（刑法学专业论文）商业贿赂犯罪若干问题研究.pdf

。 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文 质论文的内容相_ 致。苏州大学有权向国家图书馆、中 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在 一年 月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：盘盎 e t期：兰丝：笙塑 导师签名：，纽日期： 商业贿赂犯罪菪干问题研究中文摘要 商业贿赂犯罪若干问题研究 中文摘要 商业贿赂犯罪是市场经济的衍生物，是经济全球化的负产品，是当今世界的一 大公害。我国对商业贿赂犯罪的治理，虽然取得了一定的成效，但未能从根本上扭 转商业贿赂犯罪高发的趋势。国内商业贿赂犯罪高发领域依旧是治理的重点，而跨 国公司在华的商业贿赂犯罪行为也日益猖獗。深入探究商业贿赂犯罪的原因，寻找 其产生、发展的规律，有益于从本质上把握商业贿赂犯罪的脉络。在重视刑法对治 理商业贿赂犯罪所发挥的基础性作用的同时，从犯罪学、法经济学等视角对商业贿 赂犯罪予以较为全面的剖析，加大犯罪成本，斩断原因链条是遏制该类犯罪的应有 之意。商业贿赂犯罪的防控是一项社会系统工程，以上综合措施的实施将有助于将 商业贿赂犯罪控制在社会可以容忍的范围之内。 关键词：商业贿赂商业贿赂犯罪原因成本防控 作者：赵冉 指导老师：李洪欣 a b s t r a c tr e s e a r c ho ns e v e r a lp r o b l e m s o ft h ec o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e r e s e a r c ho ns e v e r a lp r o b l e m so ft h ec o m m e r c i a l b r i b e r yc r i m e a b s t r a c t t h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m ei sad e r i v a t i v eo ft h em a r k e te c o n o m y , a n dan e g a t i v e p r o d u c to ft h eg l o b a l i z e de c o n o m y i ti so n eo ft h em a j o rh a z a r d si nt o d a y sw o r l d a l t h o u g hc h i n a sg o v e r n a n c eo ft h e c o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m eh a sm a d es o m e a c h i e v e m e n t s ，t h et r e n do fh i g hi n c i d e n c eo ft h i sc r i m eh a sn o tb e e nr a d i c a l l yr e v e r s e d o n o n eh a n d ，t h ei n t e r n a lc o m m e r c i a la r e a so fh i g hi n c i d e n c eo fb r i b e r yc r i m ea r es t i l lt h ek e y p o i n t so fg o v e r n a n c ea sb e f o r e o nt h eo t h e rh a n d ，t h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m i n a l i t yo ft h e m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n si nc h i n at u r n so u tt ob er a m p a n tg r o w i n gd a yb yd a y p r o b i n g i n t ot h ec a u s e so fc o m m e r c i a lb r i b ec r i m e ，a n ds e e k i n gf o rt h er u l eo fe m e r g e n c ea n d d e v e l o p m e n t ，w o u l dc e r t a i n l yb eh e l p f u lt og r a s pt h ee s s e n t i a lo ft h i sc r i m e w eh a db e t t e r e m p h a s i z et h ef u n d a m e n t a lr o l eo ft h ec r i m i n a ll a wo ng o v e r n i n gt h ec o m m e r c i a lb r i b e c r i m e ，m e a n w h i l e ，g i v et h ec o m p r e h e n s i v ea n a l y s i st ot h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m ef r o mt h e p e r s p e c t i v eo fc r i m i n o l o g ya n dl a w e c o n o m i c s i n c r e a s et h ec o s to fc r i m e ，a n dc u to f ft h e r e a s o nc h a i n t h ep r e v e n t i o na n dc o n t r o lo ft h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m ei sas o c i a ls y s t e m p r o j e c t a l lt h e s ec o m p o s i t em e a s u r e sw i l ll e a dt oc o n t r o lt h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m e w i t h i nas c o p e ，w h i c ht h ew h o l es o c i e t ym a yt o l e r a t e k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r y ；c o m m e r c i a lb r i b ec r i m e ；r e a s o n ；c o s t ：p r e v e n t i o n a n dc o n t r o l n w r i t t e n b y ：z h a or a n s u p e r v i s e db y ：l ih o n g x i n 口三王 目习弋 引言1 一、商业贿赂犯罪的基本范畴3 ( 一) 商业贿赂与商业贿赂犯罪3 l 、商业贿赂的界定3 2 、商业贿赂犯罪的界定5 3 、商业贿赂与商业贿赂犯罪的辨别。6 ( 二) 商业贿赂犯罪的特征及危害8 1 、当前我国商业贿赂犯罪的特征8 2 、商业贿赂犯罪的严重社会危害9 二、商业贿赂犯罪原因的深度剖析1 l ( 一) 商业贿赂犯罪原因的犯罪学分析一l l l 、商业贿赂犯罪的社会原因1 2 2 、商业贿赂犯罪的犯罪心理1 5 3 、商业贿赂犯罪的犯罪人1 6 ( - - ) 商业贿赂犯罪原因的法经济学分析17 1 、商业贿赂犯罪的成本分析17 2 、权力寻租理论的应用解析2 0 三、跨国公司在我国的商业贿赂犯罪2 3 ( 一) 跨国公司在我国商业贿赂犯罪的现状2 4 ( - - ) 跨国公司在我国商业贿赂犯罪高发的特点及危害2 6 ( 三) 跨国公司在我国商业贿赂犯罪高发的警示2 8 1 、法律的缺位导致处罚无力2 8 2 、对行贿犯罪过分宽容以致惩治乏力2 9 四、商业贿赂犯罪的防治对策3 1 ( 一) 道德文化预防3 1 1 、树立“廉洁 之志3 2 2 、培养“羞耻 之心3 2 3 、保持“敬畏 之情3 3 ( 二) 法治预防3 3 l 、借鉴海外反商业贿赂经验，建立健全反商业贿赂立法3 3 2 、贯彻宽严相济的刑事政策，完善商业贿赂犯罪刑罚配置3 8 ( 三) 体制预防4 3 1 、深化经济体制改革4 3 2 、推进政治体制完善4 4 ( 四) 舆论预防。4 4 ( 五) 国际预防4 4 l 、认真执行相关国际公约4 5 2 、切实加强国际司法协助4 5 结语4 7 参考文献4 8 攻读学位期间公开发表的论文。5 2 后记5 3 商业贿赂犯罪若干问题研究 引言 引言 犯罪是复杂的社会问题，是人类文明的阴影。马克思说过，犯罪和现行统治都 产生于相同的条件。它伴随着人类社会的发展而发展，是人类文明进程中的正常 现象，也是人类面对的一道永恒的难题。它既不会被消灭，也不会主动消失。为了 谋求社会的良性发展，为了人类社会的福祉，我们能做的就是尽可能的控制犯罪， 将其控制在不影响社会正常发展的范围内，同时加强犯罪预防，从而真正地减少犯 罪。 在1 9 7 8 年改革开放的春风吹遍我国大江南北之前，由于我国实行的计划经济体 制，在某种意义上也正是得益于这种经济体制，商业贿赂犯罪在我国几乎是不存在 的，所以1 9 7 9 年的刑法典并未对此做出专门规定。做为一种新型经济犯罪，商业贿 赂与市场经济关系密切，可以说，现代商业贿赂犯罪是随着商品经济的产生而发展 起来的一种犯罪行为。随着我国改革开放程度的日益加深，经济体制改革的深入， 市场经济的逐步确立，我国的国民经济以令世人惊叹的速度迅猛发展，取得了举世 瞩目的成就。但与之相伴的是，我国商业贿赂犯罪也进入了一个高峰期。 2 0 0 4 年的“朗讯案 使得国人开始关注商业贿赂犯罪，2 0 0 5 年我国开始重点打 击商业贿赂犯罪，中央政府把2 0 0 6 年定为“反商业贿赂年 ，下大力气重点治理商 业贿赂犯罪。2 0 0 6 年各级纪检监察机关共查处1 0 8 8 3 起商业贿赂案件，涉案总金额 共3 7 6 6 亿元，主要集中在工程建设、土地出让、产权交易、政府采购、医药购 销、资源开发和经销等6 大领域，以及银行信贷、证券期货、商业保险、出版发 行、体育、电信、电力、质检、环保9 个方面。最高人民检察院的数据显示：2 0 0 6 年1 月至1 2 月，全国检察机关共立案侦查商业贿赂犯罪案件9 5 8 2 件，涉案总金额 1 5 亿余元。其中，5 万元以上大案5 3 1 6 件，占立案总数的5 5 5 ；处级以上要案 1 2 3 8 人( 含厅级以上1 1 0 人) ；发生在中央确定的6 个重点领域和9 个方面的案件 7 1 8 2 件，占立案总数的7 5 。 与之相配合，人民法院也加大了审理商业贿赂犯罪 o 马克思恩格斯全集，第3 卷，人民出版社1 9 6 0 年版，第3 7 9 页。 。肖玮：乇振川：去年检察机关查处9 5 8 2 件商业贿赂案，2 0 0 7 0 2 1 6 0 9 ：1 4 ，新闻来源检察日报，详见 正义网h t t p ：w w w j c r b c o m z y w f i l e s t c a 5 8 3 8 0 9 h u n 。 引言 商业贿赂犯罪若干问题研究 案件的力度。据统计，2 0 0 5 年8 月至2 0 0 6 年1 2 月，全国共查结商业贿赂案件 1 7 0 8 4 件，涉案总金额4 5 0 6 亿元。2 0 0 8 年各级检察院以集中查办城镇建设领域商 业贿赂犯罪为重点，深化治理商业贿赂工作。立案侦查涉及国家工作人员的商业贿 赂犯罪案件1 0 3 1 5 件，涉案金额2 1 亿余元。2 0 0 9 年，各级检察机关深入推进治理 商业贿赂工作，在资源开发和经销、产权交易、政府采购等领域，立案侦查涉及国 家工作人员的商业贿赂犯罪案件1 0 2 1 8 件。2 0 0 9 年1 至1 2 月份，全国法院共受理各 类商业贿赂犯罪案件1 0 8 0 5 件，结案1 0 6 7 2 件，结案率达到9 8 7 7 。 通过几年的励精图治，我国对商业贿赂犯罪的治理已是成绩斐然。一系列大案 要案的查处，不仅鼓舞了士气，振奋了民心，更表明了党和国家下大力气治理商业 贿赂犯罪的决心。然而，硕果累累并不意味着尽善尽美。虽然我国治理商业贿赂犯 罪的整体框架已经初具规模，但法制仍需健全，与联合国反腐败公约的接轨是 亟待解决的问题；跨国公司在我国商业贿赂犯罪频频见报，对我国的市场环境造成 了恶劣的影响；另一方面，加大对行贿人的处罚力度已不仅仅是刑法学界，而是社 会各界的共同呼声。两会的春风带来新的气息，传达了司法机关的动态，对商业贿 赂犯罪的治理仍将是工作的重点之一，与之相适应的学术研究也仍需深化。 o 全国查结商业贿赂案件1 7 万件，涉案总金额4 5 亿元，2 0 0 7 0 2 1 61 4 ：0 3 ，新闻来源：新华网，详见正义 网h t t p ：w w w j c r b c o m z y w f i l e s c a 5 8 3 8 3 9 h t m 。 o 最高人民检察院工作报告2 0 0 9 年3 月1 0 日在第十一届伞国人民代表大会第二次会议上，2 0 0 9 年3 月 1 7 口，来源：新华社，h t t p ：w w w g o v c n 2 0 0 9 1 h c o n t e n t1 。2 6 1 2 3 9h t m 最高人民检察院工作报告( 摘要) ，2 0 1 0 年0 3 月l l 同2 0 ：4 0 来源：新华社， h t t p ：n e w s x i n h u a n e t e o m p o l i t i c s 2 0 1 0 - 0 3 1l c o n t e n t 1 。_ 1 3 5 0 9 8 4h t m 2 商业贿赂犯罪若干问题研究一、商业贿赂犯罪的摹奉范畴 一、商业贿赂犯罪的基本范畴 无论进行何种学术研究，理清研究对象的基本概念、内涵、外延和基本特征， 是进行各项深入研究的起点，这些基本问题的阐明有利于研究的展开。人类对客观 事物的认识，都是先形成对该客观事物的概念，然后再通过对概念的运用来进行判 断和推理，以达到对客观事物的认识。可见，概念是人类认识客观世界的基础，也 是我们进行学术研究的前提。而所谓得基本范畴，就是指基本的类型或基本范围的 概念，是个知识领域中的最基本要素，它们反映客观事物的本质联系。 ( 一) 商业贿赂与商业贿赂犯罪 l 、商业贿赂的界定 商业贿赂( c o m m e r c i a lb r i b e r y ) ，是相对于普通贿赂而言的一种特殊的贿赂形式。 它是伴随着商品经济的发展而逐步产生、发展的负面经济现象，商业贿赂与市场经 济关系密切。现代商业贿赂行为是随着商品经济的产生而发展起来的一种违法行 为。最初出现在1 9 世纪中叶的西方经济活动中，其起源是西方国家的铁路运输部门 为增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣。商业贿赂早期曾被认为是 商业经营的传统做法或商业潜规则，其目的在于经营者排斥竞争对手，向交易相对 人及其代理人提供或许诺提供某种利益，使自己在销售或购买商品或提供服务等业 务活动中顺利实现交易并获得更多利益。 其本质是一种为了获得高额利润而采取的 不公正竞争措施。 在当今世界各国，商业贿赂行为不仅普遍存在，而且已成为最主要的一种贿赂 形式。在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿 赂有关。日本前首相田中角荣为美国洛克希德公司牵线搭桥，向日本全日空航空推 销一批大型客机，并接受好处费5 亿日元，结果被判有期徒刑4 年，并追缴罚金5 。李居全、胡学相：犯罪概念的哲学思考，载中国法学2 0 0 4 年版第2 期，第1 3 2 页。 。谢望原：商业贿赂原因与对策，载深圳大学学报( 人文社会科学版) 第2 7 卷第3 期，2 0 0 7 年5 月，第7 1 页。 圆侯鲜明：美国治理跨国商业贿赂的经验与启示，载马灵喜主编：法治3 0 年：回顾反思展望，中国人民公 安大学出版社2 0 0 9 年版，第3 2 8 页。 一、商业贿赂犯罪的基本范畴商业贿赂犯罪若干问题研究 亿日元。又如现在已被j o u a n 公司兼并的n a p c o 公司，它曾经为了获得一项价 值3 0 0 万美元的合同而向外国官员行贿1 3 万美元，结果受到了1 0 0 万美元的罚款处 罚。在拉美与东南亚等经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。 可以说市场经济越发达，商业贿赂的社会危害性就越大，这也正是为什么西方国 家在市场经济初期并没有对商业贿赂进行法律规制的根本原因，也是我国1 9 7 9 年刑 法没有对商业贿赂犯罪作出规定的原因。由于当时即使我国存在商业贿赂的情形，其 社会危害性也相对较小，没有必要用刑法进行干预。然而在我国改革开放后，经济竞 争日渐激烈，一方面市场机制不健全，再加上拜金主义和“官本位 等腐朽文化思 想的影响以及管理和法制的滞后，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝 迹的商业贿赂犯罪又卷土重来，成了新的社会公害。 无论在西方还是在中国，商业贿赂都首先是一个经济法上的概念，然后才成为一 个刑法上的概念。 根据元照英美法词典的解释，商业贿赂是指在不公平的商业 活动中，买卖一方以给予对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。回 在美国，商业贿赂是竞争法上的用语，根据布莱克法律词典的解释，商业贿赂 是贿赂的一种形式，是竞争者通过腐蚀收买预期交易对方的雇员或者代理人而获取 的优于其他竞争者的优势。 德国1 9 0 6 年反不正当竞争法第1 2 条规定，商业贿 赂是“在商业交易中，以竞争为目的，向商业企业的职员或受托人提供、允诺或给 予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人的行 为”。我国反不正当竞争法第8 条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进 行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论 处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”在我国，“商业贿 赂 作为正式的法律术语使用第一次出现在1 9 9 6 年1 1 月1 5 日由国家工商行政管理 局发布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中。该法第2 条第2 款以定义性规 范的形式对商业贿赂进行了解释，即“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而 采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。 o 参见彭阳春：治理商业贿赂问题解答与案例点评，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 7 2 页。 。j u d i t hs c o t t , d e b o r ag i i l i a rd ，r i c h a r ds c o t t ：e l i m i n a t i n gb r i b e r ya sat r a a s n a t i o n a lm a r k e t i n gs t r a t e g y , a t i n t e r n a t i o n a lj o u r n a lo fc o m m e r c ea n dm a n a g e m e n t , 2 0 0 2 ；1 2 ，1 p 8 囝柳忠卫：商业贿赂罪之刑法奉体界定，载法学论坛，第2 l 卷第5 期，2 0 0 6 年9 月5 日，第1 2 页。 参见元照法律词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 3 页。 印c o m m e r c i a lb r i b e r y ：t h ec o r r u p td e a lw i t ht h ea r g e n t so re m p l o y e e so f t h ep r o s p e c t e db u y e r st os e c u r ea na d v a n t a g e o v e rb u s i n e s sc o m p e t i t o r s b l a c kl a wd i c t i o n a r y , w e s tp u b l i s h i n gg r o u p , 7 t he d i t o n p 18 6 4 商业贿赂犯罪若干问题研究 一、商业贿赂犯罪的基本范畴 理论界对于商业贿赂概念的表述，也可谓众说纷纭，概括起来主要有两种不同观 点：一种是狭义上的商业贿赂，即把商业贿赂界定为经营者向对方单位或个人进行 贿赂及对方单位或个人收受贿赂的行为。另一种是广义上的商业贿赂，即指经营者 为了获得交易机会或有利的交易条件而不正当地给予相关单位或个人好处，或者与 商业活动密切相关的人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者好处的行为。 或者更为精练的表述为商业行为主体在商业过程中，为了谋取商业利益而故意采取 各种贿赂手段侵害正常市场竞争秩序的行为。有学者说，凡是发生在商业领域的行 贿、受贿与介绍贿赂现象，都可以称为商业贿赂。还有观点认为“广义的商业贿 赂，是指在商业活动中经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。 笔者赞同商业贿赂广义上的概念，商业贿赂是指在商业活动中，交易的一方为获得 交易而给予对方以财物或其他利益的不正当竞争行为，以及交易的另一方利用职权索 取、或为他人谋取利益，收受财物或其他利益的违法行为。 2 、商业贿赂犯罪的界定 什么是犯罪? 按照传统刑法理论的解释，犯罪是指具有社会危害性、由刑法明 文规定、应受刑罚处罚的行为。也有学者指出，犯罪是反社会的行为或者社会侵害 性的行为。李斯特认为，犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为。 根据我国 现行刑法第1 3 条的规定，依照法律应当受到刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯 罪。 “犯罪 这一概念较为强调抽象的否定评价意义。o 理清了商业贿赂的概念，并 不意味着同时也就明确了商业贿赂犯罪的概念。如上所述，商业贿赂是具有特定法律 意义的独立的法律概念，而商业贿赂犯罪并非是刑法上独立的某种具体犯罪的概念， 即并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪。不能将商业贿赂犯罪简单地理解 或对应于刑法中的某一类或某几种罪。 与商业贿赂相对应，商业贿赂犯罪的概念也有广义与狭义之分，大多数论者是 从广义上来界定的。有学者认为，商业贿赂犯罪是指经营者在市场交易过程中，通 国程宝库：商业贿赂：社会危害及其治理对策，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 页。 o 张明楷：商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质，载法律适用，2 0 0 6 年第9 期，总第2 4 6 期，第5 页。 王振川：关于治理商业贿赂的若干问题，载国家检察官学院学报，2 0 0 6 年第3 期，第l 页。 回参见【日】大蟓仁：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学 f ；版社1 9 9 3 年版，第l 页。 【德】李斯特著：德国刑法教科书，徐久生译，法律 版社2 0 0 6 年版，第8 页。 固张明楷著：刑法学，法律出版社2 0 0 7 年第3 版，第7 8 页。 龚培华：商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别，载法学，2 0 0 6 年第7 期，第1 3 l 页。 5 一、商业贿赂犯罪的基本范畴商业贿赂犯罪若干问题研究 过给付财物或采取其他利益手段，收买、利诱对交易有决定权或决定性影响的单位 或个人，以获取交易机会或竞争优势，情节恶劣或危害后果严重的行为，以及交易 相关方的单位和个人收受财物或其他利益，为经营者谋取利益，情节恶劣、后果严 重的行为。回 在立法层面，商业贿赂犯罪的概念是在反不正当竞争法和关于惩治违反 公司法的犯罪的决定颁布实施后得出的，其实质是将商业贿赂罪从公职贿赂罪中分 离出来，这是顺应社会生活发展的刑事立法趋势。尽管有关民事法律、法规中，较 为明确地给出了商业贿赂的概念，但现行刑法及立法解释中，均没有规定独立的商 业贿赂犯罪罪名。笔者认为，商业贿赂犯罪，是指公司、企业及其单位之间和公司、 企业、其他单位与政府机关之间，在商事企业经营管理活动中，为获取出售或购买商 品、提供或接受服务等交易机会，违反诚实信用、公平交易原则，非法给予对方单 位、个人财物，破坏商业交易秩序，依照刑法构成犯罪的行为。商业贿赂犯罪是市 场经济发展到一定阶段的必然产物，它是对发生在经济领域中的贿赂犯罪的集合称 呼，它包括一系列具体罪名，而不是仅仅指公司、企业人员贿赂犯罪。根据2 0 0 8 年最高 人民法院、最高人民检察院颁布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意 见，商业贿赂犯罪具体包括以下八个罪名：( 1 ) 非国家工作人员受贿罪( 刑法第一 百六十三条) ；( 2 ) 对非国家工作人员行贿罪( 刑法第一百六十四条) ；( 3 ) 受贿罪 ( 刑法第三百八十五条) ；( 4 ) 单位受贿罪( 刑法第三百八十七条) ；( 5 ) 行贿罪 ( 刑法第三百八十九条) ；( 6 ) 对单位行贿罪( 刑法第三百九十一条) ；( 7 ) 介绍贿 赂罪( 刑法第三百九十二条) ；( 8 ) 单位行贿罪( 刑法第三百九十三条) 。 3 、商业贿赂与商业贿赂犯罪的辨别 首先需要明确的是，并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪。按照刑事 立法的经济节俭原则，只在某种行为以民事的、经济的及行政的法律手段不足以保 障社会经济生活的正常秩序运行时，国家才以刑罚手段予以规制。即一种违法行为 只有其社会危害性达到了一定的严重程度，才能以犯罪论处。否则，将作为一种违 法行为予以民事或行政处分。这就是区分商业贿赂与商业贿赂犯罪的关键。商业贿 赂违法行为主要是由我国行政法规来调整的行为，而商业贿赂犯罪明显是由我国刑 。参见赵秉志、周国良：刑法学研究新进展，载中国法学2 0 0 7 年第l 期，总第1 3 5 期，第1 8 5 页。 。参见最高人民法院最高人民检察院文件法发( 2 0 0 8 】3 3 号，2 0 0 8 年1 1 月2 1 日印发，第3 页。 6 商业贿赂犯罪若干问题研究一、商业贿赂犯罪的基本范畴 法来规制的行为。二者除了行为主体及行为发生领域存在明显不同之处以外，还有 以下四点区别值得注意： ( 1 ) 对于贿赂的范围认定不同 我国现行刑法明确将公司、企业人员受贿和行贿罪中的“贿赂 限定为“财 物 ，而行政法规中的商业贿赂除“财物 外还包括“其他手段 。关于禁止商业贿 赂行为的暂行规定第2 条明确指出“所称其他手段，是指提供国内外各种名义的 旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。 即提供国内外各种名义的旅游、考 察、房屋装修以及解决子女、亲属入学、就业等其他手段。由此可见，以财物以外 的其他手段实施商业贿赂，是能够成为行政违法行为的，但无论其利益价值多大， 危害后果再重，都不构成刑法中规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员 行贿罪。 ( 2 ) 对行贿者目的要求不同 刑法中对公司、企业人员行贿犯罪必须是以“为了谋取不正当利益 为目的， 而行政法规中对于商业行贿并没有要求具备“谋取不正当利益 的目的，只规定了 以“为了销售或者购买商品 为前提条件。因此，对商业贿赂违法行为中的行贿 者，如果无法证明其具有谋取不正当利益的目的，就不能构成行刑法中规定的对公 司、企业人员行贿罪。 ( 3 ) 对“为他人谋取利益 的要求程度不同 除索取贿赂外，公司、企业人员受贿罪的成立必须以利用职务之便为他人谋利 益为要件，而行政法规所规定的商业受贿中并不要求有实际谋利行为，只要接受财 物者明知是贿赂而仍要收取，即使没有实施为他人谋利的行为，其商业受贿也能成 立。 ( 4 ) 行贿的客体和对象不同 行政法规定的商业贿赂违法，侧重的是对于公平竞争秩序的保护，所以，对行 贿的相对方没有过多的限制，只要是处于商业活动之中的个人或单位，皆可成为行 贿相对方。而刑法中的对公司、企业人员行贿犯罪，则必须针对从事商业活动的公 司、企业的工作人员进行贿赂。因为刑法规定范畴内的狭义商业贿赂犯罪，侧重的 是对公司、企业人员在商业活动中的廉洁性和社会正常经济秩序的保护。 一言以蔽之，刑法意义上的商业贿赂犯罪与经济法意义上的商业贿赂违法行为具 7 一、商业贿赂犯罪的基奉范畴 商业贿赂犯罪若干问题研究 有传承关系，其脉络是先在经济法上规定商业贿赂违法行为，然后才在刑法中规定商 业贿赂犯罪。这同样也是由刑法的谦抑性、补充性和最后手段性所决定的。只有当 商业贿赂的社会危害性发展到其他法律无法抑制，构成犯罪，必须用刑法进行规制时， 商业贿赂行为才成为刑法的对象，构成商业贿赂犯罪。区分这两个相邻概念的意义 在于，当我们制定治理商业贿赂犯罪的对策时，一定要注意商业贿赂行为与商业贿 赂犯罪之间存在的“量变质变关系，不能割裂成两个问题来处理。防止商业贿赂 违法行为的恶化成严重的商业贿赂犯罪。如果不能从根本上控制商业贿赂的蔓延， 商业贿赂犯罪势必会以“野火烧不尽，春风吹又生之势卷土重来。 ( 二) 商业贿赂犯罪的特征及危害 1 、当前我国商业贿赂犯罪的特征 ( 1 ) 基本特征明显 从检察机关查办案件的情况看，当前商业贿赂犯罪主要以下几个突出特点：一 是商业贿赂犯罪仍然严重，给国家、集体造成严重的经济损失。随着市场经济的发 展，企业竞争日趋激烈，商业贿赂成为不正当竞争的重要手段，在有些领域甚至已 经逐渐演变成为一种“潜规则 ，诱发了大量商业贿赂犯罪。二是具有明显的行 业、领域特点。权力集中、资金密集、资源短缺、垄断程度高、市场竞争激烈、管 理不够规范的部门、行业和领域，往往容易成为商业贿赂的高发部位。三是官商勾 结、权钱交易，领导干部商业贿赂犯罪突出，国家机关工作人员和国有企业工作人 员所占比例高。四是大要案比例高，受贿金额巨大。五是窝案、串案现象突出。多 头行贿、受贿较为普遍，有些案件涉及多个地区、部门和环节，往往查处一案，带 出一窝、引出一串。六是行贿受贿多呈连续状态，行贿行为更趋主动，贿赂双方连 续交往，形成利益共同体。七是贿赂除以现金为主外，行贿形式日趋多样，手段更 加隐蔽。行贿人多以提供旅游、考察、房屋装修等名义，以送红包、技术服务费、 顾问费、咨询费、回扣等形式秘密给付现金、入股分红等，将商业贿赂隐藏于庆贺 子女升学、解决亲属就业、过年过节交往等人情往来中，因而具有较强的隐蔽性。 ( 2 ) 犯罪黑数大量存在 犯罪黑数( d a r kf i g u r eo f c r i m e ) ，也称犯罪暗数，或犯罪隐蔽数，是指已实际发 。参见付立忠著：探秘商业贿赂犯罪，经济科学出版社2 0 0 6 年版，第1 4 7 页。 8 商业贿赂犯罪若干问题研究一、商业贿赂犯罪的基本范畴 生，但在正式的官方犯罪统计中没有包括或被反映出来的犯罪数字，即没有记录的 犯罪数量或没有破获的犯罪人数。犯罪黑数是一个客观存在的不争事实，世界各国 均是如此。在论及这一问题时，我们采取的最常用方法就是利用“冰山 这个隐喻 来解释，即同通过参考犯罪和犯罪人的“冰山 来解决，也就是说，只有一角是可 见的，大部分事实隐藏于我们的视线之外。正如我们所看到的，2 0 世纪6 0 7 0 年代 的泰坦尼克的形象( 即传统的犯罪学) 就是按照“冰山 这个隐喻的模式构建的： 研究者自信地埋头苦干，目光集中在可以看到的那一角( 即官方数据) ，而无视水面 下的那巨大的没有看到的事实部分( 即未记录的犯罪和未发现的犯罪人) 。美国有 研究说：“被我们查明的犯罪活动最多只占整个犯罪活动的5 0 ，而这些查明的案件 中，也可能仅有一半报告到警察局。 犯罪黑数不是不可捉摸的，它也有其自身存 在和发展的规律。据实践经验，黑数的多少与人们能够直接感觉到的犯罪危害性成 反比。商业贿赂犯罪究竟有多么高的犯罪黑数，目前没有权威的数字和说法，仅有 数据说，近五年来，我国公安机关立案侦查的犯罪案件逐年上升，但商业贿赂犯罪 案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例，却不到1 。 也就是说，相对于其他 类型的犯罪，商业贿赂犯罪的黑数非常高。 2 、商业贿赂犯罪的严重社会危害 商业贿赂的直接危害在于增加并转嫁所经营产品的成本，损害了公平竞争的守 法经营者和消费者的利益，孳生了贪污贿赂犯罪，间接地从整体上破坏了正常交易 秩序和公平市场竞争机制，使市场价值规律和竞争规律无法在调节社会资源合理配 置中发挥作用。商业贿赂犯罪的社会危害性主要体现在对市场经济、百姓生活和国 家政治三大方面： ( 1 )商业贿赂犯罪对市场经济的危害 其一，破坏公平竞争机制和市场交易秩序；其二，破坏市场资源的合理配置与 利用；其三，造成国家税收的严重流失；其四，严重损坏商业信用和企业竞争力； 其五，有碍我国市场经济与世界经济的顺利接轨。 回【英】克莱夫科尔曼、詹妮- 莫尼罕：解读犯罪统计数据揭示犯罪暗数，靳高风等译，中国人民公安大学 出版社2 0 0 9 年版，第3 、4 页。 【美】米切尔t 尼茨尔著： 犯罪及其矫正，犯罪心理学专业组译，北京心理学会社会内部资料1 9 8 1 年版，第2 7 页。 李萌：商业贿赂之生死探案值达9 亿立案率却不到1 ，2 0 0 6 年0 3 月1 3 日0 3 ：2 7 中国经济周刊， h t t p ：f i n a n c e s i n & c o r n o n g 2 0 0 6 0 31 3 0 3 2 7 2 4 1 0 3 0 4 s h t m l - 9 一、商业贿赂犯罪的基本范畴商业贿赂犯罪若干问题研究 ( 2 )商业贿赂犯罪对人民生活的危害 第一，严重损害了消费者的合法权益，为谋取利益而实施的商业贿赂，其成本 最终还是要转嫁到消费者头上，经营者是不会为贿赂买单的，最终的付款人是广大 的消费者。第二，严重破坏了社会道德和社会风气。社会风气是社会上或某个群体 内，在一定时期和一定范围内相效仿和传播的观念、爱好、习惯、传统和行为。它 是社会经济、政治、文化和道德状况的综合反映，同时也表现出一个民族的价值观 念、风俗习惯与精神面貌。社会风气是许多人通过思维及行为所形成的一种具有普 遍性的结果，是一种强大的无形力量。商业贿赂不仅阻碍良好社会风气的形成，更 抑制良好的社会风气发挥作用，助长了“潜规则”的不正歪风。第三，严重影响了 社会稳定与社会和谐。 ( 3 )商业贿赂犯罪对国家政治的危害 首先，严重腐蚀国家政权和政治稳定；其次，严重影响国家机关的正常活动和 良好社会声誉；再次，加重滋生贪污腐败和经济犯罪；最后，严重危及执政党的生 存与发展。 最典型的危害之一，就是商业贿赂犯罪对国家财政税收收入具有极强的破坏 力。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本，或 者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐。这必然使产品成本大幅度提高，而国家 税收却大大减少。在一份关于药品“回扣”的报告中有这样的统计数字：全国每年 因药品经销让利、回扣而增加患者药费支出，减少国库收入高达5 6 亿人民币，大大 高于国家从医药行业征收的4 9 亿人民币的税收收入。杭州市某三家医药公司仅在 1 9 9 1 年至1 9 9 3 年的时间里，就以现金和礼券的形式，支付药品回扣4 2 0 万余元。高额 的回扣使得医药行业普遍存在增产不增利，多销不多税的反常现象，严重影响了国 家财政收入。不仅医药行业，全国其他行业的情况也是大同小异。而受贿者的受贿 行为因为是在帐外暗中进行，使得这部分回扣收入显然也无法纳入国家税收管理， 成为又一个巨大的税收黑洞。 参见马兆瑞、穆伯祥著：商业贿赂治理研究，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第3 0 页。 l o 商业贿赂犯罪若干问题研究二、商业贿赂犯罪原因的深度剖析 二、商业贿赂犯罪原因的深度剖析 犯罪原因是指引起或影响犯罪行为发生的各种事物或现象。刑罚不能消灭犯 罪，只有消除犯罪产生的原因，才能使犯罪消灭。研究犯罪原因对预防、治理犯罪 具有重要的意义。一方面，有利于从深层上认识和把握犯罪现象，探寻其发展变化 顾虑；另一方面，研究犯罪原因是搞好犯罪预防的基础。犯罪是复杂的社会现象， 摸清犯罪的成因无疑是找到了开门的钥匙。贿赂犯罪被称为“政治之癌 ，是腐败 现象的极端表现，而商业贿赂犯罪正是贿赂犯罪中的核心问题。治理商业贿赂犯 罪，仅仅依靠刑法和刑罚是远远不够的。复杂的问题必然需要多方面的解决方案， 因此，笔者认为跨学科、多角度的综合分析，将有利于发掘商业贿赂犯罪产生、发 展的真正原因，揭开它神秘的面纱，以助于商业贿赂犯罪的防控。 ( 一) 商业贿赂犯罪原因的犯罪学分析 犯罪学的研究告诉我们，犯罪的原因不是单一的要素决定的，而是极其复杂多 因素综合作用的产物。正如“为什么总有人会犯罪，而大部分人却不会犯罪? 一这 个问题一样，看似简单，实则很难解释清楚。商业贿赂犯罪是由多种因素造成的， 其犯罪原因也是极其复杂的。简言之，商业贿赂犯罪产生和存在与一定国家的历 史、经济、文化等因素具有不可分割的联系。犯罪社会学派认为，社会的弊端及社 会中存在着的一切恶劣因素才是造成犯罪真正原因。1 8 8 4 年，意大利青年法学家菲 利出版了犯罪社会学，该著作不仅是犯罪社会学史上的第一本犯罪社会学专 著，更奠定了西方犯罪社会学理论的基础。菲利在研究中运用了心理学，病理学、 统计学的新成果，他将犯罪的原因分做三大要素，即人类学因素、自然因素、和社 会因素。他指出：犯罪是有多种原因引起的，无论那种犯罪，从最轻微的，到最残 忍的，都不外乎是犯罪者的心理因素状态，其所处的自然条件和其出生、生活或工 作于其中的社会环环境三种因素相互作用的结果。这就是菲利的犯罪原因三元论。 在此基础之上，菲利提出了犯罪饱和法则，他把一定的社会比做溶剂，犯罪比做溶 。参见宋浩波、靳高风主编：犯罪学，复旦大学出版社2 0 0 9 年版，第2 0 1 页 1 1 二、商业贿赂犯罪原因的深度剖析商业贿赂犯罪若干问题研究 质，犯罪三原因比做溶液所处的诸如温度，气压等条件。菲利认为，在一定的三要 素条件下社会社会就发生一定量的犯罪，不多也不少。可见犯罪的存在在某种意义 上具有必然性。就像有阳光普照的地方，就有阴影存在一样，犯罪是人类社会的副 产品，作为与人类文明相对立的一面，它始终存在着。 1 、商业贿赂犯罪的社会原因 ( 1 ) 经济原因 首先，供求失衡是产生商业贿赂的市场条件。随着经济发展，我国的市场已由 过去计划体制下商品短缺的卖方市场，逐渐转变为今天市场经济条件下商品品种数 量繁多的买方市场。尤其是在国外商品大量涌入国内市场之后，几乎没有金钱买不 到的商品。众多的货物在供买方选择之时，市场总会千方百计地使商品循环流通， 其中包括了合法与非法渠道。可以认为，商业贿赂犯罪是供求失衡状态下，市场自 主代谢的扭曲，然而，人们追求的供求平稳，只能是暂时的、局部的，供求矛盾是 永恒的。为此，商业贿赂犯罪的产生，有着普遍的市场条件，治理商业贿赂的工作 也成为一项长期而艰巨的任务。 其次，垄断机制是产生商业贿赂的基本根源。垄断行为是市场不公平竞争的最 大体现，同时也成为滋生商业贿赂的条件。在西方经济学中，这根据权力寻租理 论，掌握有权力的一方势必会寻找机会通过出租自己的权力获取好处。而拥有金钱 却没有支配权力的一方则自然而然地会用自己的金钱换取( 租取) 权力。在没有科学 有效的民主化和法制化权力制约机制的前提下，这就不可避免地出现钱权交易。当 这种现象发生在商业领域时，就形成了商业贿赂犯罪。 目前，我国的经济生活中垄断现象突出表现在两个方面：一是经济意义上的市 场垄断，如订立协议固定价格、限制产量、划分市场和滥用市场支配地位等。二是 实行国家管制或带有自然垄断特点的领域和行业，利用行政权力并通过市场方式形 成的垄断。在我国，行政垄断是最主要表现形式就是行业垄断。行业垄断使得个别 企业在市场竞争中与其他经济主体相比较具有无可比拟的绝对优势，市场地位的不 平等造成一方有利用手中权力为自己牟取非法利益的可能和能力。国家或地方以法 律法规的形式对一些商品流通实行垄断经营制度，这些专营制度的设立在许多方面 。参见【意】恩里科菲利著：实证派犯