（刑法学专业论文）试论我国刑法中教唆犯的性质.pdf

摘要 共同犯罪是刑法中最为复杂的一个问题，在刑法理论中占有极其重要的地位。 教唆犯作为共犯的一种，又备受学者的关注。在教唆犯理论中，其基础性的问题 是其性质问题，对教唆犯的性质所持的不同看法，是导致对教唆犯其他所有问题 一包括教唆犯的概念、特征、犯罪形态等问题一得出不同结论的根本原因。 关于教唆犯的性质，存在多种学说。在国外，主要是教唆犯从属性说与教唆犯 独立性说的争论。教唆犯的从属性说又称教唆犯的借用犯说( 犯罪性借用与可罚 性借用) ，是一种比共犯独立性说出现还早的学说。它主要是刑事古典学派的观点， 它以行为主义、犯罪共同说、客观主义为其理论基础，认为共犯( 包括教唆犯和 帮助犯) 对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行为为 前提。只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才能成立犯罪并且具有可罚性。 共犯独立性说是刑事实证学派的观点，以行为人主义、行为共同说，主观主义理 论为其理论基础，认为犯罪是行为人的恶性的表现( 或征表) ，共犯的教唆行为或 帮助行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果有原因力， 实为独立的犯罪，应依共犯人的行为负刑事责任，而并非从属于正犯的犯罪。在 这里尤其需要注意的是，从属性是指实行的从属性，同样，独立性也是指实行的 独立性，而非处罚的独立性： 应当说，教唆犯的从属性说更具合理性。教唆犯的从属性说立足于个人主义 及自由主义的观点，认为犯罪的本质是对法益的侵害，坚持客观主义的基本立场， 以行为为中心，坚持个人本位，这有利于保障基本人权，符合刑法的发展趋势， 也是人类走向文明的象征。共犯独立性说是新派的观点，它表现出反个人主义与 自由主义的立场，认为犯罪的本质是对规范的违反，坚持主观主义的基本立场， 以行为人为中心，坚持社会本位，这不利于保障人权，与现代民主社会格格不入。 综观各国刑法，基本上都是以刑事古典学派的观点建构的，基本上都坚持共犯从 属性说，共犯独立性说基本上退出了历史的舞台。 在我国刑法学界，对刑法第2 9 条规定的教唆犯具有何种性质，也存在较大争 议，其中最有影响力的学说是教唆犯的二重性说。 二重性说认为，共犯从属性说和共犯独立性说各有缺陷，不能对我国的实行 犯与非实行犯的关系做出j 下确的解释，我国刑法中的共犯( 包括教唆犯) 应当既 具有从属性又具有独立性。二重性说虽然是在对从属性与独立性批判的基础上提 出来的种学说，但实际上其本身的缺陷更大。教唆犯的从属性说与教i 发犯的独 立性是两种不可调和的学既i 二者之间是一种非此即彼的关系，教i 唆犯要么从属 于实行犯，要么独立于实行犯，不可能既从属于实行犯，又独立于实行犯，这是 不可能的。 要正确的解读我国刑法中教唆犯的性质，最为适宜的解决途径是诉诸于敏锐 的解释论立场，即以敏感的心灵透彻地理解立法者在刑法第2 9 条中规定的教唆犯 的性质，还教唆犯以纯洁的本性。通过对我国刑法第2 9 条的两款进行合理的解释， 我们可以得出如下结论： 第一，我国刑法第2 9 条第1 款规定的教唆犯( 即狭义教唆犯) ，只具有从属性， 而不具有独立性。 第二，该条第2 款并非是对教唆犯独立性的规定。该款规定的情形，或者是以 间接正犯来处理，或者是按照第1 款的规定来处理，或者是不按照犯罪来处理， 其中有实际意义的是对间接正犯的规定，从而找到了间接正犯在我国实定法中的 依据。 对我国刑法规定的教唆犯，做出如此的解读，既坚持了教唆犯从属性说，又 为间接正犯找到了实定法的依据，同时还符合刑法的谦抑性原则和我国宽严相济 的刑事政策，因而是完全可行的。 【关键词】教唆犯性质从属性独立性二重性 a b s t r a c t c o m p l i c i t yi st h em o s tc o m p l e xq u e s t i o ni nc r i m i n a ll a w , a n di to c c u p i e sa n i m p o r t a n tp o s i t i o ni nc r i m i n a ll a w a b e t t o rl e a d st om u c ha t t e n t i o n a n dt h en a t u r ei s t h eb a s i cp r o b l e m t h ed i f f e r e n tv i e w so ft h ea b e t t o rn a t u r el e a dt oa l lt h eo t h e r i s s u e s i n c l u d i n gt h ec o n c e p t s ，c h a r a c t e r i s t i c sa n do t h e ri s s u e s a b o u tt h en a t u r eo ft h ea b e t t o r t h e r ea r em a n yo p t i o n s i nf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h e m a i nd i f f e r e n c ei st h a tt h ei n d e p e n d e n c ea n dd e p e n d e n c eo ft h ea b e t t o nt h e o p t i o no f t h ei n d e p e n d e n c eo ft h ea b e t t o ra p p e a r e dm o r ee a r l yt h a nt h eo p t i o no ft h ed e p e n d e n c e o ft h ea b e t t o r i ti sac r i m i n a lp o i n to fv i e wo ft h ec l a s s i c a ls c h o o lo ft h o u g h t ，a n dt h e a c t sa n dt h ec o m m o nc r i m ea r ei t so b j e c t i v ea n dt h e o r e t i c a lb a s i s i tt h i n k st 1 1 a tt h e c o m m o nc r i m ei sd e p e n d e n to ft h ec r i m i n a lw h oc a r r i e so u tt h ec r i m e o n l yt h ec r i m i n a l w h oc a r r i e so u tt h ec r i m ei sp u n i s h e d ，t h ec o m m o nc r i m i n a lc a nb e i n gp u n i s h e d t h e 。 i n d e p e n d e n c eo ft h ea b e t t o ri st h ev i e wo ft h en e ws c h o o l ，a n dt h ep e o p l ew h oa c ta n d c o m m o na c ti si t so b j e c t i v ea n dt h e o r e t i c a lb a s i s i tt h i n k st h a tt h ec r i m es h o w st h e b a d n e s so f p e o p l ea n d i ta l s os h o w st h er i s k so fp e o p l e i ti sa ni n d e p e n d e n tc r i m ea n di t i sn o td e p e n d e n to ft h ec o m m o nc r i m e w em u s tp a ya t t e n t i o nt ot h a tt h ed e p e n d e n c ei s t h ed e p e n d e n c eo ft h ea c ta n dt h ei n d e p e n d e n c ei st h ei n d e p e n d e n c eo ft h ea c t i ts h o t i l db es a i dt h a tt h ed e p e n d e n c eo ft h ea b e a o ri sm o r er e a s o n a b l e t h e d e p e n d e n c eo f t h ea b e t t o rt h i n k st h a tt h en a t u r eo ft h ec r i m ei sa g a i n s tt h el a wb e n e f i t s ， a n di ta d h e r e st ot h eb a s i co b j e c t i v ep o s i t i o n t h i si sb e n e f i c i a lt ot h ep r o t e c t i o no ft h e b a s i ch u m a nr i g h t s ，a n di ta l s oa c c o r dw i t ht h e 仃e n do fc r i m i n a ld e v e l o p m e n t i ti sa s y m b o lo fh u m a nc i v i l i z a t i o n i n d e p e n d e n c eo ft h ec o m m o nc r i m i n a li st h ei d e ao fn e w g r o u pa n di ts h o w sa n t i i n d i v i d u a l i s ma n dl i b e r a lp o s i t i o n i tt h i n k st h en a t u r eo ft h e c r i m ei st h ev i o l a t i o no ft h en o r m s ，a n di ta d h e r e st ot h eb a s i cp o s i t i o no fs u b je c t i v i s m w h i c hi sn o tc o n d u c t i v et ot h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sa n di so u to ft h em o d e m s o c i e t y l o o k i n ga tt h ec r i m i n a ll a wo fo t h e rc o u n t r i e s ，t h e ya r eb a s i c a l l yb u i l d i n gb y t h ec l a s s i c a ls c h o o lo fc r i m i n a la n db a s i c a l l ya d h e r et ot h ed e p e n d e n c eo ft h ec o m m o n c r i m i n a l i n d e p e n d e n c eo ft h ec o m m o nc r i m i n a lb a s i c a l l yw i t h d r a w sf r o mh i s t o r i c a l s t a g e i no h rc o u n t r y , t h e r ea r em a n yo p t i o n sa b o u tt h en a t u r eo ft h ea b e t t o rw h i c hi s p r o v i d e di nt h ea r t i c l e2 9o fc r i m i n a lc o d e o n eo ft h em o s ti n f l u e n t i a lt h e o r i e si st h e a b e t t o ro ft w o n e s s t h et h e o r yt h a tt h ea b e t t o ro ft w o n e s st h i n k s t h a tt h e d e p e n d e n c e a n d 3 i n d e p e n d e n c eo ft h ec o m m o nc r i m ea l lh a v ed e f e c t s t h e yd on o te x p l a i nt h er e l a t i o n b e t w e e nt h ec r i m i n a lw h oc a r r yo u ta n dt h ec r i m i n a lw h o d on o tc a r r yo u tc o r r e c t l y t h e a b e t t o ri no u rc r i m i n a ll a wh a sd u a l i t y b u ti nf a c tt h ed u a l i t yh a sm o r ed e f e c t s t h e d e p e n d e n c ea n di n d e p e n d e n c ea r et w oi r r e c o n c i l a b l et h e o r i e sa n da r ee i t h e rt h i so rt h a t i ti sn e c e s s a r yt oc o r r e c t l yi n t e r p r e tt h en a t u r eo ft h ea b e t t o ri no u rc r i m i n a ll a w t h em o s ta p p r o p r i a t es o l u t i o ni st o r e s o r tt o s h a r pe x p l a n a t i o na n dw e s h o u l d u n d e r s t a n dt h en a t u r eo ft h ea b e t t o rw h i c hi sp r o v i d e db yt h ec r i m i n a ll a w b y e x p l a i n i n gt h ea r t i c l e2 9 ，w ec a ng e ts o m ec o n c l u s i o n sa sf o l l o w s ： t h ef i r s t ，t h ea b e t t o rp r o v i d e db yp a r a g r a p h1o f t h ea r t i c l e2 9o n l yh a st h en a t u r e o fd e p e n d e n c e t h es e c o n d ，t h ea b e t t o rp r o v i d e db yp a r a g r a p h2o ft h ea r t i c l e2 9d o e sn o th a v e t h en a t u r eo fi n d e p e n d e n c e i nf a c t ，t h i ss i t u a t i o np r o v i d e db yt h i sp a r a g r a p hi st h e c r i m i n a lw h oc a r r y o u tt h ec r i m ei n d i r e c t l y t h ee x p l a n a t i o n st ot h ea b e t t o ro fo u rc r i m i n a ll a wp e r s i s ti nt h ed e p e n d e n c eo f a b e t t o ro nt h eo n eh a n da n da l s of i n do u tt h eb a s i so fc r i m i n a lw h oc a r r yo u tt h ec r i m e i n d i r e c t l yo nt h eo t h e rh a n d w et h i n kt h i si se n t i r e l yf e a s i b l e k e yw o r d s a b e t t o r ；n a t u r e ；s u b o r d i n a t ec h a r a c t e r ； i n d e p e n d e n c ec h a r a c t e r ；t w o n e s s 4 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：私冢日期： 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借 阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印 或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：扯导师签名：蜱日期： 前言 i i - 一 刖吾 共同犯罪是刑法中最为复杂的一个问题。日本学者将共同犯罪一章称为绝望 之章，我国刑法学者陈兴良将其称之为死亡之篇，足可见共同犯罪问题的复杂性 及其在刑法理论中的地位。在共同犯罪中教唆犯问题又备受刑法学者的关注，在 教唆犯理论中，基础性的问题就是其性质问题。教唆犯的性质，所要涉及并要回 答的问题是：教唆犯在共同犯罪中到底居于何种地位，与实行犯具有怎样的关系， 教唆犯的成立条件及可罚性条件( 基础) 是什么? 关于教唆犯的性质，在国外刑法理论中一直存在着共犯从属性说和共犯独立 性说的争论。基于我国刑法的规定，我国刑法学者对于教唆犯的性质也展开了争 鸣，出现了多种学说，其中影响最大的为二重性说，但由于二重性说本身存在的 缺陷，近来不断遭到学者质疑。 对教唆犯的性质所持的不同看法，是导致对教唆犯其他所有问题一包括教唆 犯的概念、特征、犯罪形态等问题一得出不同结论的根本原因。日本刑法学者大 冢仁讲：“作为论及教唆犯及从犯的成立条件乃至可罚性的前提，存在共犯从属性 说和共犯独立性学说的对立。日本有学者甚至认为，教唆犯等共犯的性质问题 是整个犯罪论的基本问题之一。如日本学者前田雅英指出：“共犯的本质论是犯罪 论的基本的对立的投影。新派刑法学与旧派刑法学的犯罪论上最大的对立点之一， 就是关于共犯的本质的独立性与从属性之争。”2 我国也有学者指出：“教唆犯的 性质确认是教唆犯理论的首要问题。”日甚至就教唆犯的停止形态而言，“教唆犯 与从犯成立未遂的范围，根据共犯独立性说与共犯从属性说而有明显不同。”4 可见，研究教唆犯问题，必须首先研究其性质问题；研究教唆犯性质，具有极其 重大的理论与实践价值。 。人冢t 二：犯爿甚论的壮小问题，中因政法人学版利：1 9 9 3 年版，笫2 7 8 负。 2 前雅英：j f | j 法总沦讲义，东京人学版 i ：1 9 9 6 年版，第4 4 0 。贝 3 刘他雁：海峡硝岸刷泫中教唆犯理论之比较砌n r 。台湾研究1 9 9 5 互f 筇2 期，篼6 8 负。 4 张l i j j 楷；未遂犯论，法律删扳 j ：1 9 9 7 年舰。第2 0 3 虹。 i 试论我国刑法中教唆犯的性质 一、教唆犯性质研究的理论前提一正犯与共犯的区分 ( 一) 教唆犯性质的概念界定 1 、教唆犯的概念 “教唆犯 是“教唆犯性质”的描述对象，弄清楚什么是“教唆犯”是界定教 唆犯性质的概念的前提。 关于教唆犯的概念，国外刑法中存在多种观点。如有的认为，教唆犯是指故意 使其他有责任能力者为犯罪的决意，由此致其他人犯罪的人。巧或有的认为，所 谓教唆犯，是指唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。 6 日本刑法学界看法是：“所谓教唆犯，是指教唆他人实行犯罪的情况。71 在我 国刑法学界，探讨教唆犯的概念主要是基于我国刑法第2 9 条的规定。通说认为， 教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。一般认为，教唆犯的构成要件如下： 第一、从客观方面说，必须有教唆他人犯罪的行为 教唆的内容必须是犯罪行为，如果教唆他人实施违法行为或不道德行为，则 不构成教唆犯。教唆行为的具体方式是多种多样的，可能是口头的，也可能是书 面的，甚至是诸如使眼色、做手势等示意性动作。实施教唆的方法也很多，如收 买、嘱托、劝说、请求、利诱、命令j 威胁j 强迫等，都是教唆犯使用的方法， 教唆犯无论使用何种具体形式或方法，都不影响教唆犯的成立，并且教唆犯只能 有作为的方式构成。 第二、从主观方面说，必须有教唆他人犯罪的故意 ( 1 ) 认识到被教唆的人是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。( 2 ) 认识 到他人还没有犯罪故意。( 3 ) 预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生实行某 种犯罪的故意，并实施该犯罪。( 4 ) 教唆人预见到被教唆人实行该种犯罪，在被 教唆人实行某种犯罪时，被教唆人实行的犯罪应与教唆人教唆实行的犯罪相一致， 才能成立该种犯罪的教唆犯。只有具备了上述条件才能构成教唆犯。 2 、教唆犯性质的界定 性质的哲学含义指实体的本性，即实体本质方面的特性；性质的逻辑含义是 指对象的特性、特征，包括状态、动作、关系等。 教唆犯是共犯的一种，讨论教唆犯的性质实际也是在讨论共犯的性质( 共犯 包括教唆犯与帮助犯) 。在刑法理论中，“教唆犯的性质”有着特定的内涵，般 5 马克等主编：) f 0 法学伞一l ；，l ：海科学披术义i i j 版$ 1 71 9 9 3 年版，销6 5 9 次。 张1 9 j 楷：外因) f l j 泣纲要。清1 静人学版十l ：1 9 9 9 年版，第3 1 3 吹 小村他- 生编顾肖荣等汗梭：删法学训媳，i ：i t 壬翻译扳公d1 9 9 1 年版，第3 6 5 吠 2 一、教唆犯性质研究的理论前提一正犯与共犯的区分 认为，教唆犯的性质是指教唆犯与共犯的关系，或者说在共同犯罪中，教唆犯相 对于正犯处于什么样的地位，对于这一点，可以说中外学者的认识是一致的，如 日本学者大野平吉指出，共犯的从属性问题是共犯和正犯的关系问题。陈兴良教 授也认为，“共犯与正犯的关系，在刑法理论上存在共犯的从属性和独立性之争。 t8 可见，教唆犯的性质探讨的就是教唆犯与正犯的关系问题，也即共犯与正犯 的关系问题，既然如此，区分正犯与共犯则就成了研究教唆犯性质的理论前提。 ( 二) 正犯与共犯区分的学说 探讨教唆犯的性质，首先必须明确的理论前提就是正犯与共犯的区分，因为 教唆犯的性质问题讨论的就是教唆犯( 狭义共犯) 与正犯的关系，只有在区分正 犯与共犯的立法体例下，才有探讨教唆犯性质问题的可能性。 就不同的共同犯罪人之间的关系而言，目前存在着两种立法体例，一种是以 德国、日本为代表的立法体例，被称之为“正犯、狭义共犯分离体系或“二元 的参与体系”，其将任意的共犯区分为正犯、教唆犯和帮助犯( 从犯) ，其中的教 唆犯和帮助犯合称为狭义的共犯，我们所说的共犯从属性说与独立性说中的共犯 就是指狭义的共犯而言的。另外一种立法体例被称之为? 单一的正犯概念 或者 “排他的正犯概念 j 这种立法体例以意大利刑法典为代表j 其特点是基于刑法主 观主义的立场，注重犯罪人的反社会性，不区分正犯与狭义的共犯，强调只要是 对共同犯罪的成立进行过加功的人就都是正犯。至于各个正犯对犯罪的加功程度， 参与犯罪的角色与分工，待量刑时再予以考虑。因此很显然，在后一种立法体例 下由于不存在正犯和共犯的区分，所以也就不存在所谓的共犯从属性和独立性的 问题。只有在第一种的立法体例下，由于存在着共犯和正犯的区分，所以才会产 生有关共犯和正犯关系问题的讨论。那么，如何区分正犯与共犯呢? 对于这个问 题，刑法学界长期以来存在着理论争鸣，大体来说，主要可以分为客观说、主观 说和犯罪事实支配说。岬 1 、客观说 客观说分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说认为，以自己的身 体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教 唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人则是共犯。换言之，完全或者 部分实施了构成要件所规定的行为时，均为正犯，实施构成要件以外之行为时， ”陈必良：共同犯椎论。现代法学2 0 0 1 年第6j 锕，粥5 1 页。 们】欧m 玮：试论教唆犯的t e 质清乍人学2 0 0 7 己烦，i ：学位论义。笫3 贝。 3 试论我国刑法中教唆犯的性质 皆为共犯。实质的客观说认为，划分正犯与共犯的标准应从实质方面进行考察， 对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之就是共犯。这一学说认为，形式的客 观说一方面强调构成要件所具有的定型性，另一方面又扩张构成要件，或者从整 体上认定构成要件符合性，这是自相矛盾的，而且使构成要件的定型性失去意义。 因此，应当用实质的观点去考虑正犯与共犯的区别。【1 l l 2 、主观说 主观说注重共同犯罪人的主观方面，它以因果关系论中的条件说为基础，该 说认为，只有从行为人的主观层面，如意思、动机、意图等，才能确立区分正犯 和共犯的标准。主观说又分为利益说与故意说两种观点。利益说认为，实现自己 的目的或者为了自己的利益而实施犯罪行为的，是正犯；为了实现他人的目的或 者他人的利益而实施犯罪行为的，是共犯。故意说主张以行为人的意思方向及强 度为标准来区分正犯和共犯，所谓正犯是指有自认主角意思的犯罪参与者，而共 犯是以配角意思的参与加功者。1 2 3 、犯罪事实支配说 该说认为，任何犯罪行为的实现，必然有行为支配存在；在数人参与犯罪时， 其中实现构成要件的人，必定有行为支配存在。意志支配指支配他人按自己之意 志去实施犯罪；主要作为认定间接正犯的标准；功能支配指行为之分担，主要是 为了认定共同正犯的犯罪事实支配的共同性。正犯具有行为支配性，包括客观上 的行为与主观上的犯意均处于支配地位。教唆犯虽有意志支配而无功能支配；帮 助犯既无意志支配又无功能支配，均为共犯。1 ” 目前，区分正犯与共犯的理论主要就有上述三种，三种学说各有利弊( 这里 笔者无意讨论各种学说的利弊) 。那么，我国刑法有没有区分正犯与共犯呢? 区分 的标准又是什么呢? 在我国是否具备探讨教唆犯性质的前提呢? 对此笔者将在下 面给予说明。 ( 三) 我国刑法对共犯人的分类 我国刑法兼采行为人在共同犯罪中的作用与分工进行分类，将共犯人区分为 主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，这样分类的好处在于避免了区分正犯与共犯的难 题，但是这种分类方法的划分依据有些混乱，并且由于主犯、从犯只能起衡定刑 罚的作用，而欠缺大陆法系刑法正犯、共犯划分法可在多人犯罪之情形下依其参 张明楷：刑浊的艰奉 ，：场，中阔江：制i i ；版 i ：2 0 0 2 年版。笫2 8 8 2 9 9 ：! c 。 j k l 刃楷： j ：1 9 9 9 外围刷法纲要，浦 仁人 j - l i l 版年版。编2 9 2 贝。 2 陈必良：共犯1 # 论。现代法学2 0 0 1j f 笫3 期，第5 l 负。 3 张叫惜：刑法的璀奉矿场，中闺法制i n j 饭i ：2 0 0 2 年版笫2 9 0 2 9 1 负。 4 一、教唆犯性质研究的理论前提一正犯与共犯的区分 与方式不同而作个别认定之定罪意义。 当然，我国刑法对共犯人的这种分类方法并不意味着在我国就没有正犯与共 犯的区分，从刑法理论上看，我们是完全能将共犯人分为正犯、教唆犯和帮助犯 的，我们在探讨共同犯罪的问题时，经常从学理上将共犯人区分为正犯、教唆犯 与帮助犯。例如，有关共同犯罪的未遂、既遂以及共同犯罪的认识错误等问题， 几乎不可能根据主犯、从犯、胁从犯的分类展开讨论，只能按照正犯、教唆犯帮 助犯的分类进行论述。 在我国刑法已经根据共犯人在共同犯罪中所起的作用将共犯人分为主犯、从 犯与胁从犯的前提下，再讨论正犯、教唆犯、帮助犯的区别标准时，难以采取实 质的客观说与犯罪事实支配说，否则可能使正犯、教唆犯、帮助犯的区分与主犯、 从犯、胁从犯的区分形成完全重叠的关系。所以，我国刑法理论对正犯与共犯的 区分，基本上采取了形式。的客观说：以自己的身体动静实施符合基本构成要件的 实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行 行为进行加担的人，则是共犯。换言之，完全或者部分实施了刑法分则所规定的 构成要件行为的，均是正犯i 实施分则规定的构成要件之外的行为的，为教唆犯 或帮助犯，其中，唆使他人实行犯罪的，是教唆犯。 在刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯的情况下，讨论教唆犯的性质似乎 缺乏必要性，因为在成立共同犯罪的前提下，不管是正犯、教唆犯还是帮助犯， 都要最终分别归人主犯、从犯、胁从犯，进而适用不同的处罚原则。但是，由于 我国刑法第2 9 条特别规定了教唆犯，而且对第2 9 条的规定存在不同理解，于是 我国刑法学界就教唆犯的性质展开了比较激烈的争论。讨论我国刑法中教唆犯的 性质，。归根到底就是讨论我国刑法第2 9 条规定的教唆犯在共同犯罪中到底居于何 种地位，与实行犯( 即正犯) 具有怎样的关系，教唆犯的成立条件及可罚性条件 ( 基础) 是什么? 教唆犯究竟是从属于实行犯还是独立于实行犯? 试论我国刑法中教唆犯的性质 二、教唆犯性质的理论聚讼与反思 关于教唆犯的性质问题，中外刑法理论界都存在着争议。在西方大致存在着 共犯从属性说与共犯独立性说相互尖锐对立的两派，只是近年来各自互有吸纳和 消长。我国刑法学界在借鉴国外理论研究成果的基础上，也对教唆犯的性质展开 了深入的讨论。目前在我国主要有从属性说、独立性说、独立罪名说、二重性说、 非独立共犯人说、不作为说、摒弃性质说等七种学说。下面笔者将逐一进行介绍 和反思。 ( 一) 共犯从属性说和共犯独立性说 1 、共犯从属性说 教唆犯的从属性说又称教唆犯的借用犯说( 犯罪性借用与可罚性借用) ，1 4 是一种比共犯独立性说出现还早的学说。它主要是刑事古典学派的观点，它以行 为主义、犯罪共同说、客观主义为其理论基础，认为共犯( 包括教唆犯和帮助犯) 对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行为为前提。只 有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才能成立犯罪并且具有可罚性。因此大 。陆学者般认为：“所谓共犯的从属性有两种意义，即第一是成立上的从属性 第二是处罚上的从属性 。1 ”成立上的从属性，是指只有实行犯构成犯罪，教唆 犯才能构成犯罪；如果实行犯不构成犯罪，则教唆犯也不构成犯罪。并且共犯与 正犯在成立犯罪阶段上也是同步的，即正犯是既遂，教唆犯也是既遂；正犯是未 遂，教唆犯特是未遂；处罚上的从属性是指，教唆犯的行为本身并不具有可罚性， 只是有从属手实行犯的行为，因实行犯的行为具有可罚性而具有可罚性。教唆犯 的处罚是以实行犯受处罚为前提，但这并不意昧着实行犯与教唆犯所受处罚相同。 从以上可以看出，坚持共犯从属性说的学者，一般都会坚持犯罪的本质在于对法 益的侵害，如果一种行为没有侵害到法益，则不构成犯罪。 持共犯从属性说的国外学者有：德国的费尔巴哈、毕克迈耶、迈耶、贝林格、 麦兹格、李斯特，日本的龙川幸辰、平野龙一、小野清一郎等。其中，毕克迈耶 从共犯的概念本身对共犯的从属性作了说明，贝林格运用共犯构成理论对共犯从 属性作了阐述。李斯特则以因果关系中断论为理论根据对共犯从属性进行了论证， 认为：意识自由的教唆行为与结果之间的因果关系，因基于f 犯的意识自由的行 1 马克l 口i ：量关：j 二共犯的比较研究，载i 向铭喧、赵聚。占主编：刑法论从，法律i j ；j 钣社1 9 9 9 年版袋1 0 吹。 一齐藤今作：共j 巳心! 论的研究，自奠阁1 9 4 5 年版，第1 2 0 页。 6 二、教唆犯性质的理论聚讼与反思 为而中断，教唆行为失其独立的性质，其处罚亦从属于正犯的成立。6 德国刑法 学者迈耶提出了从属性程度问题，总结出“迈耶公式”。日本刑法学者平野龙一研 究了共犯从属性的范围问题，从而进一步丰富和深化了教唆犯从属性理论学说。 迈耶认为，共犯的从属性程度可以分为以下四种：( 1 ) 最低限度的从属性形 式。即共犯的成立，只要求正犯具备构成要件的该当性即可。无论正犯是否具备 违法性与有责性，都无碍共犯的成立。( 2 ) 限制从属形式。即共犯的成立，不但 要求正犯具备构成要件的该当性，还要求正犯具备违法性才可；但可以不问正犯 是否具备有责性。( 3 ) 极端从属形式。即共犯的成立，要求正犯必须具备构成要 件的该当性、违法性与有责性：三则缺一，共犯不能成立。( 4 最极端从属形式。 即共犯的成立，不仅要求正犯完全具备构成要件的该当性、违法性与有责性，而 且要求正犯必须具备可罚性的要件，否则共犯不能成立：并且正犯的刑罚加或减 轻之效力及于共犯。” 。 平野龙一认为，共犯的从属性可以分为“实行从属性”、“要素从属性 、“罪 名从属性”三种。所谓“实行从属性”是指“正犯现实地实施了实行行为是否是 共犯成立的要件，换言之，尽管进行了教唆但正犯没有实行时，能否作为教唆未 遂进行处罚的问题 ：所谓“要素从属性是“成为共犯概念上的前提的正犯的行 为，是否只要求符合构成要件的行为就够了，还是需要符合构成要件的违法的行 为，抑或是需要是符合构成要件的违法的有责的行为的问题 ；所谓“罪名从属性 是“共犯应该是与正犯相同的罪名吗? ( 罪名从属性说) ，还是共犯的罪名可以和 正犯的罪名不同( 罪名独立性说) 的问题”。 应当指出，在我国绝大部分学者赞同教唆犯具有从属性的观点，但同时认为 这种从属性不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的、相对的。因此，严 格说，我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。引 2 、共犯独立性说 共犯独立性说是刑事实证学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义 理论为其理论基础，认为犯罪是行为人的恶性的表现( 或征表) ，共犯的教唆行为 或帮助行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果有原因力， 实为独立的犯罪，应依共犯人的行为负刑事责任，而并非从属于正犯的犯罪。 持共犯独立性的学者，有意大利的菲利，德国的宾丁、布利，以及同本的牧野 英一、木村龟二等。少数刑法学者在坚持共犯独立性说的前提下，更主张极端的 6 马克l 口i ：关于菸犯的比较研究载廓铭暄、赵粟k 主编：刑法论从。法律版 i ：1 9 9 9 年版，第3 0 3 负。 陈必良：共州犯椎论中困 l ：会科举；i ；版 l ：1 9 9 2 ，1 i 版，第5 0 吹 叫人壕t 二：犯铿论的抟奉阅趣，中国政泣人学j i ；版f ：1 9 9 3 年版，第2 9 0 一2 8 1 灭 7 试论我国刑法中教唆犯的性质 共犯独立性说观点，倡导“包括的正犯者 的概念，认为应该取消正犯与共犯的 区分，将共犯包括在正犯的概念之内。极端的共犯独立性说这种否定正犯与共犯 区分的观点，在刑法理论上又有“共犯独立犯说”之称谓： 共犯独立性说的理论基础是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部 行为而征表出来时，就是犯罪的实行行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行 为就是实行行为。由于教唆行为也是法益侵害意欲( 犯意) 的征表，故也属于实 行行为，教唆行为的着手就是实行行为的着手。因此教唆犯本身具有独立处罚的 原由，并不依附于正犯。 在我国也有部分学者，基于我国刑法的规定，认为教唆犯具有独立性，代表 学者就是余淦才教授。余淦才教授指出：“根据刑法第2 6 条( 即新刑法第2 9 条， 下同引者注) 第2 款规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯 可以从轻或者减轻处罚。，这里，教唆犯不具有从属性，大概没有人会提出异议。 根据刑法第2 6 条第1 款的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同巧已罪中所 起的作用处罚。从文字表面看，处罚根据明显是指他在共同犯罪中所起的作用， 这种作用，无疑是指教唆犯的作用，而不是指实行犯的作用，教唆人是被处罚的 独立主体，而没有丝毫从属于被教唆人的含义。从内容实质看，所谓按照他( 教 唆犯) 在共同犯罪中所起的作用处罚，就是要看教唆犯所提供的犯罪意图究竟对 实行犯发生多大影响力来决定处罚的轻重。刑法第2 6 条第1 款的立法精神， 同该条第2 款一样，都是体现确定教唆犯的独立性，并不对实行犯存在任何从属 性。”2 0 3 、对两种学说的反思 根据共犯从属性说，犯罪构成的客观要件只能是刑法分则所规定的实行行为， 共犯的行为不是刑罚分则所规定的实行行为，不属于犯罪构成的客观要件。因而 共犯从属性说把共犯的可罚性建立在实行犯的实行行为之上。而根据共犯独立性 说，共犯完全独立于实行犯的实行行为，共犯构成独立的犯罪，不受实行犯的影 响，从而否定正犯与共犯的区别。 共犯从属性说与共犯独立性说，所争论的基本问题是：在被教唆者、被帮助 者没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚教唆者与帮助者? 共犯从属性说认为， 在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，不应当处罚教唆犯与帮助犯， 但共犯独立性说却认为在这种情况下，教唆犯与帮助犯仍具有可处罚性。关于教 唆行为、帮助行为本身是否是未遂犯中的实行行为? 共犯从属性说认为教唆行为、 h 陈兴良：共犯耀沦。中困人民人学版祉2 0 0 6 年版，籀4 0 负。 2 0 余淦才：试论教唆犯的刷事货任，安徽人学学报( 姐学 i ：会科：学版) 1 9 8 3 年第2 朋，第6 31 ；j ：。 8 二、教唆犯性质的理论聚讼与反思 帮助行为本身不是未遂犯中的实行行为，而共犯独立性说则认为教唆行为、帮助 行为本身是未遂犯中的实行行为。两种学说面临相同的问题会得如此截然相反的 答案，那么这两种学说究竟哪种更合理、更科学呢? 如果撇开刑事立法体例，笔者认为共犯从属性说更具有合理性。共犯从属性 说是刑事古典学派的观点，基于客观主义立场，以个人为本位；一般将法益视为 犯罪的本质，而且认为只有当法益侵害的危险达到一定程度时，才能认定为犯罪。 而独立性说则是刑事实证学派的观点，基本上是征表说的体现。由于其以社会为 本位，仅将犯罪行为视为行为人人身危险性的表现，容易导致扩大处罚范围，不 利于保障人权。从实质上说，只要坚持犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的 侵害与威胁，就会赞成共犯从属性说；只要认为刑罚的处罚根据在于行为人的反 社会性格或危险性格，就可能赞成共犯独立性说。2 1 1 教唆犯的从属性通过严格限制教唆犯的构成条件和处罚条件，对于防止刑罚 权的滥用，实现在刑法领域的民主、自由、法制、人道具有重要意义。虽然共犯 从属性说也有其不完善的地方，但其积极意义更为重要，因而世界各国刑事立法 大部分都倾向于共犯从属性说。相比之下，共犯独立性说及其理论根基存在诸多 疑问。共犯独立性说之立场，系以主观主义刑法思想为根底，着重行为人的反社 会性格( 恶性) ，此“恶性”不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。惟 此种立场产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从 犯强调其“恶性7 第二，“恶性”本身带有极端主观不确定性，如何认定“恶性 之存在，实有困难。第三，若因此而以社会伦理作为“恶性”之衡量，更导致法 与伦理( 道德) 之混同。第四，现代刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多 数学者所认同，换言之，惟法益受侵害或有受侵害之危险时，刑法才介入，此乃 刑法之谦抑性原则。吧2 正由于共犯独立性说存在诸多的问题，因而我们认为共犯 从属性说更合理、科学。 总之，共犯从属性说是旧派的观点，它立足于个人主义及自由主义的观点， 认为犯罪的本质是对法益的侵害，坚持客观主义的基本立场，以行为为中心，坚 持个人本位，这有利于保障基本人权，符合刑法的发展趋势，也是人类走向文明 的象征。共犯独立性说是新派的观点，它表现出反个人主义与自由主义的立场， 认为犯罪的本质是对规范的违反，坚持主观主义的基本立场，以行为人为中心， 坚持社会本位，这不利于保障人权，与现代民主社会格格不入。综观各国刑法， 基本上都是以刑事古典学派的观点建构的，基本上都坚持共犯从属性说，共犯独 立性说基本上退出了历史的舞台。 2 1 张i p j 楷：刑法的幕奉宦场，中团法制版 l ：2 0 0 3 年版，笫3 2 3 炙 ；：陈f - 、h 论教唆犯、从犯脱定之独讥性j 从桶巾f 台湾五街版i ：1 9 9 9 年版，筇3 1 4 贝。 9 试论我国刑法中教唆犯的性质 ( 二) 二重性说 1 、二重性学说 二重性说是我国刑法学界的通说。二重性说认为，共犯从属性说和共犯独立 性说各有缺陷，不能对我国的实行犯与非实行犯的关系做出正确的解释，我国刑 法中的共犯( 包括教唆犯) 应当既具有从属性又具有独立性。 二重性说的首倡者伍柳村先生指出“教唆犯的犯罪意图既然必须通过被教唆 人的决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或达到犯罪目的， 否则，是不可能发生危害结果或达到犯罪目的的；所以就教唆犯与被教唆的人的 关系来讲，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性。但是，教唆犯给予他人犯 罪意图这一行为，它与单个人犯罪的犯意表示，其危害性是不同的。单个人犯罪 的犯意表示还没有发生社会关系，只是个人犯罪意思活动的流露而已，所以不能 认为是犯罪；而在共同犯罪中，教唆犯的教唆行为则是教唆