（国际法学专业论文）网络时代商业方法专利保护问题研究.pdf

提要 近些年来，以计算机、互联网为标志的计算机网络技术的迅速发展及其成功 的商业化应用，极大地改变了传统的经济运作模式，由此引起了许多法律制度的 调整。1 9 9 8 年美国s t a t es t r e e tb a n k & t r u s tc o v s i g n a t u r ef i n a n c i a lg r o u pi n c 案件 的最终判决，从实践上肯定了商业方法专利。商业方法专利保护问题逐渐成为关 注的热点，如何将现有的专利制度拓展到网络空间并适用于网络商业方法，促进 经济的发展和应对挑战，也成为我们迫切需要解决的问题之一。 因此，本文通过对商业方法除外原则和商业方法专利的来源及判例的梳理， 比较分析了美国、欧洲、日本对商业方法专利保护的政策转变和实践措施，阐述 了在网络经济和电子商务发展中商业方法被纳入专利保护体系的发展趋势；并针 对人们对商业方法专利概念模糊，而与传统商业方法相混淆的问题，对商业方法 与商业方法专利的内涵进行界定，总结了商业方法专利的特征、与计算机软件和 智力活动规则、方法的关系，明确了商业方法发明的本质与传统商业方法的区别。 其次，从专利制度的历史发展中阐述了商业方法专利保护的法律价值和经济 价值，在分析专利保护、著作权和商业秘密保护模式和主要反对观点的基础上， 强调了商业方法专利保护的必要性。重点比较分析了美国、欧洲和日本对商业方 法可专利性的规定和解释，并结合 t r i p s 协议与我国专利法关于可专利 性主题规定的解读，阐述了商业方法的可专利性及对其资格条件的反思。而且根 据美国、欧洲和日本的实践措施，进一步讨论了商业方法专利实质条件( 实用性、 新颖性和创造性) 判断标准，为我国将来实施商业方法专利提供一些理论参考。 最后，本文针对商业方法专利涉及的产业利益和我国商业方法专利保护中存 在的问题，提出了一些立法建议、政府措施和企业对策，使我国政府和企业将来 更好地应对网络时代商业方法专利保护所带来的机遇与挑战。 关键词： 商业方法专利保护可专利性 电子商务 a b s t r a c t w i t ht h e d e v e l o p m e n t o f t e c h n o l o g y o n c o m p u t e r n e t w o r ka n d t e l e c o m m u n i c a t i o n s ，w h i c hi s c h a r a c t e r i z e db yi n t e r n e ta n dw i t ht h es u c c e s s f u l a p p l i c a t i o ni nt h ec o m m e r c e ，t h et r a d i t i o n a lp a t t e r no fb u s i n e s so p e r a t i o nh a sb e e n c h a n g e de x t e n s i v e l ya n dp r o f o u n d l ya n d i th a si n f l u e n c e dt h ec h a n g eo fl a wd u r i n g t h e s ey e a r s t h ei u d g m e n t so ft h ea m e r i c a ns t a t es t r e e tb a n k c a s ei n1 9 9 8c o n f i r m e d t h eb u s i n e s sm e t h o dp a t e n t ( b m p ) i np r a c t i c e t h ep r o t e c t i o no ft h eb m pb e g i n st o t h ef o c u so fa l lc i r c l e s i ti st h ep r o b l e mf o ru st ob es e t t l e di m m e d i a t e l y , w h i c hi sh o w t oe x p a n dt h ep a t e n tl a wi n t ot h ei n t e r n e ta n da p p l yi n t ot h ei n t e r n e tb u s i n e s sm e t h o d i no r d e rt op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y t h e r e f o r e ，t h ea r t i c l es e t sf o r t ht h ee x c l u s i v er u l eo fb u s i n e s sm e t h o d ，t h eo r i g i n a n dc a s eo ft h eb m p , c o m p a r e st h et e n d e n c ya n dt h ep r a c t i c e sa b o u tt h eb m pi n a m e r i c a ，e u r o p ea n dj a p a ni no r d e rt oe x p l a i nt h et e n d e n c yt h a tt h ei n t e r a c tb m p s h o u l db ej o i n e di n t ot h el e g a ls y s t e mo fp a t e n tp r o t e c t i o n b e c a u s ep e r s o n sd o n t f u l l yc l a r i f yt h em e a n i n go ft h eb m pa n dt h e ya r ec o n f u s e dw i t ht h et r a d i t i o n a l b u s i n e s sm e t h o d ，s ot h ea r t i c l ec l a r i f i e st h ed i f f e r e n c eb e t w e e ni n t e r u e tb u s i n e s s m e t h o d s ，t r a d i t i o n a l b u s i n e s sm e t h o d b yd e f i n i n g t h eb u s i n e s sa n dt h eb m p ， s u m m a r i z e st h ec h a r a c t e ro fb m p , t h ei n v e n t i v ee s s e n c eo fb u s i n e s sm e t h o da n dt h e r e l a t i o nw i t l lt h ec o m p u t e rs o f ta n di n t e l l e c tr u l e a tt h es a m et i m e ，t h ea r t i c l ef i n d st h a ti ti sn e c e s s a r yt op r o t e c tt h eb m pi nt h e i n t e r u e tt i m eb ys t a t i n gt h el e g a lv a l u eo ft h eb m pa n de c o n o m i c a lv a l u e ，c o m p a r i n g t h ep a t e n tp r o t e c t ，c o p y r i g h ta n dt r a d es e c r e tp r o t e c t ，a n a l y z i n gt h eo p p o n e n tv i e w a n di tp a y sa t t e n t i o nt oc o m p a r et h ep r o v i s i o na b o u tt h es t a t u t es u b j e c to fp a t e n ti n a m e r i c a ，e u r o p ea n dj a p a n i te m p h a s i z e st h eb m pb e l o n g st ot h es t a t u t es u b j e c to f p a t e n tb ys t u d y i n gt h et r i p sa n do u rp a t e n tl a w t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ej u d g m e n t c r i t e r i o no fu t i l i t y , n o v e l t y , n o n - o b v i o u s n e s sb yc o n n e c t i n gt h ep r a c t i c e so fa m e r i c a ， e u r o p ea n dj a p a n f i n a l l y , t h e a r t i c l ee m p h a s i z e st h ei n d u s t r yi n t e r e s ta n dt h e p r o b l e mo fp r o t e c t i n gt h eb m pi no u rc o u n t r y s oi tp u t sf o r w a r ds o m ea d v i c ea n d m e a s u r e sf o rt h el e g i s l a t i o n ，g o v e r n m e n ta n de n t e r p r i s ei no r d e rt op e r f e c tt h eb m p s y s t e m ，p r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fe c o m m e r c e ，s ot h a to u rc o u n t r ya n de n t e r p r i s e c a nb e t t e rf a c et h ec h a l l e n g ea n dt h eo p p o r t u n i t yo ft h eb m pi nt h ef u t u r e k e yw o r d s ：b u s i n e s sm e t h o dp a t e n tp r o t e c t i o n p a t e n t a b i l i t y e c o m m e r c e 引言 法律褥对的是一个动态静社会，阐其拖法律翻度一样，专利翻度也是随着社 会的发展而变化。1 随着时代的发展，专利保护的范围和内容也不断变化。工业 时代，专程籁廑辫予蕴术发明截造，侄进理论孝萼学囱实翊技术的转纯，产鬟兰了重 大作用，确立了有效的产枚激励机制。近些年来，以互联网为标志的计算机信息 网络技术的迅速发展及其成功的商业化应用，擐大地改变了传统驰经济运作模 式，特制是在电子商务产生和发展的过程中，集合了计葬机技术、数字技术、网 络技术等多种技术手段的综合应用，搏成许多新的不同以往的交易手段、交易方 式鞋及商务模式，涉及数据缝瑾、商鳆运营与管瑾等许多方瑟，绦火秘魏交龛方 式、手段和交易习惯带来了臣大的影响。 为适应计算钒网络技术特别是互联网蝗李土会睨和襄妲他应鼹箍要进嚣的法 律调整，涉及面广、问题也十分复杂。1 9 0 8 年荑鞠联邦巡网上诉法院对s t a t es t r e e t b a n k & t r u s tc o ms i g n a t u r ef i n a n c i a lg r o u pl n c 察作出最终判决，从而在实践上肯 定了商我方法专攀l 。涟螽，敬潮、鑫本等国考虑刭骞身静裁益和潮络经济豹发曩 前景，对其政策和法规进行了相应调艇，开始r 对商业方法的专利保护。2 商业 方法专利绦护阉题逐渐或梵法禧的焦点目露，妇霹将现肖螅专利剑度扩展捌薅络 空间并适用于网络商业方 去，促进经济的发展和应对挑战，也成为我们迫切需要 解决的问题之一。 然 i 螽，我国对襁监方法专聪研究和关注较少，入髓对商监方法专翻藏念的模 糊，容易与传统的商业方法相混淆，影响了我豳商业方法专利保护体系的建立与 实施。爨毙，我 | 】毒必要澄清：舞终辩枝的蕤渡方法与薅选方法专裂熬内涵，其 是否构成专利保护的内容，是否有必骚保护；在保护过程中，如何判断授予专利 的“实用性、新颗性和创造性”，专利、著作权和商业秘密保护三荦巾保护模式对 与计算机溺络技术紧密联系的商业方法保护，何种模式堡适合；戮及如何瘦对商 业方法专利对电子商务和相燕产业带米的冲击。3 对于这些问题的回答，必须通 过对亵延方法专拳l 鲍来源及箕劐翻戆撬理窝分掇，跑较黩蘑鉴美藤、欧测秘霜本 所采取的政策法规和实践措施，结合( t r i p s 协议与我国有关可专利性规定进 行分析，为我国政府和企业更好地应对商业方法专 4 保护提供一蟪建议和对策。 1 1 4 7 4 年或尼斯共和国i | 9 l 布了世界第一部最接近专利制度的法律1 6 2 4 年英国实施了世界第一部其有现代 禽义鲍专秘涪垄蕻 戋攫，缱营融健懿菱孺，专秽操护嚣蠹嚣不羲扩太。弱菠韩著；辩识产投法耱经济 静析轧法撵啦舨社1 9 9 6 年舨，第1 5 4 页。 o 根据美国专利商标局( u s p t o ) 问站的统计，美阑1 9 8 1 - - 1 9 9 7 年，商业方法专利的年均授予量为2 2 9 件； 1 9 9 8 - - 2 0 0 3 年的年授予赞选2 1 44 件。根据h 本专利局( p o ) 调查j p o 固审核过的商业方法专利在1 9 9 8 辱鸯3 8 7 摊，1 9 9 9 年为4 0 6 律，到2 0 0 1 年增加r 一倍。 32 0 0 2 年秘2 0 0 3 年我援专刹品批准，花旗墩行两项商监方法专利，其申请号为9 2 1 1 3 1 4 7 的“电予货币系 境”和申请甘为9 6 1 9 1 0 7 2 的“数皑管删的汁算机系统和操作诚系统的方法”。 l 、亵热方法专剃熬产生、瑗状奄发展 商业方法专刹首先在荧国实践，瓶美国在计算机技术发展水平方面，以及与 计算机穗关发嘲专利保护的法律隹发设计方谣，都处于世界领先地位，它的专利 法基本规则和制度为世界备国的立法起着重拦导向作用。因此，我们有必要系统 地了解其鬻韭方法专； | 绦护静历雯发震，麴纳嚣韭方法专翻秘发矮特征。 ( 一) 囊韭穷法专利瓣来淫及刿秘 1 髑业方法除外原则的反思 一般认为，翡韭方法燕a 类对爨然秀豹浆耪发褒秘运薅，攥手智力活动撬刘 和方法，传统上将其排除在专利保护的客体之外。在燕国专利历史上，羡国最早 出现的授予财务潮商业管理专利可追溯至1 7 9 9 年，美熙专利局授予j a c o bp e r k i n s 一项关于“检测伪造票据”的专利，健该专幂资料因一次意外黼没有文献记录， 而有书镝记录的商业方法专利是由j o h n k n c a s s 于1 8 1 5 年取得的一种关于“防伪 模式”瓣专零l 。4 臻煞，在1 9 0 8 年美嚣第二巡隧主彝法貌在h o t e ls e c u r i t yc h e c k i n g c o v l o r r a i n ec o 一案正式确认了商业方法专利保护除外原则。但是，法院是认 为该发明缺乏新颡性和创造性不能获得专利，：挣不是以愿告认为的专剥属予商业 方法为融而撤销；法院在判决中避步表述到：“从含义上看，对业务谯采的系 统，即使使用最广义的解释也无法在脱离实际执行的步骤之外构成“技术”，因 露鼙纯瓣赛韭方法不能授予专利。”5 这蕤憩褒监方法专羁豫黔蒙露，不其煮技 术特征的传统商业方法悬排除在专利保护之外的。 笔喾分辑认为，根据美国关于弱业方法专剩的历史鞠判铡，尤其是1 9 0 8 年 美国h o t e ls e c u r i t y 一案，可以看出美国并不是开始就排除有关商业方法专利的 授予。实践中，将商业方法排除专利保护之外的根本艨因在于嬲对经济及科技发 震弱爨变条 争，离韭方法弗孥嚣薅爨然撬簿，艘是为进行囊救活豌酶努案、诗 划或规则，表现为智力活动的规则和方法，来采用技术手段，解决技术问题，不 具技术瘸性，这不符合“刹弼自然法则熬技术思想越蔫度剖撵”嚣专利保护内 涵，因而被排除在专利保护之外。 另方面，排除在专利法保护对蒙之外的智力活动的规则和方法不是指完成 发明避程中进行的智力活麓，是捂发明翎造建成后，菇实藏静过程是否仍然主要 依赖人的智力涌动。这样。传统商业方法的实施，依赖人的智力和思维，不同的 a 麸事潮棰静嶷业活动就会出现幂鞫的结果，因孬技认为j 匿于饕力活动觌划鞠方 4s e e u s p t o w h i t e p a p e r - - a u t o m a t e df i n a n c i a l 0 i m a n a g e m e n t d a t a p r o c e s s i n g m e t h o d s ，a v a i l a b l e a t b t t p ：w w w u s p t o g o v w e b m e m t b u s m e t h p ， 3 s e e k ls e e u r i l y c h e c k i n g c oul o r 豫i n c c o + ，7 6 0 f 4 6 7 稼d e 证9 9 轴 2 法的范畴。但是，随着讨。算机网络技术在商业活动中的瘟用和推广，商业方法开 始具有一定的“技术性”，其实施过程是可曩复静、自动纯的，不依赖入的抽象 思维，因而为其授予专利提供可能。 2 赛监方法专羁懿确立与笈震 ( 1 ) s t a t es t r e e tb a n k & t r u s tc o v s i g n a t u r ef i n a n c i a lg r o u pi n c 案的影响 案 毒与势| 决分褥 夔国s t a t es t r e e tb a n k & t r u s tc o 和s i g n a t u r ef i n a n c i a lg r o u pi n c 都是从事多 层次共同基金垒融服务渡的会计代理齑，s i g n a t u r e 公司驰专利名为“轮辐式金 融服务配置数据处理系统”是该公司1 9 9 1 年申请，用于公司投资信托船台_ l 正券 的数据处理，即用于网络金融服务形态的数据处理系统。本襞原告s t a t es t r e e t 公司漾希望畿避过与被告s i g n a t u r e 公霹静谈羚磊获褥该专利酌使爰校，毽是双 方谈判未成，原告就向_ 舄萨诸塞州地方法院起诉，请求法院确认被告s i g n a t u r e 公司辑持专利笼效。6 本案争议怒：该案所涉及的商业方法发明所应用的数学葬法毗及商般方法发 明本身，是否构成美豳专利法第1 0 1 条所规定的法定客体。7 在一审判决中， 马萨诲塞媚遮方法院运羽f r e e m a n 。w a l t e r - a b e l e 涮试分析法8 辩该发器避行审查， 认为该项发明是设计用以解决数学问题的姨置，其并未涉及物质形态的实质改 变，聪只是德奠毽会诗方法一样来处理荠滤录数字。特别是该权利要求涉及亵照 方法，根据“数学算法除外原则”9 和“商q t 方法除外原则”，该专利申请不具有 可专利性，因褥无效。然而，在被告向美国联邦巡回上诉法院( c a f c ) 上诉后，c a f c 诀为：根据1 9 9 6 年荑嚣专稳商标弱正式籁蠢静毅审查撩磷解释，包括敷学 算法的发明只疆获得“宵用、具体、有形”的结果，即可脱离“抽象构思”的概 念，瀵是美匡专利法繁1 0 1 条鹣“法定主纛”条 孚；“在上述籀1 0 t 条嫒定中套 用的一词的使用意味着能够获得专利的发明必须熙有实际应用。”即一项与计 算机柏关的发明只要是一个专业技术领域中的实际成用，就属于可专利的主题； 在率发孵中，权利要求的“装置”提供了“有用、懿体、有形的结果”，即提供 了一种出于记录、报表的目的，暂时记录、并在当时及其以后的交易中可接收、 售藏瓣最终分黻徐掊。 。s t a t es t r e , e lb a n k t r u s tc o s i g n a t u r ef i n a n e i a lg r o u p ，l n c ，1 4 9e 州1 3 6 8 ( f e d c i r 1 9 9 8 ) ， s e c 3 5 u s 1 0 1 ，| n v c n f i o n s p a t c n t e b l e ：“黼愀fi n v e n t so ! d i s v e i sa 列wa n du s e f u lp r o c e 嚣， m a c h i n e , m a m 硅a g m 鞴，。rc o m p o s i t i o no f m a t t e r , o ra n yn # wa a du s e 血li m p r o v e m e n tt h e r e o f , a yo b t a l na 舯t e n l t h t r t f o r e ，s u q e c t t o t h e c o n d i t i o n sa n dr e q u i r e m e n t so f t h i s t a l e ja v a i l a b ma t ：h t t p ：l w v 脚, w c s t l a w c o m i n d e x 8 即“两步测试法”，这种方法蓖先判断权利要求中是磷擞接或间接戗括数学运弊_ 法则：如泉匙，那么进一 步剡麟收糕要隶瓣发鹱秩基蒋上楚否是是数拳运算珐舞，翔果是，剿举雏授予专秘， s c e g o t s e h a l k e b e n s o n ，4 0 9 u s7 1 ( 1 9 7 2 ) 漕 案技试为燕确立了“数学演绎法僦卦”，其权利赘求宴际上最 一种数学演绎法，缓数学演绎法除了与数字计算机相关以外井没有任何实际的应用( 不限定于任何特定 的工慧和技术，或者任何特定糖髯和机器或者任何特建目的的利用) ，其权利嚣求实际l 一是冀浊，而算 埴霹数学演绎法是等剥魏t 蓉对菲授予专零 攫裁意咪莲辩教学公式浆兜占。 3 因此，c a f c 认为，商业方法专利是项与计算机相关的发明在具体专业技 术领域中的实际应用，不可西本鸯耩予商、韭方法丽救捧除于可授予专聱之静：如 同其他的发明或方法权利要求，有关涉及商业方法的权利要求是否具有可专利性 戆莪鞭氇登绥接受法定专弱要 睾。据瑟甍块攫翻器劐，谈定该专窝吴鸯会法投裁。 后来美国联邦煅高法院对原告的上诉作出不予受理的裁定，从而作出最终定论。 判决的影响 笔者分析认为，荑融联邦巡豳上诉法院对s t a t es t r e e tb a n k 一案的判决正式 宣告了与计算机软件有芙的商业方法发明，一旦产生了实用的、具体的和有形的 结果，藏可缢为该发麓辘够袋为专巅僳护鹭主题。遗物疯蚕决了鞋蓠确立翡在专 利保护中“商_ k 方法除外原则”，对于计算机软件的专利判断也废止了以前确立 的f r e e m a n - w a l t e r o a b e l e 测试分辑法。此蕊，美国专利弱核准了大量与置联网秘 电予商务相关的商韭方法专利。因此，在荚国，计葬机程序相关发明可以成为专 利保护的客体，“商业方法例外暇则”被打破，对计算机程序相关发明的专利保 护将不秀两鞭子工韭及工程按拳领域的盔鲻。这 羹影响翻敬溺帮鑫本等藩有关舞 业方法专利保护政策的调整，对计算机网络技术的商业应用和电子商务的发展其 有重大影嫡。 ( 2 ) s t a t es t r e e tb a n k 案后商娩方法专利保护的煎要发展 a t tv _ e x c e l 案情分析和影响 在s t a t es t r e e tb a n k 寨魏抉篷，1 9 9 9 年4 蜀1 4 嚣，联邦巡回上褥法院又臻 出了一个与计算机软件相关的判决，即a t & t 公司诉e x c e l 通讯公司案。”在该案 中，联邦巡鳗上诉法院避一步明确了其在s t a t es t r e e tb a n k 一絮中所采取的立场。 该案静争议是a t & t 公司事有的一顼长途电话计费系统专利电话通话 信息记录系统。该系统设计了一种主交流线路显示器，根据该装置，长话业务供 应囊霹霾萁用产是否与使用稳醒长话照务豹矮户遵话，瑟撬袋车曩熬诗费待遇。 特拉华地方法院在初审中认定该项专利无效，理由最该项专利包含了数学算法在 内，因疆不符合法定主题麴要求。在上诉审中，联邦巡回上诉法院又一次确认， 如果专乖中请中所陈述的是对菜个数学算法的实际成用并且可以产生“有用的、 具体的和有形的结果”，那该项专利中请就符合了法定主题的要求。 笔者努耩试为，s t a t e s t r e e t b a n k 寨懿毅羁要求是戳“系统”熬名义出瑰熬， 而本案则对以方法形式出现的权利要求进行保护，谶一步确认并强化了联邦巡回 上谣法院在s t a t es t r e e tb a n k 寨中所持的观点，意味着有关计算枫软传嚣专利审 请己不限于机器、装置或方法，而将公司的经营策略、管理方针、投资模式等原 本属于“抽象概念”或“智力活动规则”等以“与机器结合”的方式鞭现出来， 弹可受舞专裂保护，为泡子齑务戆发震提供了耨鳇绦护形式。 ”s e e a t & t c o r p ve x c e lc 。m m n c ，5 0 u s p q 2 d1 4 4 7 f 剐c i l 辨9 ) 4 ( 2 ) a m a z o nv b a m e s a n d n o b l e 案“的判决对商业方法专利保护的深化 亚马逊网公司在1 9 9 7 年申请了一项助销技术的专利“o n e c l i c k ”，全称是 “通过电信网络处置购买指令的方法和系统”，它通过将某个客户第一次在网上 消费的个人资料进行储存，以后再上网消费时该系统就会自动对该客户进行辨 识，无需客户再将个人资料及信用卡号等进行重复输入并上传。这样，就大大减 少了客户资料被盗取或破坏的机会，也使网站经营者可以方便地识别该客户的消 费习惯。亚玛逊公司也因此利用“o n e c l i c k ”取得了其客户群体的信赖；另一 方面也对竞争对手邦诺书店等形成了技术壁垒，从而赢得了市场优势。 该专利于1 9 9 9 年9 月2 8 日获得授权。因此，在网络中，“o n e c l i c k ”不仅 被承认是一种发明，而且未经许可他人无权使用。1 9 9 9 年1 0 月2 1 日，亚马逊 网站发现b a r n e s a n d n o b l e t o m 网站使用了类似的方法，就将其告上法院。随后， 西雅图地方法院判决亚马逊网站胜诉，认定b a m e s a n d n o b l e t o m 网站的“快速通 道”系统侵犯了亚马逊网站的网络商业方法专利。该判决再次以“具体的、有形 的结果”取代了“技术性”，认为“o n e c l i c k ”提供了快速购买这一具体结果而 可以被授予专利权，b a m e s a n d n o b l e c o m 网站应停止侵权。 笔者认为，亚马逊网站的一次点击专利案对网络商业方法专利授予的肯定， 是在网络经济和电子商务的不断发展下，对商业方法专利应用于网络经济运营模 式的肯定，对利用互联网进行的买卖活动、拍卖活动、交易撮合活动等方法和系 统相关的电子商务可以进行充分的保护，商业方法专利的授予与具体的产业相结 合，发挥专利制度的经济价值。 ( - - ) 商业方法专利的发展趋势 1 美国、欧洲和日本对商业方法的专利保护 ( 1 ) 美国对箍业方法专利的积极保护 美国宪法规定：“国会应确保给予作者或发明人在一定期间内享有对其 作品或发明物的专有权，以促进科学与实用技术的进步。”虽然，以前美国和其 他国家一样，将商业方法专利排斥在专利保护之外；最高法院也将自然法则、自 然现象和抽象概念列为不被授予专利的对象，商业方法被视为一种“抽象概念”。 ”但是，随着美国网络经济和电子商务的发展，美国不仅仅通过以判例的形式， 肯定了商业方法的可专利性；而且，美国专利商标局公布了一系列政策和措施， 来实现对商业方法的专利保护。 在2 0 0 0 年2 月对专利审查程序手册进行了修改，删除了有关以商业方 瑚附m主 詈萼 ， 擎黜聊 篙一 豢豢浅 法除外原则作为驳回专利申请理由的规定。“随后专门就商业方法专利制定了一 个庞大的行动纲领，“宣布要加强对所有商业方法专利申请的审查，提出了专门 为商业方法专利申请设计的“双层审查机制”1 6 ，并要求对涉及商业方法专利的 审查员进行技术培训。而且，为了解决日益增加的商业方法专利申请，提高授予 的水平和质量，美国专利商标局于2 0 0 0 年7 月，公布了商业方法专利白皮书。” 该份白皮书主要介绍了美国专利商标局将来针对商业方法专利所采取的相应行 动，并对审查水准的改进方向提出了说明，强调了只要商业方法专利申请方案表 达出该方法技术的实际用途，即具备“实用的、具体的及有形的结果”，该申请 方案即满足了美国专利法第1 0 1 条的规定。总体来看，商业方法专利已经在美国 的专利保护制度中确立了稳定的地位，现在只是完善商业方法专利保护的审查制 度和具体的判断标准。 ( 2 ) 欧洲态度的转变 相对于美国专利商标局而言，欧洲专利局( e p 0 ) 对待商业方法专利较严格。 根据欧洲专利公约( e p c ) 第5 2 条第l 款的规定，对于所有技术领域的任何 发明，只要是新颖的，包含创造性并且能在产业上应用的，应当授予欧洲专利。 第2 款列举了不予发明专利的客体：发现、科学理论或数学方法：文学、戏剧、 音乐、艺术或其他美学作品；从事智力行为、文体游戏或进行业务的方案、规则、 方法或计算机程序；信息的表达。”欧洲专利局也认为发明所涉及的问题以及提 出的解决方案都必须具有技术性，如果不能建立技术问题而只是一个商业问题的 话，该申请就会被视为不具有创造性。”可见，第5 2 条对可专利性主题的规定方 式与美国不同，它是通过第5 2 条第2 款对排除专利主题进行了规定，同时用第 5 2 条第l 款对专利实质条件进行限定，采取了较严格的审查标准。 面对着美国商业方法专利制度和政策的变化，以及网络经济所带来的利益和 影响，欧洲国家很快认识到，对商业方法专利的限制并不能阻止其授予专利的趋 势和影响，相反会使其在国际知识产权竞争中处于不利地位。于是，欧洲对有关 法规采取了宽松的解释。根据分别由德国联邦最高法院和欧洲专利局在2 0 0 0 年 作出的两个判例，任何与计算机或计算机系统有关的专利权利要求都是法定的客 “s e e n i c h o l a s as m i t h ，“b u s i n e s s m e t h o d p m e n ta n d t h e i r l i m i t s ：j u s t i f i c a t i o n s ，h i s t o r y , a n d t h e e m e r g e n c e o 。f a c l a i m c o n s t r u c t i o nj u r i s p m d e n t z ”，m i c h i g a n t e l e c o m m u n i c a t i o n sa n d t e c h n o l o g y l a w r e v i c w ，f a l l , 2 0 0 2 ”s e e k e v i n mb a i f d ，“b u s i n e s s m e t h o dp a t e n t ：c h a o sa t t h e u s p t oo r b u s i n e s sa s u s u a l ? ”u n i v c r s i t vo f i l l i n o i sj o u r n a lo f l a w , t e c h n o l o g y a n d p o l i c y ，f a l l ，2 0 0 1 。 1 6 “双层审查机制”主要是针对公众对商业方法专利的质量所提起的非议而作 口的一种反应。它主要是指 专利审查员在审查一项商业方法专利申请时应首先进行强制的文献检索工作，范围包括新设立的7 0 5 专 利类别中所有的既有商业方法专利、美国国内外所有的专利文献、以及各种在线数据库中的非专利文献。 如果第一个审查员同意授予专利，则该申请既应交给第二个专利审查员，由其负责对授予专利的理由以及 权利请求范围的适当性进行再度审查。 “s c e l a r r y a d i m a t t e o ，“t h e l a w s p r o b l e mo f b us j n e s s m e t h o dp a t c n l s ：t h e c o n v e r g e n c eo f n a t i o n a lp a t e n t l a w sa n d i n t e r n a t i o n a l i n t e r a c t t r a n s a c t i o n s jr u t g e r s c o m p u t e r a n d t e c h n o l o g v l a wj o u m a l 2 0 0 2 1 8 郑成思主编：知识产权应用法学与摹础理论，人民出版社2 0 0 5 军版，第3 3 。 ”( 德) 汉斯商得著：欧洲专利公约指南，h 海世界图书m 版公，q2 0 0 3 年版，第3 5 0 “。 6 体。因此，电子商务中的商业方法便能够作出执行或被用于该商业方法的计算机 或系统来提出权利要求。”同时，2 0 0 0 年欧洲专利局委员会第8 0 次会议上明确 指出，对于商业方法专利的申请，应按照其他专利申请一样的标准进行审查。2 0 0 1 年11 月e p o 在新的审查指南中指出，一项有技术特性的产品或者方法，即使主 张专利的主体定义了或至少定义包括有一项商业方法，仍然具有可专利性。“这 些确认了欧洲专利局在计算机软件和商业方法上的扩大保护政策。 ( 3 ) 日本法规的修改应对 日本专利法第2 条规定，发明是指利用自然规律所进行的具有一定高度的技 术性创造，“这种发明定义中自然法则属性所作的限定把大量的商业方法排除于 专利法保护对象之外，仅仅是因为利用经济法则和商业习惯的发明不满足发明的 成立条件。这些规定无法充分应对商业方法专利保护的发展趋势。因此，在对待 商业方法专利问题上，日本采取实用主义政策，不断地调整其专利政策。2 0 0 0 年， 日本专利局修订了专利审查指南，修改要点是：( 1 ) 通过计算机完成多种功能 的“计算机程序”本身可以被定义为“产品发明”；( 2 ) 由软件处理的信息是通过 硬件手段来具体实现，则上述软件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”； ( 3 ) 增加了与商业方法有关的发明创造性判断的实施、细化专利分类等。”2 0 0 2 年，日本国会通过一项法案，将计算机程序存储在有形的物理媒介上不再成为授 予专利权的必要条件，这事实上为在网络上传输的软件以及电子商务中商业方法 的保护奠定了基础，为进一步实施商业方法专利保护提供了法律保障。 ( 4 ) 小结 从以上分析中可以看到，美国的专利保护政策具有超前性，为了在将来电子 商务领域的竞争中占据有利地位，采取了实用性标准，通过判例和修改政策，实 现商业方法专利保护。欧洲和日本，也通过解释和修改法规，为实现商业方法专 利保护提供法律依据。它们对商业方法可专利性的判断标准，都已将重点转移至 个别专利要件的审查上，并不是任意以商业方法为由，就否定发明的可专利性。 对于商业方法专利的态度，也逐渐出现国际合作的趋势。“因此，我们需要分析 和借鉴它们的商业方法专利保护政策和价值理念，更好地制定我们的应对策略。 2 商业方法专利的类型与发展特征 从目前世界各国商业方法专利的申请和授予情况来看，围绕网络经济的商业 “同注1 9 ，第3 4 8 页。 “孝扬著：知识产权的台理性、危机及其未来模式，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 1 页。 2 利颖、易继明译：日本专利法，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 页。 4 黄毅、尹龙著：商业方法专利2 0 0 4 年版，第4 7 页。 ”2 0 0 0 年1 0 月至1 1 月，1 7 本特许厅、美国专利商标局和欧洲专利局在日本举行了第1 8 次三方会谈。在 这次会议上t 关于商业方法专利，兰局一致认为，使用计算机实现的商业方法必须具有技术内容才宥获得 专利权的资格并特把有关商业方法领域中现有技术文献捡索发明的台作列为重点。参见鲍永正著：电子 商务知识产权法律制度研究，9 i 【 识产权版社2 0 0 3 年版，笫2 6 8 。 专利主要可以分为以下几类：( 1 ) 网络交易类。网络交易类商业方法专利包括对 利用互联网进行的买卖活动、拍卖活动、交易撮合活动等方法和系统申请的专利。 ( 2 ) 金融类。主要包括融资的方法和系统、资金或风险管理的方法和系统、支 付结算的方法和系统等，它们主要是配合新兴的网络技术或电子技术而开发的金 融服务与系统方法。( 3 ) 市场销售和管理类。市场销售类商业方法专利主要包括 各类信息发布、业务宣传与广告和市场拓展的方法与系统。管理类包括管理方法、 会计方法、税务处理方法等。 总体上讲，商业方法专利的发展具有以下几个特点：( 1 ) 对商业方法提供专 利保护，正在成为专利保护的一个新的发展方向，国际社会的趋向已经变的比较 明显。2 5 ( 2 ) 发达国家在商业方法专利申请和授予数量方面，远超过发展中国家， 商业方法专利保护意识存在显著差别。( 3 ) 金融类和网络类的商业方法专利和数 据处理方法，是商业方法专利发展的首要领域，申请数量排在前列；而且商业方 法专利正在向“方法专利化专利标准化标准许可化”方向发展，在电子 商务中的作用不断增加。因此，我们应该结合这些类型和发展特点，建立我国商 业方法保护体系，加强重点和薄弱领域商业方法专利的发展，以适应其发展要求。 二、“商业方法”与“商业方法专利”的界定 随着电子商务的发展，商业方法专利成为各国关注的焦点。对商业方法的可 专利性和实质条件的分析必须先对商业方法和商业方法专利的内涵进行界定，明 确与传统商业方法的区别和商业方法发明的本质，否则容易引起混淆。因此，本 文将对商业方法和商业方法专利的概念进行分析，明确其具体特征。 ( 一) 商业方法与商业方法发明 1 商业方法的含义 商业方法是人们生产、交换和处理商品及其相关信息等商业活动过程中带有 某种规律性的步骤和手段，是人类智力劳动的成果。目前没有形成统一规范的定 义，传统的商业方法一般表现为进行商业活动的方案、计划或规则，主要是借助 人类的识别、理解、记忆、推理等智力活动予以实施的，其实现有赖于人通过言 语表达和肢体动作来完成。而随着互联网的兴起和电子商务的发展，商业方法的 “2 0 0 3 年6 月在日内瓦举行的国际专利分类修订工作组会议上，世界知识产权组织成员国一致同意在检索 和查询所有技术领域的专利信息的国际制度中增加一个新的分类，用于基于传统知识的发明和商业方法： 井在专利申请中临时同意增加有关商业方法专利的信息。s e e m e m b e rs t a l e s u p d 越ep a t e t i n f o r m a t i o n 。r n e t d e r i e ：臻苫；翟之裟! a b k “呲9 w ”州w l p o n 此d 0 s p o c 8 肛啦呻3 i p 。_ u p o j 0 0 3 _ 1 9 9 h m l l 矧v i s i 【c d 8 内涵不断发生糟的变化，网络时代的商业方法逐渐成为了是利用计算机信息网络 技米敲事商韭活动酶方法，是计算梳网络技术在裔泣领壤中的铋造毪庭用。 在美国，“商业方法”的概念通常以美国专利分类第7 0 5 类”为参考。对商 韭方法懿定义必：建予巍避运嚣、行致、企泣管理或慰务资料楚理麴装置及荬对 应的方法，能使资料在经过处理厝有显著地段变或完成运算操作，以及执行用以 决定货物或服务费用的瓷斟处理绒运算操作的装置及其对应的方法。”然而，欧 澜专树局对商妲方法的理解荠不相同。8 因此，对于商业方法的理解和范围，没有形成统一的标准，这也造成了不同 国家对裔韭方法是否授予专程班及绦护懿藏萤产生分竣。笔毒分摄鼓为，美国秘 欧洲专利局采用的是广义的商业方法概念，即指人们解决商业经济活动而采取的 商业活动的一切方法、步骤和手段，包括岛计算机嘲络技术横融合的惑业方法， 也包括不| 蔓计簿杌两络技术为基础的传统商业方法。佟统的商渡方法怒种纯粹 的商业运作方法，即单纯凭借人的思维活动制订出的商业活动规则本舟，它被视 鸯智力活动熬瓣翔彝方法蔼撂狳在专零l 法瓣保护蘸潮之箨，不鹱予本文讨论懿藏 围。因此，本文所说的商业方法感指在网络电子环境下从事商业活动的具体方式 和步骤，其借助诗算枫技术，将蔡一商韭稽为或经骛方式与谴“算规软、硬件相缝 合而嶷簏的商渡活动，包括电子商务商韭方法和网络商业方法。而且，本文在遮 种定义基础上，对商业方法发明的可专利性和相关问题展开讨论。 2 商监方法发胡的本质 商业方法发明是与商业相关发明的一种，2 0 世纪计算枫和网络技术的发展 l 发了信意革命，在阏络经济中，现实毽莽瓣一些裔娩方法与信患接术集合在一 起，商业方法的技术色彩日益浓厚。但是，申请专利保护的商业方法发明不同于 囊韭模式。商渡模式是