（刑法学专业论文）财产罪量刑问题研究.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品 成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： ，2 多第 j 日期： g 年11 月2 1 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论 文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复 制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位 论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名： 孑争 日期：彦嵫年l f 月l 阳 新躲移幽 日期：脾ff 月h 中山大学硕士学位论文 财产罪量刑问题研究 专业：刑法学 硕士生：王军 指导教师：马作武 摘要 许霆案引起喧然大波，引起人们对盗窃罪的量刑正义问题探讨：我国盗窃罪 量刑如此之重的依据是什么? 刑罚是社会的矫正器，然而我国盗窃罪通过以盗窃者 自由、生命为代价的矫正是不是矫枉过正? 进而整个财产罪的量刑标准是否产生 了问题? 我国虽然在1 9 9 7 年对刑法典进行了修正，在刑罚正当化的依据上开始由1 9 7 9 年刑法的相对主义、目的刑模式开始向合并主义过渡。但是在1 9 9 7 年修订刑法时， 对于一些多发、严重的犯罪仍然保留了相对主义传统。我国在财产罪的量刑上延 续了我国传统农业社会的价值理念，这些尤其体现在盗窃罪和诈骗罪通过数额来 确定刑罚的立法模式上和具体数额与自由、生命刑的价值对应上。但是这样一种 做法随着市场经济的发展越来越体现弊端，我国盗窃罪在生命、自由与财产之间 建立的这种平衡越来越失衡。由此进一步中国的量刑问题也是问题重重，中国对 财产罪量刑甚至有一种重刑主义取向。因此应当在财产数额与量刑之间建立一种 新的对应关系，才会使这个经济社会中财产与人身建立一种平衡。 我国经过了改革开放三十年的发展，在市场经济、商品经济的建设下人们的 生活方式已经发生极大的变化，人们的价值理念、公平正义观念也发生了变化。 为了适应市场经济、商品经济的发展，适应我国现阶段人们的价值观念，我国的 刑法典应当以合并主义为财产罪刑罚正当化依据，同时量刑时犯罪与刑罚之间的 对应关系应当以国人现阶段的价值理念为标准，在对于财产数额与刑罚轻重之间 的对应关系应当作出重新的考虑。 关键词：财产罪，量刑，相对主义，合并主义 s u p e r v i s o r ：m az u ow u a b s t r a c t m e t h ec a s eo fx u t i n gh a sa r o u s e dp e o p l et od i s c u s st h et h et h e f to fs e n t e n c i n g j u s t i f i c a t i o n ：w h a t st h eb a s i so f s u c hh e a v ys e n t e n c eo nt h e f t ，t h ep e n a l t yi sas o c i a l c o r r e c t i o n , b u ti st h a th y p e r c o r r e c t i o nt ol e tt h et h e f tt a k et h ec o r r e c t i o nb yf r e e d o m a n dl i f e ? t h e f ti nc h i n at oe s t a b l i s ht h i sk i n d o fb a l a n c ea m o n gl i f e ，l i b e r t ya n d p r o p e r t yi st h a to u to fb a l a n c e ? a n dt h e nb r i n gf o r w a r dq u e t i o n so fc h i n a ss e n t e n c i n g i s s u e ：w h a t st h eb a s i so fj u s t i f i c a i o no fs u c hp r o p e r t yp e n a l t y ? t h e r e f o r e ，t h e s e n t e n c i n g i s s u eo f p r o p e r t y c r i m ei nc h i n ah a s p u s h e d i n t ot h eh o t t e s t c o n t r o v e r s i a l ：w h a t st h ej u s t i f i c a t i o ns t a k ei ns c u hh e a v yp e n a l t yo np r o p e r t yc r i m e ，i s t h a to v e r b a l a n c ei i lt h a tk i n do fc r i m e ? h o ws h o u l dt h es e n t e n c i n gp r o p e r t yb ea n d h o wt ok e e pt h ec o u t e r b a l a n c eo fs u c hk i n do f a m o u n to fp r o p e r t ya n ds e n t e n c i n gi n e c o n o m i cs o c i e t yo fm e a n sa n d p e r s o n ? a l t h o u g hc h i n ah a da m e n d e dp e n a lc o d ei i l 19 9 7 ，t h eb a s i so fp e n a lj u s t i f i c a t i o n s t a r t e dt h er e l a t i v i s m , a n db e g a nt op u r p o s eo f p u n i s h m e n t ，a n dt h e nf i n a lt r a n s i t e dt o m e r g e r a t i s m w h i l ei i lt h er e v i s i o no fp e n a lc o d ei l l 19 9 7 ，c h i n as t i l lr e t a i n e dt h e t r a d i t i o no f r e l a v i t i s mo f s o m ef r e q u e n ta n dg r e v i o u sc r i m e ，t h es e n t e n c i n go f p r o p e r t y c i r m es t i l lc o n t i n u et h ev a l u e so nc h i n a st r a d i t i o n a la g r i c u l t u r a ls o c i e t y ，e s p e c i a l l y e m b o d i e do nt h ea m o u n to ft h et h e f ta n df r a u n dt od e t e r m i n et h el e g i s t i v ep a t t e r n p e n a l t ya n dt h ec o u n t e r b a l a n c eb e t w e e na m o u ma n dl i b e r t yo rl i f es e n t e n c e b u ta f t e rc h i n a sr e f o r ma n do p e n i n gu p2 0y e a r so fd e v e l o p m e n t ，t h em a r k e t e c o n o m y , t h ec o n s t r u c t i o no fc o m m o d i t ye c o n o m yh a v eg r e a t l ym a d et h ep e o p l e s i l i i i 中山大学硕士学位论文 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i v 弓l言1 第一章量刑标准的一般理论3 第一节刑罚正当性考量一量刑根据解读3 第二节刑罚正当性与量刑标准9 第二章中外财产罪量刑理论比较1 5 第一节中国的量刑标准考量1 5 第二节中国与外国( 德国、日本) 财产罪法定刑比较1 8 第三章我国财产罪量刑的现实问题2 4 第一节许霆案的始末及其争议2 4 第二节许霆案引发财产罪的量刑问题2 8 第四章当代中国财产罪量刑的问题及其解决。3 2 第一节当代中国财产罪的量刑标准及其问题3 2 第二节农业经济向商品经济转变中公平正义观念的流变3 5 第三节当代中国财产罪量刑标准的构思3 8 结语4 2 参考文献。4 3 后记4 5 i v 中山大学硕士学位论文 引言 自中国建设法治社会以来，关于法治事件和问题越来越成为国民生活中的一 个重要话题。每年关于法治的话题和问题都层出不穷。这应当说不仅是中国，也 是各个建设法治社会的国家在法治建设之初都会遇到的现象。正是通过事件和问 题反映出来的法治缺陷、我国法律法规在执行过程中的难题，我们的法治建设才 逐步改进。而在2 0 0 7 年，广州市中级人民法院的一个判决似乎又一次触发了我 国法治问题，一个号称2 0 0 7 年广东省第一案的“许霆盗窃案 再一次走进中国 国民的法治视野。 事情始末大致如下：2 0 0 6 年4 月2 1 日晚1 0 时，被告人许霆来到天河区黄 埔大道某银行的a t m 取款机取款。结果取出1 0 0 0 元后，他惊讶地发现银行卡账 户里只被扣了1 元，狂喜之下，许霆连续取款5 4 万元。当晚，许霆回到住处， 将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警 方查实，许霆先后取款1 7 1 笔，合计1 7 5 万元；郭安山则取款1 8 万元。事后， 二人各携赃款潜逃。同年1 1 月7 日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还 赃款1 8 万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首 并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1 0 0 0 元。而潜逃一年的许霆， 1 7 5 万元赃款因投资失败而挥霍一空，2 0 0 7 年5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓 获。2 0 0 7 年1 1 月2 0 日，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的， 伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪， 遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 这个案件乍看起来似乎没有什么特别，它似乎不过是广州市中级人民法院做 出的众多判决中很平常的一个。然而，就是这个看起来一点都不特殊的案件引起 了轩然大波，在判决做出的很短一段时间内，这个案件迅速为各大媒体竞相传播， 各大报纸、杂志、网站还有各大法学院校、各法学名家、律师纷纷对这个判决表 达了极度的不满，本来并不起眼的一个案件转眼成为“广东省第一案 。在如此 。关于许霆案的始末详细参见h t t p w n e w s q q c 啪 中山大学硕士学位论文 强大的反对声中，广东省高院不得不做出“犯罪事实不清，证据不足，撤销一审 判决，发回重审 的裁定。由此令我们不得不考虑的是：这个判决到底出现了什 么问题，或者是这个事件本身到底有什么争议，致使各法学家、律师扬眉出鞘， 纷纷主张自己的观点；而广大的非专业人士虽然对定罪量刑提不出专业意见，但 是异口同声：判得太重，这个判决有问题? 也许要解除这个疑问，我们不得不 回到案件本身，对案件事实和判决理由进行一番探讨，以及各反对意见对自己认 为合理的方式进行讨论，从而得出一个恰当的结论。 由此，我们不得不考虑的一个问题是：为什么中国财产罪在量刑方面会是这 样，为什么中国财产罪的量刑要比西方国家严厉得多? 中国的立法者是怎样考虑 这个问题的? 进而，盗窃罪及整个财产罪量刑过重的问题为什么直到今天才提了 出来，而且直到今天，通过许霆案国人才表达出对盗窃罪重刑主义的不满? 也许 问题又变成：从什么时候开始中国现有财产罪的量刑开始遭人诟病，它的合理性 和正当性还在不在? 是不是又到了一个重塑财产罪量刑正义的时候了? 要回答这些问题，我们有必要回溯整个刑罚体系，厘清整个刑罚论体系的量 刑依据和正当性，进而具体探讨财产罪的量刑依据及其正当性，最后考察我国财 产罪的立法现状的依据和合理性，从而对许霆案这个牵一发而动全身的问题做出 一个系统而圆满的解答。 由此，本文第一章在一般理论层次上讨论刑罚的量刑及其刑罚正当化依据， 由此展开对绝对主义、相对主义刑罚观的解读；在这个基础上具体展开世界各国 对财产罪量刑及其刑罚正当性、中国传统的刑罚观及其配刑的解读；最后考察中 国财产罪在当代的量刑及其刑罚正当性依据，据此指出中国财产罪量刑可能存在 的问题及其在当代中国的解决之道。 2 中山大学硕+ 学位论文 第一章量刑标准的一般理论 量刑是刑罚裁量的简称，它是指人民法院对被指控犯罪的被告人依照刑法规 定裁量和决定刑罚的一种刑事审判活动。由此，可以说量刑是刑罚论的一个环 节，要把握量刑问题，我们不得不在技术上做一个迂回，即先厘清刑罚理论的一 些基本问题，即刑罚的本质及正当性问题，在这个基础上我们才能从总体上把握 在整个刑罚体系中刑罚是如何配置以及为什么这样配置的，最终使得财产罪量刑 正义与否的问题获得一个合理的解决。或者按照日本学者大谷实的说法“在量刑 上，最重要的问题是，按照什么标准来决定量刑? 这个问题和刑罚论是互为表里 的，随着对刑罚本质、目的的理解和解释的不同，见解也不一致。 圆因此，在具 体进入刑法裁量之前，考察刑罚的本质和正当性就有了某种必要性。 第一节刑罚正当性考量量刑根据解读 一、刑罚正当性起源 许霆案的判决也许首先引起大家深思的是：刑罚的目的是什么，或者说国家 运用刑罚手段要达到什么样的目的? 因为不同的刑罚理由对于人们在刑罚裁量 的时候会有不同的考虑，从而在量刑的考虑上会有较大的区别。 刑罚为什么应该存在，刑罚又应该如何存在与应用在任何国度和任何历史 时期，都始终是思想家们苦苦思索而希求的答案。 关于刑罚的正当性( 或刑罚 的目的) 的讨论，在西方的刑法理论中，主要有三种进路。第一种是本质主义， 这是一种从行为本身中去寻找正当性理由的方法论。具体在刑罚理论中就是刑 罚作为国家对个人所采取的强制行为，它的唯一正当理由在于刑罚本身，即刑 罚是对恶( 犯罪) 的反应，符合正义的要求，因此被认为是正当的。 这种进路 。参见王作富主编：刑法，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 7 页。 o 【h 】大谷实：刑法总论，黎宏译，法律出版出版社2 0 0 3 年版，第3 8 8 页。 o 邱兴降：关于惩罚的哲学，法律出版社2 0 0 0 年版，第l 页。 参见董淑君刑罚要义第5 页，自中国期刊网中阑博士论文全文数据库。 同上，第6 页。 中山大学硕+ 学位论文 被称为报应主义。第二种是结果主义，这是一种从行为的效果上去寻找正当性 理由的方法论，将行为可能带来的利益作为行为正当性的根据。具体在刑罚中 是认为刑罚的工具性及其可能带来的结果是刑罚的正当理由，所以称为工具主 义；第三种是混合理论，即从刑罚的本质和结果两方面去探究刑罚的正当理由。 罾由于不同进路对于刑罚裁量的考虑角度很不相同，而且由此产生的量刑准则和 轻重也有很大的影响，因此有必要对其进行详细解读。 二、报应主义进路解读 我们先来看第一种进路，即本质主义、报应主义进路。报应论是立足于分 配正义而对刑罚的正当性的一种解说。帕克关于报应论的解说虽然过于概括， 但画龙点睛般地揭示了它的核心：报应论是这样一种理论，它主张“惩罚在道 德上不负责任的人是其本身的正当根据 的一种刑罚根据论。根据这一刑罚理 论，刑罚之所以应该存在，原因不在于惩罚可以带来有益于社会的结果，而在 于作为刑罚之前提的犯罪是一种道德上或法律上的错误行为。道德上或法律上 的错误行为必须受到相应的惩罚，因此刑罚的正当性就在于惩罚作为犯错者的 罪犯本身。至于这种惩罚是否能够带来诸如预防犯罪之类的有益于社会的结果， 可以在所不问，亦即这样的结果不是刑罚存在的必要前提刑罚能够产生这 样的结果，当然好上加好，刑罚不能产生这样的结果，只要其是作为犯罪的结 果而存在，其也是正当的。正是由于报应论主张刑罚的正当根据仅在于惩罚本 身亦即“为惩罚而惩罚( p u n i s h m e n tf o ri t so w nr e a s o n ) 它又被大陆国 家的学者称为“绝对主义 。关于报应论的基本意蕴，哈特做了极其精当的经典 说明。他认为，报应论之所以成其为报应论，是因为从其报应论的角度回答了 这样三个问题：“可以惩罚什么类型的行为? “惩罚应该多严厉? “惩罚的 正当理由是什么? 基于同一理论根据而对这三个问题的系统解答，构成了报 应论的理论体系。这一体系包含这样三个命题：“首先，如果而且只有如果某人 自愿做了在道德上错误的某种事，他才可以受到惩罚；其次，对他的惩罚必须 以某种方式与其犯罪之恶相对称或对等；最后，在此类条件下惩罚人们的正当 d 同一 ：，第5 页。 。研究刑罚m 当性理由的这三种进路又被称为绝对主义( 报应型论) 、相对主义( 目的刑论) 与合并主义， 具体町参见张明楷刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 3 2 页。 4 中山大学硕士学位论文 理由是，给自愿地实施的道德上的恶以回报，本身便是正当的或是道德上的善 。 根据哈特这一界定，报应论是这样一种刑罚根据论，它认为刑罚是为了惩罚犯 罪而存在，刑罚只能以犯罪为施加的前提、以犯罪人为施加的对象，刑罚的严 厉性应该与犯罪的严重性相适应。 根据报应主义的进路，刑罚的正当性只在于报应，犯罪人之所以要受到刑 罚以及对犯罪人应当如何适用刑罚、适用何种程度的刑罚，全部的正当性和依 据只在于一个：报应。 也许接下来的问题是：报应怎么成为刑罚正当性依据的? 在何种程度上报 应作为刑罚的正当性依据具有合理性和正当性，简言之，报应作为刑罚正当性 的正当性在哪里? 具体来说，当人们受到犯罪的侵犯的时候，人们希望能够通 过刑罚达到什么样的目的? 我们不得不首先注意到的法律的历史，翻一翻各国的刑罚史，我们会发现 世界各国的刑罚史在很长一段内( 在工具主义、预防论兴起之前) 就是报应史， 换句话说各国的刑罚的唯一正当性依据就是报应，就是人们希望善有善报，恶 有恶报。从原始社会的私人的血亲复仇到国家的公权力的报复、报应；从神意 报应到道义报应再到法律报应，无不揭示着长久以来人们对刑罚的看法和期 待：报应。由此我们不得不考虑的是报应刑罚观具有什么样的一种品质以至于 它作为刑罚正当性的根据直到今天还能和工具主义刑罚观分庭抗礼。 要揭示报应刑的正当性依据，也许应当从报应刑的起源说起。“要想深刻地 理解一种规矩或一种制度，一种法律准则或一种道德准则，就必须尽可能地揭 示出它的最初起源，因为在现实和过去之间，存在着密不可分的关联。 也许 更为重要的是，通过对起源的揭示，我们能够了解这个理论之所以产生的原因， 从而较好的揭示其正当性。由此，不得不从报应刑的源头说起。报应刑论源于 恶有恶报，善有善报这一古老而朴素的观念。回溯报应刑，作为其源头的报复 刑与原始复仇习惯清晰可辨。翻开人类历史上最早国度的任何一个法律文本， 无不可见深刻在刑罚上的同态或同害复仇的烙印。 由此逐渐从私力复仇过渡到 邱兴隆：关于惩罚的哲学开i 罚根据论，法律 h 版社2 0 0 0 年版，第2 页。 口详细请参见邱兴隆：关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 0 - 3 6 页。 【法】爱弥尔涂尔干：乱伦禁忌及其起源一卜海人民出版社2 0 0 6 年版，第3 页。 回张明楷：刑法的基本市场，中 1 4 法制出版社2 0 0 2 年版，第3 5 3 页。 。邱兴隆：关t 惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第l l 页 中山大学硕十学位论文 公权力的报应，而报应也从等害报复到等价报应再到该当的流变。可以说无论 社会如何变迁，报应刑始终是一种让人采信的刑罚观( 虽然自近代以来目的刑 大兴) 。 由此我们从报应刑的起源及其历史流变可以看出，报应刑之所以深得人心 的最重要原因也许莫过于其对于正义之实现的积极意义。报应刑起源于恶有恶 报，善有善报这一古老的观念，而这种观念本身就是一种古老正义观的体现。 “复仇是一种野性的正义 而复仇被权威通过报应吸进法律实施之中，换言之， 复仇这种野性的正义观通过国家法律的报应观，去掉了野性，保留了正义观： “报应主义者的主张之精髓在于其坚持报应意味着法律正义 由此，刑罚之正 当性在于报应，而报应之正当性在于其与正义相关。 问题还在于：人们是如何在报应与正义之间建立联系的，或者说报应是正 义的一种体现吗? 然而，正义是什么? 也许只有在弄清楚正义的概念之后才好 考虑正义与报应的关系。由此不得不对正义先做一个界定。我们知道，关于正 义的定义有很多，诸如亚里士多德、斯宾诺莎、密尔等哲学家都提出过正义的 定义，人类历史发展到今天关于正义的讨论很多，主要有以下几种观点：1 、正 义意味着各得其所。正义就在于根据每个人的品质、才能、地位、身份、贡献 分配机会、财富和权力，使人们各得其所。优士丁尼国法大全和古罗马的 很多法学家及时奉行这种正义观。2 、正义意味着一种对等的回报。西方人所说 的公理一个人以某种方式对待别人，不能认为别人在同样情况下对待自己 是不公正的。而这种正义观突出的体现在报复主义的刑罚理论中。3 、正义指一 种形式的平等。4 、正义指某种自然的，从而也是理想的关系。5 、正义指法治 或合法性。6 、正义指一种公j 下的体制。 在这些对正义的界定中，“我们能抽 出正义的主要特征：平衡感、均衡性、不偏向与给人以公正的该当物。相应的， 能否维护平衡感、是否具有均衡性、平等性与该当性，构成评价报应刑是否具 有正义价值的主要基础。那么，报应刑是否具备这些昵? 我们会看到，首先，刑罚之于恢复被犯罪所侵犯的平衡感的作用是报应刑 。同上，第1 2 页。 。p h i l i pb e a n , p u n i s h m e n t ：ap h i l o s o p h i c a la n dc r i m i n o l o g i c a li n q u i r y , o x f o r d ：m a r t i nr o b e t t s o n ，1 9 8 1 ，p 7 2 转弓 自邱兴隆：关于惩 ：；_ i 的哲学刷铡根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 8 页 国张文显主编：法理学高等教育、北京大学出版社2 0 0 7 年版。 邱必隆：艾予惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 9 页 6 中山大学硕士学位论文 之所以主张刑罚应该存在的重要根据。亚里士多德认为的杀人者、打人者与被 杀者、被殴打者之间的利益分布不均，刑罚的目的在于剥夺杀人者与打人者之 所得而补被杀者与被打者之所失，从而使利益的分布不均变为实际均等。黑格 尔称犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的再否定，法经由否定之否定，得到自 身的回复，黑格尔这种观点只是亚里士多德旨在恢复平衡感的思想的抽象再现， 因而同样以作为正义的体现的平衡感为根基。其次，作为正义之另一重要特征 的均衡性，在报应刑种的体现更为明显。罪刑均衡是报应刑对刑罚的重要规诫 之一。最后，对刑罚的该当性的坚持，即主张刑罚使犯罪人罪有应得也许是报 应刑最合正义之处。 在报应主义看来，刑罚只是为了实现社会秩序的平衡，矫正犯罪。因此他 们主张应当根据均衡、平衡的原则建构刑罚体系，确立量刑标准。 然而，报应刑的这个正当性依据并不是无懈可击的，它遭到了一些批评： 一是报应主义在道义的正当性问题；二是报应主义的可理解性问题；三是报应 主义的理性问题。报应刑在三个方面的缺点在于：它在道义上是可疑的，它的 核心概念极其含糊和模棱两可，是建立在情感上而不是建立在理性上的思想。 对报应刑的系统批评体现在工具主义( 目的刑) 的批判和理论中，而且工 具主义在批判报应刑的同时提出了自己的正当性依据。 三、工具主义( 目的刑) 进路解读 我们看到，在报应主义刑罚理论中，没有刑罚预防目的的观念，在报应主义 看来如果有目的的话刑罚唯一的目的就是报应，由此针对如何实现报应犯罪制定 相关的刑罚和量刑标准。报应主义的进路遭到了工具主义( 目的刑) 进路论者的 严厉批评，意大利著名学者贝卡利亚在其名著论犯罪与刑罚中写到：我们看 到刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。一 个并不为所欲为的政治实体平稳的控制着私人欲望，难道它能够容忍无益的酷政 为野蛮和狂热、为虚弱的暴君充当工具吗? 难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆 转的时间中赎回已经完成的行为吗? 刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害 。同上，第5 9 - 6 3 页。 o 董淑君：。刑罚要义第1 4 页，自中国期刊网中国博士论文全文数据库。 7 中山大学硕士学位论文 公民，并规训其他人不要重蹈覆辙。 我们可以看到工具主义( 目的刑) 是立足于社会需要来解释刑罚的正当根据。 “按照此理论，刑罚之所以应该存在，不是因为刑罚本身具有某种值得追求的内 在价值，而是因为它有益于社会的目的的工具价值。 罾工具主义又分为一般预防 主义、特别预防主义与双面预防主义。“一般预防主义认为刑罚的目的在于预防 社会上一般犯罪的发生，因为犯罪大多数都由于贪欲所引起，国家制刑、判刑和 行刑就是以使人们知道受刑之苦，大于犯罪所得的贪欲满足，以致知所畏惧，不 敢触犯刑律。 而特殊预防主义“认为刑罚的目的在于预防被科处刑罚的犯人将 来再实施犯罪。详言之，刑罚是对犯罪人科处的。所以刑罚的目的不是预防社会 上的一般人犯罪，而是预防特定的犯罪人即被科刑的人将来再行犯罪。 双面预 防主义认为，刑罚同时具有一般预防与特别预防两种目的，即既要实现对犯罪人 的具体预防，又要实现对社会上一般人的威慑。 我们可以看到，在工具主义看来，刑罚的正当性依据已经不是对过去事情的 一种报应，而是对未来社会威胁的预防。在工具主义看来，报应主义或多或少不 那么理性，犯罪既然已经发生，对犯罪人只是为了实现一种报应而行刑，也许只 是满足了人们情感上的慰籍，但是丝毫不利于解决社会问题，在他们看来刑罚要 考虑的应当是如何通过刑罚来制止犯罪的可能性。而且在工具主义看来，报应刑 在实现正义的功能方面也是模糊而难理解的。例如在报应刑看来刑罚是对犯罪的 否定，正如黑格尔所谓的刑罚的适用是对犯罪的合法否定，从而恢复了被犯罪分 子破坏的秩序，达到一种均衡、平衡。然而问题在于：一种破坏能用另外一种破 坏来弥补吗? 一个人杀了人，我们对此犯罪分子以报应，社会秩序就能恢复到从 前的状态? 也许报应刑的这种似乎有些病态的正义观，或多或少是报应者的无 奈，饮鸩止渴而已。应此，在工具主义看来，不应当根据一种平衡、均衡的报复 正义观来建构刑罚，构筑量刑标准，而应当根据一般预防或特别预防的效果来确 定量刑标准。 o 【意】贝卡利亚：犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第4 2 页。 。邱兴隆：关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 页 马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年第二版，第5 5 页。 固同上，第5 6 页。 8 _ _ 一 _ l 中山大学硕士学位论文 第二节刑罚正当性与量刑标准 刑罚应当如何裁量，对刑罚的根据持不同理由者，由于对刑罚期待的不同， 对于确定什么样的刑罚及其幅度会有比较大的区别。而且事实上，由于对刑罚目 的抱有不同的看法，报应主义者和工具主义者在确立刑罚的法定刑方面有比较打 的冲突和差别。 一、报应主义的量刑标准 报应主义主张在罪和刑之间达成一种平衡、均衡，这样才符合报应主义的正 义观。因此报应主义量刑的一个总原则就是罪刑绝对均衡。在这个原则的基础 上根据不同的罪来确定相应的刑。 报应刑论提出了确立罪刑均衡关系的一般标准，包括事实说和价值说。事 实说的主张者为康德。他注重刑罚与犯罪之间外在形态( 事实) 上的同一性， 把刑罚看作一种报复的权利，这种权利的行使应当具有公正性，这种公正性就 是尽可能地追求犯罪与刑罚之间外在形态上的同一性。他明确提出，报应的权 利是支持公共法庭的唯一原则，根据此原则可以明确地决定在质和量两方面都 公正的刑罚。根据康德的基本见解，可以推导出如下命题：只要法定刑的配 置与犯罪的质和量事实上相适应时，其存在就是合理的，就是实现了刑罚的正 义。价值说的主张者是黑格尔，他注重刑罚与犯罪之间内在性质( 价值) 上的 统一性。他指出：作为报应的刑罚所体现的是刑罚的正义，这种报应具有不同 现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性。但这种同一 性不是侵害行为特种性状的异同，而是侵害自身存在的性质的等同，即价值的 等同，因此，犯罪( 如盗窃) 和刑罚( 如适用于盗窃的徒刑和罚金) 之间单纯 从外在的形态来看，的确存在着显著的不等同，但是从他们的价值来看，彼此 之间是可以比较的。“寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同，是属于理智范 围的事。 由黑格尔的价值说可以逻辑地推导出，只要是和犯罪有着内在联系的 刑罚种类( 刑种) 和可进行价值比较的刑罚幅度( 刑度) ，就是合理的法定刑配 。可参见董淑君：刑罚要义第8 2 页，自中国期刊网中国博士论文全文数据库。 9 中山大学硕十学位论文 置。 康德和黑格尔的罪刑均衡理论无论是等价还是等量，都是从刑罚满足于报 应正义出发，都要求罪和刑之间的绝对等同，多或少都是有违公正。 从报应主义的量刑原则及康德与黑格尔的阐发我们可以看到，报应刑至少 有两个积极意义：第一，报应刑论牢固地确定了犯罪与刑罚之间的基本关系： 只能对犯罪科处刑罚。“只有从报应说的角度，我们才能最有力的维护我们反对 惩罚无辜的论点，诚然，如果单从有效性考虑问题，有时候惩罚个别无辜似乎 是合理的。譬如在犯罪猖獗而难以收拾的时候，警察对罪犯完全失去了威慑作 用。于是人们以惩罚个别无辜能够起到杀一儆百的作用。从实用主义的观点出 发，这种观点也是无懈可击的，然而毕竟也是难以接受的。我们假想一下，我 们以莫须有的罪名把某人投入监狱。不管怎么说，这个人利用在狱中的机会勤 奋地攻读、学习和思考，终于在出狱时学识渊博，前后判若两人。难道我们能 因此就认为把他投入监狱是正确的吗? 所谓报应性惩罚，就是惩罚犯罪，就是 根据犯罪的程度量刑。因此，惩罚无辜是没有道理的。 第二，报应刑也确立 犯罪与刑罚之间的量的关系：即刑罚不得超出犯罪的危害程度。自1 8 世纪启蒙 运动以来，报应意味着科处刑罚是对有责的违法行为的回答，并使得有责的违 法行为与报应等价；根据报应思想，已经实施的行为决定刑罚的基础和标准。 二、工具主义( 目的刑) 的量刑标准 由于工具主义( 目的刑) 认为刑罚的依据在于预防、遏制犯罪( 无论是一 般预防还是特别预防) ，因此罪和刑之间建立关系的依据是功利( 结果) ，也就 是说确立罪刑关系的依据是最大限度的遏制犯罪、预防犯罪，由此一切刑罚的 设置依据于此，而不是正义。 我们看到，假如完全不考虑罪质与刑罚之间的对应，那么应当如何恰当的 安排罪与刑的关系，才能较好的达到预防犯罪的目的。工具主义( 目的刑) 在 刑罚的设计上几经变迁，大致经历了以下几种刑罚观： 。周光权：法定刑配置的合理性探讨刑罚攀比及其抗制， 法律科学( 西j 匕政法学院学报) 1 9 9 8 0 4 ，第 4 3 4 8 页 。子犹编译：刑罚的含义与报应论，载现代世界警察1 9 8 6 年第五期，第3 4 页。转引自张明楷：刑 法的基本立场，中田法制出版社2 0 0 2 年版，第3 5 4 页。 。【日】大缘仁：刑法概说( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版杜2 0 0 3 年版，第4 3 9 页。 1 0 中山大学硕七学位论文 一、重刑主义理论。这种理论盛行于资本主义兴起之前，按照工具主义( 目 的刑) ，最能够达到预防、遏制犯罪的目的刑罚就是适当的刑罚。而长期以来， 人们相信重刑主义能够很好的起到威吓、预防犯罪的效果，所以刑罚一度很重。 我国的商鞅就为重刑主义做了很好的辩护，他在商君书靳令里写到，“行 罚：重其轻者，轻其重者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成； 罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”而在赏刑一篇，他又做了 一个更具体的论证：“故日：重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑 也。夫先王之禁，刺杀，断人手足，黥人之面，非求伤民也，以禁奸止过也。 故禁奸止过，莫若重刑。刑重而比得，则民不敢试，故国无刑民。 圆如果不考 虑其他因素的话，应当同意的是，重刑主义确实是一种实现预防和遏制犯罪的 有效措施。从人性的角度来说，威吓无论如何是实现社会秩序治理的有效手段。 也正是因为此，重刑主义经历了奴隶制和封建制几千年而不衰，直到资本主义 人权观念的兴起，才逐渐衰落并弃用。 二、罪刑比例均衡理论。重刑主义在很长一段时间内获得人们尤其是统治 者的认同。然而，对它可能产生的效果也不是没有怀疑，例如在我国古代，针 对重刑主张，有人就认为重刑并不能够达到遏制和预防犯罪的后果，老子所谓 的“民不畏死，奈何以死惧之 对重刑观予以驳斥。事实上，所谓物极必反， 试图通过重刑轻罪来遏制预防犯罪反而有可能导致重罪发生。例如，假如盗窃 之后判处死刑的话，反正都是死，干脆就再杀些人。因此，综合人权的考虑和 科学的发展，工具主义( 目的刑) 提出了一种罪行比例均衡模式。贝卡利亚和 边沁都对这个理论做过详细阐述。那么这种罪刑比例均衡模式如何达到有效遏 制、预防犯罪的目的呢? 贝卡利亚将自然科学领域中牛顿的万有引力定律引入到刑罚研究中，将刑 罚视为阻止犯罪这一万有引力的政治阻力。他认为，遭受侵害的福利愈重要， 犯罪的动机愈强烈，阻止人们犯罪的阻力也就应当愈强大。如果对两种不同程 度的侵犯社会的犯罪处以同等的处罚，那么人们就找不到更有利的手段去制止 实施能够带来较大好处的较大犯罪了。因此要根据罪行的轻重和刑罚的轻重建 立一个罪刑阶梯。其中直接破坏社会存在本身的行为，便是它的最高阶梯，一 。商鞅：商君书，岳麓书社1 9 9 0 年版，第3 3 页。 o 同上，第3 8 3 9 页。 中山大学硕十学位论文 切可能产生的侵害个人权利的最不关紧要的行为便是它的最低阶梯。在这两端 中间，由上到下排列着一切违反公共福利的犯罪行为由最大的一直到最轻 微的犯罪行为，相应的应该有一个从最重到最轻的刑罚阶梯。贝卡利亚认为， “英明的立法者，只能制定出基本原则，而又不违反规定的制度即对最重的罪 判处相当于最轻的罪的刑就够了。 贝卡利亚将其描述为“刑罚与犯罪的比例 均衡”。贝卡利亚认为，犯罪的严重性就是它的社会危害性，“我们已经看到， 什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”所谓犯罪对社会的危害， 是指犯罪对公共利益的危害。犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力 量越强大，制止犯罪的手段就应当越大。因此罪刑均衡首先是指犯罪的社会危 害性与刑罚的强度相适应，犯罪的社会危害性越大，刑罚就应越重，反之刑罚 就越轻。罪刑均衡还应包括刑罚与犯罪的性质相对称，“刑罚应尽量符合犯罪 的本性 ，对于侵犯人身权的犯罪，无疑应受身体刑的处罚；对于财产性犯罪， 应处以财产刑。贝卡利亚指出，刑罚与犯罪的均衡，“不但应当从强度上与犯 罪相称，也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”贝卡利亚的罪刑均衡完全 从刑罚可能产生的效用上去考虑，与康德和黑格尔的罪刑均衡的出发点有很大 的差别。 边沁发展了贝卡利亚的罪刑均衡理论，从功利主义的苦乐计算出发，对罪 刑均衡进行了系统的解释。他认为罪刑均衡的实现要遵循以下五个规则：第一， 刑罚之苦必须超过犯罪之利；第二，刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。 刑罚越确定，其严厉性就应当越小；第三，当两个罪行相联系时，严重之罪应 当适用严厉之刑，从而可能使犯罪有可能在较轻的阶段停止；第四，罪行越重， 适用严厉之刑减少其发生理由就越充足；第五，不应该对所有罪犯的相同之罪 适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节予以考虑。受刑者的个人状况 和感受不同，对刑罚轻重的理解程度就各异，罪刑均衡也应考虑这些因素。边 沁指出，应避免法律的过分细微、复杂和模糊，见解与明确应当是更重要的价 值。有时，为了赋予刑罚以更引人注意的效果，为了更好的鼓励人们对预备犯 罪之恶的憎恨，可能牺牲彻底的对称性。圆 我们可看到，贝卡利亚考虑罪刑均衡是因为在他看来罪刑均衡能够有效达 。萤淑君：刑罚要义第8 3 8 4 页，自中国期刊网中国博士论文全文数据库。 西同上，第8 4 页。 1 2 中山大学硕士学位论文 到遏制犯罪的效果，但是如果以其他的方式能更有效达到预防、遏制犯罪的目 的，那么罪刑均衡并非不可放弃，这个可能性更明显的体现在边沁的理论中。 由此，从目的刑角度考虑完全打破罪刑均衡就并非不可能。 三、最有利实现社会防卫目的理论。我们看到，无论是报应主义还是工具 主义最初都是基于一个起点：那就是意志自由理论。在意志自由的基础上报应 主义为刑罚寻找一种平衡、协调正义，而工具主义则基于意志自由来考虑如何 有效的预防、遏制犯罪，在这个基础上来建构刑罚。随着工具主义研究的深入， 人们逐渐发现了问题。新兴的刑事人类学派和刑事社会学派对犯罪原因做了深 入研究后发现，以往的刑罚专注于“以客观的违法行为作为刑罚的根据”，根 本不能达到预防、遏制犯罪的目的。德国著名刑法学家李斯特提出“应受处罚 的不是行为而是行为人 的著名口号，他尖锐的指出：“我们刑法立法的根本错 误，不仅仅是未考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪做斗争中的无能 为力，在于过高的估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想在规 定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多的放在行为人的 内心思想上，而不是行为的外在结果上。”圆 三、工具主义与报应主义的融合合并主义的量刑标准 我们看到，由于报应主义只是强调一个因素：报应，因此根据这个理论建 构起来的刑罚就不可能与刑罚可能带来结果有逻辑关系。换句话，在报应刑的 刑罚构架下功利因素根本就在考虑的范围之外，能不能起到预防的效果，能不 能遏制犯罪，跟刑罚没关系。这就使报应主义招来批评，“对绝对报应刑理论的 批评是，实现世界上的绝对道德，并非国家的任务，且根据国家的目的和权力 手段，也不可能是国家的任务。众所周知，大多数实际上已经发生的违法行为， 并没有受到处罚。对于国家权力而言，适用刑罚的目的只能在于，通过法强制 来维护人类和平和安全的共同生活基础，正因为如此，刑罚决不能轻易适用于 凡无公正之处，而只能适用于为维护社会利益所不可缺少之处此外，还应强调 的是，在绝对刑罚理论中，人被作为需要帮助的和受到虐待以及多种多样诱惑 的生物，还没有完全被认识；人虽然可能得到公正的对待，但这种对待将是非 。详见张明楷：刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 8 页。 o 转引自徐久生：冯李斯特的“马堡计划”简介，载犯罪与改造研究1 9 9 9 年第八期，第1 7 页： 1 3 中山大学硕士学位论文 常冷淡的。绝对刑罚理论的永久的真理在于，通过刑罚保护社会，如果确有此 需要，总是只能以公正的方式来进行。 但是工具主义同时也存在着不足。在批判报应主义和前期工具主义罾的意志 自由根基存在问题，由此导致的以行为为中心构建的刑罚体系的无效，后期工 具主义提出了以行为人为中心来构建刑罚体系。具体说来，在后期工具主义者 看来，根据犯罪行为的轻重来决定刑罚是错误的，应当根据犯罪人的人身危险 性来确立刑罚的范围和尺度。由此，后期工具主义提出了一个新的刑罚配置的 原则，它的基本内涵是：确定刑罚轻重的标准是由行为所体现出来的犯罪人的 人身危险性，而人身危险性通常是由犯罪人的各种人格因素表现出来的，如行 为人的犯罪情操、行为人对于法秩序的态度以及行为人的全部心理特征等等。 由此，在这种工具主义看来，强调罪刑均衡不过是将刑罚看作是“一种针对犯 罪结果而采取的措施，而没有触及犯罪的原因和根源”。因此，从预防、遏制犯 罪的角度来说，强调罪刑均衡是没有正当根据的。“为了真正能够实现正义，人 能从个人案件的犯罪人人格上去寻找刑罚轻重的标准固。根据犯罪原因的不同， 划分不同的犯罪人种类，对于不同种类的犯罪人适用不同的刑罚标准。 由此，就产生了一种综合报应主义和工具主义的理论，即合并主义。“合并 主义以相对报应刑为内容，故合并主义与相对报应刑论乃是意义等同的概念。相 对报应刑论认为，刑罚的正当