受贿罪问题的却并不多，大多数学者只是单纯的从反不正当竞争法 的角度对一般的商业贿赂行为予以研究，还有一些学者笼统的通过对商业贿赂行 为和商业贿赂犯罪进行对比来确定商业贿赂犯罪。商业贿赂犯罪并不是单一的罪 。本文所论述的商业贿赂犯罪以及商业受贿罪都是在刑法视角下使用的。“商业贿赂犯罪”一词通常被人们 在两种语境下使用：第一种是在政治性文件、新闻报刊、日常言语中使用的在外延上既包含刑法第1 6 3 条 和1 6 4 条，又包含刑法分则第八章的8 个罪名：第二种是大多数刑法学者使用的仅把刑法第1 6 3 条和第1 6 4 条规定的犯罪称为商业贿赂犯罪。本文采用的是第二种语境。 黑龙江大学硕士学位论文 名，其中包括商业受贿罪和商业行贿罪等多种犯罪行为。笼统地分析商业贿赂犯 罪必定不能细致、准确的界定其中的每一类具体犯罪行为。因此本文致力于从小 处着手，单独论述商业贿赂犯罪中的商业受贿罪，以求对正在进行的打击商业贿 赂工作尽到绵薄之力。 本文需要解决的问题主要是以下三个：商业受贿罪行为模式构建、商业受贿 罪与公务受贿罪的区别以及我国刑法在商业受贿罪上的立法缺陷与完善。在探讨 这三个问题之前，笔者会先界定商业受贿罪的罪名与概念，然后简单论述商业受 贿罪的历史沿革、中外立法现状。为了建构商业受贿罪的行为模式，本文会对商 业受贿罪的构成要件进行详细地论述。在商业受贿罪的客观方面，笔者拟将其分 为两种行为模式，即商业受贿罪的一般行为和商业受贿罪的特殊行为。在其主体 方面，笔者会重点论述商业受贿罪主体中“其他单位 非国家工作人员的范围。 在本文的第四部分，笔者会通过对主体范围、客观行为建构以及犯罪客体比较三 个方面来探讨商业受贿罪和公务受贿罪的区别问题。在文章的最后一部分，笔者 将论述我国刑法在商业受贿罪上的立法缺陷与完善，大致可归纳为五个方面：商 业受贿罪在刑法分则中的地位的重新确定、增加单位商业受贿罪内容、扩大商业 受贿罪犯罪对象的范围、量刑标准以及刑罚制度的添补。在全文的写作过程中， 笔者将通过阅读中外关于商业受贿罪的专著和论文，归纳、总结中外学者的观点， 并在此基础之上分析、驳斥、论证、说明自己的观点，以期达到对我国商业受贿 罪理论有所助益的目的。 第一章商业受贿罪的罪名与概念 第一章商业受贿罪的罪名与概念 第一节商业受贿罪的罪名 商业受贿罪是伴随着商品经济的发展而出现的一种犯罪行为，但是商业受贿 罪这一罪名并不是法定罪名。根据最高人民法院1 9 9 7 年1 2 月9 日通过的关于 执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定和最高人民检察院1 9 9 7 年1 2 月2 5 日 通过的关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见，中华人民共和国刑法 第1 6 3 条的司法罪名是公司、企业人员受贿罪( 刑法修正案( 六) 颁布实施前) ， 但是，在刑法修正案( 六) 颁布实施后，公司、企业人员受贿罪的主体己得到 扩大，再继续适用该司法罪名显然不符合罪名必须严格按照刑法分则规定具体犯 罪的条文所描述的罪状进行的确定罪名的合法性原则，也与罪名必须是对具体犯 罪罪状高度概括的罪名确定原则相左。因此，最高人民法院与最高人民检察院在 2 0 0 7 年1 1 月6 日公布的最高人民法院、最高人民检察院关于执行( 中华人民共 和国刑法 确定罪名的补充规定( 三) 中，将其更改为非国家工作人员受贿罪。 然而，就目前来看，刑法学界对该罪的罪名仍存在争议。 根据确定罪名的依据不同，刑法理论界对刑法第1 6 3 条的罪名存在三种观点： 第一种是公司、企业或其他单位人员受贿罪。这是沿用刑法原1 6 3 条罪名的 确定方法，主要侧重于对犯罪主体的限定，使其与已有的犯罪主体为国家工作人 员的受贿罪这一罪名相区别。笔者认为这一罪名固然可以体现罪名确定的准确原 则，但却不够简洁、概括。另外，作为选择性罪名，“其他单位人员受贿罪严格 讲不能属于规范性罪名。因此，笔者认为，该种观点并不可取。 第二种是非国家工作人员受贿罪。这也是“两高 司法解释确定的罪名。这 样表述罪名，可以使该罪与受贿罪在犯罪主体上形成鲜明对比。但是，根据刑法 第1 6 3 条的规定，该罪的主体仅限于“公司、企业或者其他单位的工作人员”，而 并非罪名上所表现出来的“非国家工作人员 。非国家工作人员包括除具有国家工 作人员身份的所有自然人主体，这显然要比刑法中明确规定的“公司、企业后者 3 黑龙江大学硕士学位论文 其他单位的工作人员的外延要广。二者应当是包含与被包含的关系。这显然不 符合罪名必须严格按照刑法分则规定具体犯罪的条文所描述的罪状进行的确定罪 名的合法性原则。因此，笔者认为，该种观点也不可取。 第三种是商业受贿罪。主要是侧重于犯罪所发生的商业领域。对此，有学者 认为，“商业受贿罪的称谓比较简洁、规范，也符合市场经济发展的要求。而公司、 企业人员受贿罪的称谓是从本罪的犯罪构成中直接概括出来的，比较符合犯罪的 本质。为了强调名称的统一和适用，本书使用公司、企业人员受贿罪这一称谓，但 也不排斥使用商业受贿罪这一称谓。 笔者认为，用犯罪主体界定罪名并不一定比用犯罪发生的领域来界定罪名更 能反映该罪的本质。虽然以突出犯罪主体确定罪名的方式将其定名为“公司、企 业或其他单位人员受贿罪”可以与受贿罪进行区分，但是使用“商业受贿罪 更 可以起到与发生在公务领域的受贿罪相对应的作用。因为“商业受贿罪实际上是 为了给公务受贿罪查缺补漏而设置的，因此，商业受贿罪所覆盖的恰恰应该是公 务受贿罪所无法涉及的领域。 商业受贿罪中的“商业 实际上是一个外延很广 的概念，从总体上来看，其是指与公务相对的一个领域。也只有这样，才能将各 个领域的受贿行为都纳入到刑法的规制范围内，才能使我们的刑事法网更加严密。 并且，“商业受贿罪 更能体现受贿者在工商经营活动中实施贿赂犯罪的特点。同 时，该罪名也符合罪名确定的“简括、明确、约定俗成”的基本原则。另外，从 立法说明中可以看出，刑法修正案( 六) 的立法本意，就是2 0 0 6 年在全国范围 内开展的惩治商业贿赂犯罪的专项打击活动。所以笔者认为，应将修订后的刑法 第1 6 3 条的罪名称为商业受贿罪。本文所称的商业受贿罪即指修订后的刑法第1 6 3 条。 第二节商业受贿罪的概念 在确定了商业受贿罪的罪名之后，进一步探讨商业受贿罪的概念是十分必要 。张国轩商业犯罪研究【m 】经济管理出版社，1 9 9 9 年第1 3 7 页 。张复有商业受贿罪主体的界定【j 】中国律师，2 0 0 2 ( 2 ) 第5 8 页 第一章商业受贿罪的罪名与概念 的。任何研究都必须遵循逻辑演绎的同一律前提，而保证同一律的基础无疑就是 对概念的确定。只有准确界定商业受贿罪的概念，才能更加深入的探讨本罪的构 成要件问题，也才能更加深入地探讨本罪与公务受贿罪的区别。从修订后的刑法 第1 6 3 条中不难看出，刑法对本罪的罪状采用的是叙明罪状的方式。叙明罪状， 是指“条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。结合修订后刑法的内 容，目前理论界对商业受贿罪的概念大致有以下几种见解： 第一种观点认为：商业受贿罪是指“公司、企业的工作人员利用职务上的便 利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益，数额较大的行为 ； 第二种观点认为：商业受贿罪是指“公司、企业的工作人员利用职务上的便 利，索取他人财物或者收受他人财物，数额较大的行为； 第三种观点认为：商业受贿罪是指“公司、企业的工作人员利用职务上的便 利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中， 违反国家规定，收取各种名义的回扣、手续费归个人所有，数额较大的行为 ；固 第四种观点认为：商业受贿罪是指“公司、企业的工作人员利用职务上的便 利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为”。 对以上几种观点进行分析，不难看出，这四种观点争议的焦点主要集中在对 本罪的客观方面的不同理解上。例如，受贿是否需要要求为他人谋取利益、是否 需要规定数额较大为起点、是否需要单独指出以回扣为形式的受贿。其实，这些不 同的认识是建立在没有考察现行刑法对本罪的规定的基础上的( 当然，这些观点 都是在刑法修正案六颁布实施之前形成的，无法苛求其滞后性) 。为了符合立法原 意，使论文能够更紧密地结合实践，再结合刑法在规定商业受贿罪的时候采用的 。高铭喧，马克昌主编刑法学第二版【m 1 高等教育出版社，北京大学出版社，2 0 0 5 年第3 5 3 页 o 陈兴良著刑法疏议【m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 年第2 9 3 页 。张国轩商业犯罪的定罪与量刑【m 】人民法院出版社，1 9 9 9 年第1 6 7 页 曰刘家琛主编刑法分则及配套规定新解新释【m 】人民法院出版社，2 0 0 0 年第7 8 7 页；杨春洗、杨 敦先主编中国刑法学【m 】北京大学出版社，1 9 9 8 年第3 7 1 页 周其华著新刑法各罪适用研究【m 】中国法制出版社，1 9 9 7 年第1 3 8 页；张穹主编修订刑法条 文解说【m 】中国检察出版社，1 9 9 7 年第2 0 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 是叙明罪状的方式，笔者认为，商业受贿罪的概念应当严格按照修订后的刑法第 1 6 3 条进行确定，我们只需要严格按照文义解释即可。即：商业受贿罪是指公司、 企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他 人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收取各种名义的 回扣、手续费归个人所有，数额较大的行为。 第二章商业受贿罪的国际立法现状及我国立法沿革 第二章商业受贿罪的国际立法现状及我国立法沿革 第一节商业受贿罪的国际立法现状概述 纵观各国立法，将商业受贿行为犯罪化是许多经济发达的国家通行的做法。 一、德国 在德国，商业受贿罪没有被规定在刑法中，而是被规定在反不正当竞争法 中。如反不正当竞争法第1 2 条规定：“在营业中为竞争目的对某企业的职员 或其受托人提出、允诺或给予好处，而要求自己或第三者以不公正的方式在货物 或劳务方面中选，应处一年以下徒刑或罚金。企业的职员、受托人在营业中为保 证以不公正的方式在竞争中挑选某人的货物或劳务，接受允诺或接受好处的，处 同样处罚对违反上述规定者。 二、芬兰 芬兰针对商业受贿犯罪在刑法典中专门作出了规定。芬兰刑法典第三十章 第八节规定：“某人( 1 ) 在商务活动中供职；( 2 ) 作为公司或基金的管理会成员、 董事会成员、经理、管理董事、审计人员或接收人；或者( 3 ) 代表某一商业执行 某种任务的人。为自己或其他人要求、接受或收取贿赂，或者提议要求收取贿赂， 依就其职务作出优惠，或作为已经提供优惠的回报，应被认定犯有商业受贿罪， 判处罚金或两年以下监禁。 三、美国 美国作为经济发达国家，复杂的经济环境和活跃的经济氛围以及激烈的市场 竞争都容易使商业受贿犯罪行为滋生、泛滥。美国十分重视运用刑罚手段惩治商 业受贿犯罪行为，在很多法律规范中都有关于该罪的规定。美国标准刑法典规 高恩娟公司、企业人员受贿罪研究【d 】中国政法大学，2 0 0 7 年第4 页 。程宝库主编商业贿赂全球治理的立法与实践【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 定：“一个人如果索要，接受或同意接受任何利益，并且本着故意违反或同意违反 其作为以下人员所应该承担的忠实义务一( 1 ) 合伙人，代理人或雇员；( 2 ) 受 信托人，监护人或其他受托人；( 3 ) 律师，医生，会计，鉴定人，或其他职业顾 问或信息提供者；( 4 ) 高级职员，董事，经理或其他直接参与法人或非法人组织 的事物管理的参与者；或( 5 ) 仲裁员或其他应保持公正的判决者或调停人。则此 人行为构成轻罪。 在各州的刑法典中也有关于商业受贿罪的规定。宾夕法尼亚 州刑法典规定：“一个人及其所从事的职业对某商品或服务向公众作出选择、评价 或批判时，应保持其公正无私的立场，而该人若索要，接受或同意接受任何会影 响其选择的结果时，则构成了二级轻罪。 而纽约州也规定雇主或委托人的雇员、 代理人以及受委托人索取、期约或同意接受设计雇主或委托人利益的行为构成商 业受贿罪。 四、日本 在日本，有关商业受贿犯罪的内容被规定到各种附属刑法之中。具体而言，商 法中规定了公司的发起人、董事等受贿罪。破产法中规定了破产清算人、监 察委员受贿罪。“破产管财人、监察委员，就职务上的事项，收受、要求或者约定 贿赂的，处3 年以下惩役或2 0 万日元以下罚金。破产债权者、其代理人、理事或 与之地位相似者就债权者集会决议，收受、要求或者约定贿赂的亦同。 关于 经济关系罚则整备的法律规定了垄断事业公司等的役职员的受贿罪。“依据特别 法令而设立的公司或者铁路、电力、煤气等依其性质当然具有垄断性质的事业， 或者依据临时物质供需调整法出于经济管理目的而依法从事经济统制业务的公司 或者合伙，以及比照上述公司对待的单位中的役员或者职员就其职务上的事项， 收受、要求或者约定贿赂的，处3 年以下惩役。如果因此实施不正当行为或不实 。程宝库主编商业贿赂全球治理的立法与实践嗍法律出版社，2 6 年第1 4 4 页 。程宝库主编商业贿赂全球治理的立法与实践【m 】法律出版社，2 6 年第1 4 6 页 。陈家林日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示【j 】山东警察学院学报，2 0 0 6 f 3 ) 第8 6 页 第二章商业受贿罪的国际立法现状及我国立法沿革 施相当行为时，处7 年以下惩役。”证券交易法和日本广播法中都针对 其不同主体规定了商业受贿犯罪条文。 五、区域性组织条约、国际组织条约以及全球公约 自上世纪9 0 年代开始，一些区域性组织相继开展了制定以规制商业贿赂犯罪 为主要内容的反腐败公约。欧洲委员会于1 9 9 9 年1 月2 7 日通过了反腐败刑法 公约，美洲国家组织与1 9 9 6 年3 月2 9 日通过了美洲国家组织反腐败公约， 非洲联盟国家和政府首脑于2 0 0 3 年7 月1 2 日通过了非洲联盟预防和打击腐败 公约。这些公约都对商业受贿犯罪行为作出了较明确的规定。在区域性国际组织 反腐行动迅速发展的同时，联合国于2 0 0 3 年1 0 月3 1 日审议通过了联合国反腐 败公约，该公约中规定了影响力交易罪、私营部门内的贿赂等贿赂犯罪内容，我 国也已经批准联合国反腐败公约，因此，它对我国也具有约束力。 第二节我国关于商业受贿罪的刑事立法沿革 从我国商业受贿罪立法的历史中可以看出，商业受贿罪是从贪污罪和受贿罪 中逐步分离出来的。1 9 5 2 年4 月2 1 日颁布的中华人民共和国惩治贪污条例 第2 条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、 盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取 利之行为，均为贪污罪。”第8 条又规定，对“非国家工作人员 的贪污行为应 参酌国家工作人员的贪污处罚规定酌处。这里提到的“非国家工作人员 强索他 人财物、收受贿赂的行为应当是商业受贿犯罪行为。 首次对商业受贿犯罪行为予以明确的刑事否定评价的是1 9 9 3 年9 月2 日全国 人大常委会通过的反不正当竞争法。反不正当竞争法第8 条第1 款规定：“经 营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给与对 方单位或者的个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣 。陈家林日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示【j 】山东警察学院学报，2 6 ( 3 ) 第8 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 的，以受贿论处。 但是，在该条规定中商业受贿犯罪行为被规定到受贿罪中并没 有以商业受贿罪单独定罪量刑。之后，在1 9 9 5 年2 月2 8 日，全国人大常委会颁 布了关于惩治违反公司法的犯罪的决定，其中明确规定：“公司董事、监事或 者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒 刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”虽然该文 件已经失效，但这确实是商业受贿罪第一次作为一种有别于受贿罪的贿赂犯罪受 到刑罚惩治。“这是在认真总结和研究了我国从计划经济向市场经济过渡、建立现 代企业制度中出现的新情况、新问题的基础上，对刑法中的受贿罪作出的重要的 修改补充，为惩治公司、企业中的非国家工作人员的受贿犯罪提供了重要的法律 武器。 在总结了以往的立法经验后，1 9 9 7 年颁布的中华人民共和国刑法对商业 受贿罪作了明确的规定。刑法第1 6 3 条第1 款规定：“公司、企业的工作人员利用 职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较 大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以 并处没收财产。”第2 款规定：“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家 规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。第 3 款还规定：“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有 公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百 八十六条的规定定罪处罚。”随着经济的发展，商业受贿犯罪行为日益猖獗，刑法 中商业受贿罪的规定已经不能够对打击商业受贿犯罪行为起到立法者所希望达到 的作用。因此，2 0 0 6 年6 月2 9 日颁布实施的刑法修正案( 六) 对该罪作了进 一步的修改。在修正案中，商业受贿罪的主体由原来的“公司、企业人员”扩大 到了“公司、企业或其他单位的工作人员 。 。但伟妨害对公司、企业的管理秩序罪的定罪与量刑嗍人民法院出版社，2 0 0 1 年第2 5 2 页 第三章商业受贿罪的犯罪构成 第三章商业受贿罪的犯罪构成 虽然我国刑法对商业受贿罪作了规定，2 0 0 6 年6 月2 9 日颁布实施的刑法 修正案( 六) 也对该罪作了进一步的修改，但是对于如何认定商业受贿犯罪行为， 学界仍然存在很多争议，笔者拟从该罪的犯罪构成要件入手，对其进行一次细致的 分析，以期能够为准确的界定商业受贿罪进到一丝绵薄之力。 第一节商业受贿罪的客体 关于商业受贿罪的客体，在我国刑法学届颇有争议，主要可以概括为以下几种 观点： 第一种，简单客体说。在简单客体说中，又可以分为公司企业管理秩序说和 职务廉洁性说。前者认为商业受贿罪的客体是“公司、企业的正常的经济活动秩 序”。后者认为该罪的客体应当是“公司、企业人员职务或业务行为的廉洁性”。 第二种，双重复杂客体说。在这一论说中，因其具体侵犯的到底是哪两种客 体，学界又存在不同的见解：有学者认为：本罪侵犯的客体是“公司、企业的管 理活动和职务行为的廉洁性 ； 有学者认为：本罪的客体是“公司、企业或其他 单位的工作人员活动的廉洁性和正当公平交易秩序”；有学者认为：“这种犯罪行 为及侵犯了公司、企业或其他单位之间公平竞争的市场秩序，同时又侵犯了公司、 企业或者其他单位工作人员职务行为的廉洁性 ；嘴学者认为：本罪的客体是“公 张国轩商业犯罪的定罪与量刑p 咽人民法院出版社，1 9 9 9 年第1 6 8 页 回魏东刑法各论若干前沿问题要论【m i 人民法院出版社，2 0 0 5 年第2 1 6 页 回王作富刑法分则实务研究【l 川中国方正出版社，2 0 0 3 年第4 1 7 页 回吴培根，顾简兵，黄辉征对商业贿赂犯罪案件中涉及公司、企业人员贿赂的思考叨上海公安高等专 科学校学报2 0 0 7 ( 1 ) 第5 0 页 张成法受贿罪与公司企业、人员受贿罪比较研究川理论界一法学论丛2 0 0 7 ( 2 ) 第8 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 司、企业的商业信誉和职务行为的廉洁性 ；还有学者认为：“该罪侵犯的客体是 公司、企业的正常管理活动和社会主义公平竞争的交易秩序 。虽然不同学者对 商业受贿罪侵犯的双重客体均有不同的认识，但从总体上来说，这部分学者都支 持商业受贿罪的客体应当是双重复杂客体这一观点。并且，该说在我国理论界居 于通说的地位。 第三种，三重复杂客体说。主张这种观点的学者在学界占少数，持这种观点 的学者认为：商业受贿罪的客体有三种，即“公司、企业正常的管理秩序和商业 信誉；公司、企业工作人员的廉洁性；社会主义公平竞争的交易秩序。 这种观 点与德国学术界的观点有相似之处。德国学术界一般认为，“禁止商业贿赂首先在 于保护诚实竞争者的权益，使那些从事行贿的经营者不能获得优于其他诚实竞争 者的竞争利益；其次是间接保护公众的利益，避免因商业贿赂行为猖獗而使伪劣 商品泛滥成灾或使价格上涨；最后是保护公平、正当的竞争机制发挥正常作用， 控制贿赂行为在竞争中产生的弊害，以此达到保护诚实竞争、保护社会公共利益 的目的。 回 笔者认为，持复杂客体观点的学者在这一问题上主要是把公司、企业管理秩 序，公司、企业工作人员职务的廉洁性以及正当公平的交易秩序这三种社会关系 进行不同的组合。首先，在刑法修正案( 六) 颁布前，按照修订前的刑法第1 6 3 条的规定，认为商业受贿罪侵犯的客体是公司、企业管理秩序显然是没有问题的。 毕竟，我国刑法将该罪规定在刑法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩 序罪中，这就说明立法者对于本罪所保护的社会关系应当是公司、企业的管理秩 序。但是，由于刑法修正案( 六) 将商业受贿罪的主体扩大至“其他单位， 因而，再将该罪的客体确定为公司、企业管理秩序显然是不准确的。 其次，将公司、企业工作人员职务的廉洁性作为商业受贿罪的客体也是需要 张翔飞商业受贿罪研究【j 】，现代法学1 9 9 7 ( 6 ) 第3 4 页 。周道鸾、张军主编刑法罪名精释【m 】人民法院出版社，1 9 9 8 年第2 3 0 页 国但伟妨害对公司、企业的管理秩序罪的定罪与量刑【m 】人民法院出版社，2 0 0 1 年第2 5 3 页 回绍建东德国反不正当竞争法研究【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第2 2 5 页 第三章商业受贿罪的犯罪构成 再斟酌考虑的。犯罪客体是指为犯罪行为所侵犯的刑法所保护的社会关系，但是 这种社会关系如果不在刑法的保护范围内，那么即使其被犯罪行为所侵犯，它也 不会成为犯罪客体。也就是说，受犯罪行为侵犯的社会关系并不一定都是犯罪客 体。商业受贿犯罪行为损害了公司、企业或其他单位的工作人员的职务廉洁性， 这一点毋庸置疑。但是这种职务廉洁性是否就能成为本罪的客体呢? 笔者认为答 案应当是否定的。这种社会关系应当受到法律的保护，但是并没有到达需要受刑 法保护的程度。公司、企业或其他单位的工作人员作为普通公民，这一类公民的 职务廉洁性完全可以用经济法或行政法等法律、法规保护而不需要被纳入到刑法 的保护范围内。唯一受我国刑法所保护的职务廉洁性的主体是国家工作人员，如 果将公司、企业或其他单位的工作人员的职务廉洁性也纳入到刑法的保护范围内， 那就意味着国家对作为普通公民的公司、企业或其他单位的工作人员提出了与作 为国家工作人员的公务员同样的职务廉洁性的要求，这显然是不合适的。 最后，笔者认为，社会主义市场经济的市场竞争是一种以公平竞争为基本原 则的经济竞争模式。商业受贿犯罪行为主体作为社会主义市场经济的参与者，本 应本着公平、诚实信用的原则从事正当的交易活动，但却由于收受了贿赂而给予 行贿者不正当的竞争优势而使其他合法经营的市场主体失去了应得的市场份额。 “这明显违背了市场经济的公平原则，是优胜劣汰的价值规律失去作用，使正常 的市场竞争无法形成，阻碍经济的发展。并且，受贿者的这种收受贿赂的行为 也使本与行贿者处于相同竞争条件下的其他市场主体失去了与受贿者进行交易、 获得利益的可能，使其合法权益遭受了损害。因此，在批驳其他学说的基础上， 笔者认为商业受贿罪的犯罪客体应当是简单客体，即社会主义经济正当、公平的 竞争秩序。 回唐稷尧中外公务受贿罪于商业受贿罪之比较分析四四川师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年( 9 ) 第 5 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二节商业受贿罪的客观方面 根据修订后的刑法第1 6 3 条和我国刑法第1 8 4 条的规定，商业受贿罪的客观 行为模式应是公司、企业、银行、其他金融机构或其他单位中非国家工作人员利 用职务上的便利索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大 的行为( 一般行为) ，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收 受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，数额较大的行为( 特殊行为) 。 从刑法规定的条文中我们可以看出，商业受贿罪的一般行为包括两种行为表 现方式主动索取他人财物和被动非法收受他人财物，以及三个必备条件 利用职务上的便利、为他人谋取利益和数额较大。学界对商业受贿罪客观方面的 争议主要集中在“利用职务的便利”、“为他人谋取利益 和“贿赂 内容的界定 上。笔者下面将就着三个问题作深入的分析。 一、利用职务上的便利 关于商业受贿罪中“利用职务上的便利 的含义，在理论上主要有以下几种 观点：第一种观点认为，“利用职务上的便利”是指行为人利用职权或者与职务相 关的便利条件。第二种观点认为，“利用职务上的便利是指行为人利用公司、 企业的经营管理权，或者利用本人基于职务从事经营活动所形成的便利条件。 第 三种观点认为，“利用职务上的便利”是指利用职权或者与职务或者所在岗位有关 的便利条件。 还有一种观点认为，根据刑法修正案( 六) 的精神，“利用职务 上的便利 应理解为“利用从业之便”。 笔者认为，要正确解释“利用职务上的便利就要先明确“职务”的内涵和 外延。“职务 是职权与职责的统一体。是指在某一组织中的主体，根据一定的规 陈兴良刑法疏议【m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 年第2 9 3 页；严军兴，肖胜喜主编新刑法 释义【中央党校出版社，1 9 9 7 年第1 9 0 页 。曹子丹，侯国云主编中华人民共和国刑法精解【碉中国政法大学出版社，1 9 9 7 年第1 4 9 页 。刘家琛主编刑法( 分则) 及配套规定新解新释【m 】人民法院出版社，2 0 0 0 年第7 8 9 页 舒洪水，周亦锋商业受贿犯罪问题刍议【j 】企业经济，2 7 ( 8 ) 第1 9 2 页 第三章商业受贿罪的犯罪构成 则被赋予以某种权责为内容的资格或地位。这一概念与“职权 密不可分。就二 者的关系来看，“职务 包括“职权 ，除此之外，还包括“职责 。职权是本人职 务范围内的权利。因此，职务行为与业务或职业行为并不能等同视之。如果业务 或职业行为的内容中没有权责，那就不能认为这种行为属于职务行为，只有当其 具有职务管理的性质时，才能称其为职务行为。 关于“利用职务上的便利 是否应当仅限于利用本人的职务上的便利这一争 论，笔者认为：“利用职务上的便利”应作狭义的理解，即是指公司、企业或其他 单位工作人员利用的是自己职务上主管、负责或者参与某项工作的便利条件，这 种便利条件必须是行为人基于其现在的职务所产生的控制性而带来的职权范围内 的便利。这是因为，只有将“利用职务上的便利 解释为利用行为人本人职权范 围内的职务便利，才符合严格解释刑法用语的要求，才具有科学性。如果将利用 本人的职权或地位形成的便利条件也纳入到“利用职务上的便利 范围内，将会 产生类推的不良后果。 二、为他人谋取利益 在商业受贿罪中，“为他人谋取利益 是否应当是该罪的一个普遍的必要构成 要件一直是学者们所争论的对象。肯定说认为：为他人谋取利益是“公司、企业 人员受贿罪客观方面的一个普遍的必要条件，也就是说，如果行为人并未为他人 谋取利益，则不能构成本罪 。否定说认为：“索取他人财物的，不论行为人是否 为他人谋取利益，均可以构成公司、企业人员受贿罪。”笔者认为，根据修订后 的刑法第1 6 3 条的规定，“为他人谋取利益”是商业受贿罪的必备构成要件，也就 是说，不论是索贿型商业受贿犯罪还是被动收受型商业受贿犯罪都要求“为他人 谋取利益 。理由如下： 首先，这一解释符合我国刑法的立法原意。我国修订后的刑法第1 6 3 条将“索 取他人财物”和“非法收受他人财物”作并列表述，后再接“为他人谋取利益 。马克昌主编刑法学【m 】高等教育出版社，2 0 0 3 年第4 1 8 页 国王作富主编刑法分则实务研究【l 咽上中国方正出版社，2 0 0 3 年第4 1 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 一词，这表示无论是“索取他人财物”还是“非法收受他人财物都需要“为他 人谋取利益”。这一规定恰恰与刑法第3 8 5 条规定的受贿罪形成对比：刑法第3 8 5 条是将“索取他人财物的 与“非法收受他人财物，为他人谋取利益的 作并列 表述，表示“索取他人财物的不需要“为他人谋取利益 。 其次，这一解释符合商业受贿罪的实质。商业受贿罪的实质就在于权钱交易。 行贿者之所以对受贿者进行贿赂，就是为了受贿者能够利用职务上的便利为其谋 取某种利益。如果受贿者不许诺为行贿者谋利，那么行贿者是不会对其进行贿赂 的。受贿者利用职务上的便利，为了获取他人财物，为他人谋利，正是商业受贿 罪权力与金钱交易的体现。如果没有“为他人谋取利益”这一条件，行贿者根本 不会实施贿赂行为，那么商业受贿犯罪行为也就根本不会发生。 最后，这一解释有利于限制本罪的处罚范围。商业受贿犯罪作为一种经济型 犯罪与公务受贿罪在刑法上存在着本质上的差异。商业受贿罪的主体是公司、企 业或其他单位人员，不同于具有一定国家权力的国家机关工作人员，这两种犯罪 在侵犯的客体方面存在本质上的不同，刑法的调整力度自然也不尽相同。也就是 说，刑法在商业受贿犯罪的成立要件方面的规定要比公务受贿罪更为严格。因此， 将“为他人谋取利益”作为商业受贿罪的普遍必要构成要件，能够有效地限制刑 法的打击范围，这也符合刑法的谦益精神。 三、贿赂内容的界定 在界定商业受贿罪中涉及的“贿赂”的内容之前，有必要探讨一下“贿赂 在商业受贿罪中的地位。大多数学者认为，“贿赂是商业受贿罪的犯罪对象。但 随着理论界对犯罪对象研究的深入，有一些学者提出了行为对象的概念，认为行 为对象是指“界定行为所要求的，行为直接指向的具体的人或物 。行为对象应 该属于犯罪构成客观方面的要件之一，与犯罪对象同时存在，但它与刑法保护的 社会关系并不存在必然的本质与现象的联系，其主要功能在于说明行为，它是行 为直接指向的事物。“由于犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的 。李洁犯罪对象研究【中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第7 6 页 第三章商业受贿罪的犯罪构成 具体的人或物。 为了正确认定行为的性质、准确定罪，将那些虽然不受刑法保 护但是又由犯罪行为直接作用的社会关系概括为行为对象无疑是可行的。并且， “这种可以说明行为以及犯罪性质的行为对象有利于克服将犯罪对象与行为对象 混为一谈的弊端”。 在商业受贿罪中，“贿赂 虽然是受贿行为所指向的对象，但 其反映的社会关系是财产所有权，而我国刑法对于商业受贿罪并不保护财产所有 权。所以，基于“贿赂 并不反映刑法所保护的社会关系，笔者认为，“贿赂并 不是商业受贿罪的犯罪对象而是行为对象。 我国刑法理论界对于贿赂的内容主要存在以下三种观点：第一种，财物说。 认为贿赂只应限于财物，即金钱和物品。第二种，物质利益说。认为贿赂还应包 括财产性利益，这里的财产性利益，可以通过金钱计算其价值。第三种，利益说。 认为将一切不正当的利益( 包括财产性和非财产性的利益) 都作为贿赂的内容。 这种观点与联合国反腐败公约中的规定近似。联合国反腐败公约将贿赂物 的内容规定为“不正当好处 。 如果从与国际接轨和加强打击商业贿赂犯罪的角度，扩大贿赂物的外延，将 非财产性利益纳入到贿赂的范围内也是有其合理性的。但是如果只是为了与国际 刑法接轨就对贿赂进行扩大解释，这显然是不合适的。因为“不能完全根据国际 刑法来解释国内刑法，国内刑法在规定某种犯罪是完全可能小于国际犯罪的外 延”。回刑法是保护社会关系最严厉、也是最后的手段，禀着刑法谦抑和保障人权 的原则，我们对刑法上的商业受贿罪应当进行严格解释而不能进行任意和扩大解 释。否则，无疑将会放宽商业受贿罪的成立范围，人为的造成刑法扩张，损害刑 法的保障功能。这也是罪刑法定原则的要求。过分的干预经济主体的行为，将会 不利于我国市场经济的发展。并且，我国刑法对于受贿行为的罪与非罪以及受贿 高铭暄，马克昌主编刑法学( 上下编) 【m 】中国法制出版社，1 9 9 9 年第1 1 7 页 柳忠卫商业贿赂犯罪客体解读阴华东政法学院学报2 0 0 6 ( 5 ) 第1 1 6 页 四高铭喧中国刑法学m 中国人民大学出版社，1 9 8 9 年第6 0 4 页；张明楷刑法学 m 法律出版 社，2 0 0 3 年第9 2 3 页；包键商业贿赂犯罪对象应包括一切不正当利益叨检察日报，2 0 0 7 年3 月 1 9 日第0 0 3 版 固张明楷刑法学嗍法律出版社，2 0 0 3 年第5 5 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 犯罪量刑的轻重，都以贿赂物数量的大小为确定标准。而非财产性利益无法量化， 如果将其纳入到贿赂物的范围内，无疑会使司法实践因证据收集和数量衡量等各 种无法把握的原因而产生更大的困惑。 因此，笔者认为，根据刑法第1 6 3 条的规定，贿赂的内容应当是财物。但是 财物中不仅包括金钱和物品，还应当包括财产性利益。因为改革开放以后，随着 社会经济的发展进步和市场竞争主体的法律意识的赠强，为了逃避法律的制裁， 在商业主体中以财产性利益进行贿赂的情况比比皆是，其危害性与用财物进行贿 赂并无本质性的区别。随着经济的发展，财产性利益在商业受贿罪中扮演的角色 愈来愈重要，很多财产性利益的价值甚至超出了一般物品的经济价值，危害相当 严重。“接受设定债权、免除债务等行为与直接收受对方财物并无本质区别，只是 接受的财物的方式不同而已，因为收受人虽然没有付出金钱，却无条件获得了收 取金钱的权利，或者由于负债，本应支出金钱，因为对方予以免除而不再支付， 实际上等于以另一种方式增加了收入，这与现金、现物的交接，没有实质区别。 回并且，财产性利益可以用金钱计算价值，与金钱、物品，并无多大差别，也有利 于司法实践中进行量刑，没有理由将其排除在财物之外。所以，笔者认为贿赂的 内容应当是财物，财物是指金钱、物品以及财产性利益。 第三节商业受贿罪的主体 犯罪主体是犯罪的四要件之一，任何犯罪都是由一定的主体即特定的人或单 位实施的。关于商业受贿罪的主体，根据1 9 9 4 年颁布的公司法将其规定为“董 事、监事、经理 ，在1 9 9 5 年颁布的关于惩治违反公司法的犯罪的决定中将 其扩大到“公司董事、监事或者职工 以及“有限责任公司、股份有限公司以外 的企业职工 ，1 9 9 7 年刑法扩大为“公司、企业工作人员”，而刑法修正案( 六) 在原刑法的基础上又将商业受贿罪主体扩大到“公司、企业或其他单位工作人员 。 从这种法律变迁中可以看出，商业受贿罪的主体并非一般意义上的自然人，而始 。王作富主编刑法分则实务研究【m 】中国方正出版社，2 0 0 1 年第1 7 5 1 页 第三章商业受贿罪