（国际法学专业论文）欧共体竞争法掠夺性定价问题研究.pdf

硕士学位论文 摘要 掠夺性定价是典型的企业滥用支配地位的行为，也是产业经济学中的一个重 要课题。各个国家都曾展开立法，对掠夺行为进行禁止，但由于市场经济的自由 性和企业行为的多样性，使得掠夺性定价行为的认定成为一件非常繁琐的事情。 掠夺性定价表面上看来是一种定价策略，是企业自主定价权实施的结果，与正常 的降价行为很难区分，因此具有很强的隐蔽性。所以在许多国家，竞争法都曾对 掠夺性定价行为做出严格约束，但是在司法实践中，掠夺性定价行为案件的结案 率却非常低。这一方面是由于理论界对掠夺性定价行为的认识尚不到位，致使立 法简略，缺乏可操作性；另一方面是由于掠夺性定价行为问题本身的复杂性，必 须具备经济学和法学的跨学科知识才能很好的理解和界定，这对立法者和司法操 作者都是一种挑战。 欧盟是区域经济一体化的典型代表，其完备的竞争法理论和判例实践成为各 国纷纷效仿的对象，全球竞争法中心( g c l c ) 就设在欧盟可见一斑。但是，即便 是理论和实践经验丰富的欧共体竞争法领域，在掠夺性定价问题上也有许多不完 备之处。并且，认识到该问题也是近些年才有的事情，是随着对欧共体竞争法第 8 2 条运用的探讨才开始受到关注的，所以相关理论成果非常有限，而且还主要 集中在经济学领域，对法学学者的研究和实务界的操作非常不便利，大量的经济 学术语和模型推理，使得学者们对该领域展开法律探讨举步维艰。 本文在吸收全球竞争法中心于2 0 0 5 年出版的最新研究成果的基础上，结合 经济学中的一些基本理论，认真分析掠夺性定价行为的本质，结合欧共体立法和 司法实践，对欧共体竞争法中有关掠夺性定价的规范，提出了完善建议 关键词：掠夺性定价；支配地位；竞争法 鳘茎竺茎：鎏芝2 兰星竺皇璧至耋 a b s t r a c t p r e d a t o r yp f i c m gi so n ek i n do fe x c l u s i o n a r yb e h a v i o r s i ti st h eb a s i ct h e o r yo f i n d u s t r i a le c o n o m i c s m a n yc o u n t r i e sm a k el a w st op u n i s ht h i sb e h a v i o r b e c a u s eo f t h en a t u r eo f m a r k e te c o n o m ya n dt h ed i v e r s i t yo f t h ec o m p a n yb e h a v i o r s ，i ti sh a r dt o m a k eac l e a rl i n eb e t w e e nt h en o r m a lc u t - d o w np r i c i n ga n dt h ep r e d a t o r y 研c i n g i n a p p e a r a n c e ，p r e d a t o r yp r i c i n gl o o k sl i k en o r m a le r a - d o w np n c i n g ，a n di ta l s om a k e s u s eo ft h er i g l l to fm a k i n gp r i c ew h i c hb e l o n g st ot h ec o m p a n y a sa 他s u l t ，t h e r ei s l i t t l eo fs u c c e s s f u lc a s e si np r e d a t o r yp d c i n g h o wt ou n d e r s t a n da n dm a k es u r et h e b e h a v i o ro fp r e d a t o r yp r i c i n gi sah a r d q u e s t i o n f o re c o n o m i s t sa n dl a w y e r s ， e s p e c i a l l yt h el a t t e r e u r o p e a nu n i o ni saf r e ee x a m p l eo fr e g i o n a le c o n o m i c a li n t e g r a t i o n c o u n t r i e s f o l l o wt h ee uc o m p e t i t i o nl a w f u r t h e r m o r e ，g l o b a lc o m p e t i t i o nl a wc e n t e ri ss e t d o w ni ne u r o p e b u te v e ni ne u r o p e a nc o m p e t i t i o nl a w , t h e r ei sa l s ow e a k n e s si n p r e d a t o r yp r i c i n g r e c e n t l y ，m a n ys c h o l a r sh a v eg o td o w nt or e s e a r c h i n gt h i sq u e s t i o n a tt h es a m et i m e ，t h el i m i t e dr e s u l t sa l ec 七n t r a l i z e di nt h et h e o r yo fe c o n o m i c i ti s r a r e i n t h e l a w t h i st h e w sa n a l y s e sal o to f f o r e i g nd a t a o nt h eb a s i so f e c o n o m i ct h e o r y , m a k e c l e a r sw h a tp r e d a t o r yp r i c i n gi s t h e na n a l y s e st h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t sa n d s t a n d a r d so fp r e d a t o r yp r i c i n g f o c u so nt h er u l e so fe u r o p e a nc o m p e t i t i o nl a w , t h e a u t h o rf i n a l l yp u tf o r w a r dt h es u g g e s t i o n k e yw o r d s ：p r e d a t o r yp r i c i n g ；d o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o n ；c o m p e t i t i o nl a w 学位论文原创性声明与版权使用授权书 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 互濞 日期：) 伊巧埠牛月矽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期 日期 午月劢日 月1 日年年 砷7 硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章引言 欧盟是区域经济一体化的典型代表，其竞争法文本之完备，实践操作之娴熟， 令许多国家都难以望其项背。立法应为实践做出指导，法律应当有一定的预见性， 因此竞争法基础薄弱的我们向欧盟取经是必然。 我国是竞争法基础比较薄弱的国家，不符合发展市场经济的要求，尤其在入 世以后，经济全球化的推动，建立完善的竞争法机制势在必行，关注其他国家的 立法和实践经验更是必需。本文仅从价格滥用的典型代表掠夺性定价展开探 讨，抛砖引玉，以期能够引起对支配地位滥用法律规制的更多思考。 我国有关掠夺性定价的法律规范主要集中在1 9 9 3 年的反不正当竞争法 第1 1 条、1 9 9 7 年的价格法第1 4 条、2 0 0 3 年的制止价格垄断行为的暂行 规定。 立法技术上存在的问题有：首先，价格法第1 4 条第2 款用“倾销”来表 达“掠夺性价格”是不合理的，因为倾销仅仅适用于国际贸易的情形；其次，我 国法律中关于掠夺性价格条款的规定过于原则、简单、抽象，缺乏可操作性，如， 对成本价没有做出界定，成本价的认定标准意见不一：再次，对掠夺性定价只规 定了行政责任，为规定民事和行政责任，存在有立法的缺失。 立法目的上也存在有问题。反思我国的立法，都是在企业普遍呼吁政府对价 格战加以制止的情形下出台的，其体现的精神是保护竞争者而不是保护竞争本 身，结果就是造成效率低下的企业不被淘汰，效率高的企业得不到很好的运作， 尤其是一些部门规章更是给予其管辖下的企业慈父般的关爱。这与竞争法保护竞 争、保护消费者利益的宗旨是背道而驰的。 在立法体例上，关于掠夺性定价问题采用的是分散立法的方式，散见于价格 法、反不正当竞争法和部门规章中。因此在执行中没有一个权威的、独立的和专 业水平高的执行机构。如前所述，界定掠夺性定价是件非常困难的工作，无论是 工商行政管理部门还是价格管理部门的执法能力都是值得怀疑的，而且分散的执 法机构容易相互推诿扯皮，不利于法律的执行。 对掠夺性定价的探讨是非常具有现实意义的。竞争法不仅仅是单纯的反垄 断，也不是反对企业具有支配地位，而是反对具有较大市场力量的企业滥用其支 配地位，破坏竞争，这是对市场和企业行为深度了解的情况下，宏观政策的理性 抉择。研究欧共体竞争法就是学习最成功的竞争法典范，能够更深入地理解竞争 法的理论，并对今后我国竞争法的立法和完善做到未雨绸缪。 欧共体竞争法掠夺性定价问题研究 1 2 文献综述 欧共体竞争法主要源自于罗马条约的第8 1 和8 2 条。第8 1 条主要针对 限制竞争协议，通过大量的补充立法，该条款的运用是相当娴熟的了。第8 2 条 主要针对的是支配地位的滥用，有关该条款的改革是到近些年才开始受到关注 的。因此，相关掠夺性定价的论文和成功案例较少。对我国而言，大量的理论成 果只能从国外汲取，最主要是欧洲国家，集中于全球竞争法中心( g l o b a l c o m p e t i t i o nl a wc e n t e r 简称c , c l c ) 。本文的大量资料均来自于该机构在2 0 0 5 年 出版的论文集。 掠夺性定价的经济学理论上，最新近提出了三种新的经济学模型：“鼓钱袋理 论”，声誉掠夺模型和信号掠夺模型。这三种经济学模型为进一步研究掠夺性定 价的法律对策提供了理论基础。 对掠夺性定价的认定，传统观点认为，主要集中在对主体审查，成本审查， 目的审查和结果审查这几个方面。主体上，掠夺性定价要求主体必须是支配企业， 成本审查上要求销售价格低于平均可变成本，目的上具有排斥驱逐竞争对手的意 图，结果上要有对竞争结构造成的损害。另外还有产量规则和补偿规则，而补偿 规则主要体现在美国的判例法中。 关于掠夺性定价的司法实践，主要以a k z o 案件，t e t r a p a k i i 案件及d e u t s c h e p o s t 案件为例。a k z o 案件主要反映了委员会对成本审查上的一些新的认识，即， 高于平均可变成本的价格不一定就不属于掠夺性定价；t e t r ap a k i i 案件对a k z o 案的认定方法进一步予以了确认，同时也考虑到了掠夺企业在垄断阶段的补偿问 题。 1 3 研究内容和方向 本文从掠夺性定价的基本理论入手，在界定掠夺性定价的内涵和外延的基础 上，深刻理解掠夺性定价行为的定义。结合新近的三种经济学模型，分析该行为 的本质。重点对掠夺性定价行为进行法理学分析，深入剖析该行为所涉及的法律 关系，同时结合欧共体竞争法的相关规定和判例，找出法律中的缺陷，提出相应 的完善意见。 2 硕士学位论文 第2 章掠夺性定价的基本理论 2 1 掠夺性定价的涵义 掠夺性定价的经典定义来自于经合组织( o e c d ) ，该定义认为：掠夺性定价 是掠夺者支配企业在一定时期内设定足够低的价格以将竞争对手驱逐出市 场并且遏制进入。m 纵观现今学者对掠夺性定价问题的定义，一般都应涉及到了下列因素：掠夺 企业具有支配地位；掠夺企业具有排斥竞争的意图：掠夺行为的手段是低于成本 进行销售；掠夺行为的表现是牺牲短期利益；掠夺行为具有一定的持续性；掠夺 的目的在于将竞争者驱逐出去后再提升价格。 然而，并非所有的因素都是掠夺行为的特征，下面将结合有关定义对各个要 素逐一做出分析，以期准确界定掠夺性定价行为的内涵和外延。 1 掠夺企业具有支配地位 支配地位是指企业在市场上凌驾于竞争的一种能力。拥有支配地位的企业具 有强大的市场份额。因为具有市场份额的优势，因此支配企业比一般的小企业有 更多的行动自由，很多小企业没有能力开展的行动，支配企业则可以游刃有余。 掠夺性定价在行为的最初阶段，是低于成本进行定价，这在正常情况下，是 一种自我减损的行为。因此行为主体必须是具有强大市场力量的企业，只有具有 较大市场份额的企业才能开展这种先赔后赚的竞争策略。一般规模的小企业没有 能力实施该种行为，不敢这么决策，因为这对小企业来讲，无疑是在自取灭亡。 因此对掠夺性定价行为进行定义，首先要考虑到的一个因素就是行为的主 体，必须是具有支配地位的企业。当前学者在对该行为进行定义的过程中，也都 考虑到了这一点。如，“在第8 2 条意义上，掠夺性定价可以定义为：支配企业降 低价格，从而在短期内故意发生损失或放弃利润，以此来消除或惩戒一个或多个 竞争对手，从而阻碍竞争的维持；或阻止潜在竞争者进入，从而阻碍竞争的加强。” 。“掠夺性定价是指用有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手而故意以明显不 合理的价格( 通常是低于成本的价格) 销售商品的行为。”“ 2 掠夺企业具有排斥竞争的意图 排斥竞争的意图，也称为排他意图。是指企业在进行决策或市场行为的过程 中，企图不受竞争约束，排挤其他竞争者，破坏竞争的一种意图。 欧共体竞争法禁止各种以排除竞争为目的的行为。无论是限制竞争协议还是 支配地位的滥用，都是排他意图的具体行为表现。因此，欧共体竞争法严格禁止 以此为目的的各种限制竞争行为。掠夺性定价作为滥用市场支配地位的一种具体 欧共体竞争法掠夺性定价问题研究 表现形式，也体现了行为者限制竞争的目的。 掠夺性定价行为必须是具有排他性意图的低成本销售行为。这一点是将掠夺 性定价与正常降价行为区分开来的最为关键的因素。也是司法实践中，对掠夺性 定价行为进行认定的关键环节。 因此，排他性意图应该成为掠夺性定价行为定义的必要组成部分，有一些学 者在进行定义时就侧重了这个因素，如，“掠夺性定价是以排挤竞争对手，限制 竞争为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。川”司法界对掠夺性定价行为的 定义也涵盖了该因素，如欧共体委员会在1 9 8 3 年的“阿克左”案件中，就将掠 夺性定价认定为：以排斥或限制竞争为目的滥用其在共同市场上的支配地位。嘲 认定排他意图的存在，需要进行个案的分析。如果有合理理由证明降价行为 是合理的，就不能认定排他意图存在。一般在没有合理理由的情况下，需要结合 个案进行分析，很难确定一个普遍的标准。 3 掠夺行为的手段是低于成本进行销售 低于成本销售是企业自主定价权的具体表现。市场经济条件下，自主定价权 是企业的基本权利，降价是企业促进竞争的策略，是市场竞争之所需，而且短时 间来看，也给消费者带来了实惠。因此，正常的降价行为是合理的竞争手段，是 应当受到鼓励的。 理性的企业，即便是降价，也应该是为了追求企业利润的最大化。但是如果 低于成本定价，则是一种亏损经营，是不理性的行为。在此情况下，结合上文排 他性意图的探讨，我们可以得出，该行为的目的在于排挤对方，从而获得垄断利 润，只有这样，才符合一个理性企业的作为。因此，如果没有合理理由，低于成 本销售是排斥竞争的，是竞争法必须反对的。 综上所述，低于成本的定价并非必然是掠夺性定价行为，如合理的降价行为 等，但掠夺性定价行为在绝大多数情况下的外在表现上都是低于成本定价，因此 完全能够成为掠夺性定价行为的特征 学者们在定义掠夺性定价行为时也考虑到了这一点，如，“掠夺性定价，作 为企业的一种竞争策略，一般指企业将产品以低于成本的价格销售，在竞争对手 被排挤出市场或吓退于进入市场的潜在竞争者后，将产品价格提高到边际成本之 上的垄断价格。”嘲 因此，在对掠夺性定价行为进行定义时，必须涉及低于成本销售的因素。 4 掠夺行为的表现是牺牲短期利益 承接上文的分析，我们得知，掠夺性定价的特征就是低于成本销售。而低于 成本销售，行为人注定是要承受损失的。这里的损失，包括两种情形：亏损或放 弃应得利润。掠夺性定价行为过程中，因为低于成本销售，行为人损失是必然的。 同时，值得界定的是，该损失只能是牺牲的短期利益，支配企业在长期利益上是 4 硕士学位论文 获利的。牺牲短期利益，追求长期利益，“舍不得孩子套不来狼”，是掠夺性定价 这种竞争决策决定者的普遍心态。 学者们也注意到了这一特点，并在定义中有所体现，如，。掠夺是在掠夺阶 段遭受损失。然后在垄断阶段得到补偿。”“1 在此定义中，掠夺阶段的行为方， 因低于成本销售，主动引起亏损，牺牲短期利益，为的是吸引消费者，争取市场 份额，达到垄断或垄断化，然后在垄断阶段，再提升价格，在掠夺性定价行为过 程的后期大受其益。 另外，经济学对掠夺性定价行为的定义中也体现了这一点。经济学中，掠夺 性定价是指具有经济或技术实力，在行业中处于支配地位的厂商，以排挤竞争对 手或阻止新竞争对手进入市场为目的，在一定的市场上暂时低于成本的价格连续 地销售商品或提供劳务，并在竞争对手退出市场后再提高价格的行为。也就是说， 厂商通过承担短期损失来换取长期获益。旧 司法界中的定义也提到了这一点，如从家禽饲养场诉罗斯大农场案中，法 官伊斯特布鲁克认为：。掠夺性定价是一项对未来垄断的投资，是牺牲今天的利 润换取明天的利润。嘲 。 因此，笔者认为，在对掠夺性定价行为进行定义时，必须关注牺牲短期利益 的这个特点，这是掠夺行定价行为最为明显的外在表现形式。 5 低价销售行为的持续性 j ， 掠夺性定价行为应该具有一定的持续性。偶然一次的低成本销售行为不能构 成掠夺性定价，对竞争也不会产生较大影响。如处理鲜活易变质的产品，介绍推 广新产品等。 这个持续性的期限是相对的。既有别于偶然的一次性行为，也不是永久的。 这是因为掠夺行定价目的在于排斥竞争，而排斥竞争需要一个过程。到了已经将 足够多的消费者吸引过来的时候，低价销售的行为就可以结束了，进入垄断阶段， 获取垄断利润。 现今很多学者在对掠夺性定价行为进行定义时都忽略了持续性的要素。但是 也有学者提到了这一点，如，“掠夺性定价是行为人无正当理由却将其商品或者 服务以明显低于其供给所需费用的价格连续在市场上供应，或者不正当地以高价 购入商品或劳务，而使它企业的经营活动发生困难的行为。”“” 笔者认为，在对掠夺性定价行为进行定义时，行为的持续性，应当成为概念 的必要部分。 6 掠夺的目的在于将竞争者驱逐出去后再提升价格 首先是“将竞争对手驱逐出市场”这个要素，笔者认为不能构成掠夺性定价 行为的必要组成部分。因为，掠夺性定价行为只要实施了持续低于成本销售的行 为，甚至是掠夺性定价的威胁，就可以构成对竞争的损害，已经触及到了竞争法 欧共体竞争法掠夺性定价问题研究 的底线，而没必要必须要求达到实际上对竞争对手驱逐的后果。因此，定义时不 必强调“将竞争对手驱逐出市场”这个因素。 其次，“提升价格”的因素是应当涵盖在内的。因为掠夺行为只有通过后期 提升价格，才能达到掠夺的目的，后期提升价格正是行为方所追求的，是对掠夺 行为前期损失的一种补偿，通过将竞争者驱逐出市场之后提升价格，能弥补前期 低于成本销售的亏损，更重要的是能够进一步获得垄断利润，通过后期提升价格， 行为方的掠夺目的便可昭然若揭。并且，在理论界，欧共体竞争法的有关学者甚 至认为，该因素应当成为掠夺性定价行为的先决因素。 国内也曾有学者在定义时明确提到过该因素，如，“掠夺性定价，作为企业 的一种竞争策略，一般指企业将产品以低于成本的价格销售，在竞争对手被排挤 出市场或吓退于进入市场的潜在竞争者后，将产品价格提高到边际成本之上的垄 断价格。“” 除此之外，笔者认为，掠夺性定价行为的概念还应当考虑到对被掠夺方的界 定，否则会扩大竞争监管的打击力度。掠夺性定价行为必须是针对相同或更高效 率的竞争者进行驱逐。如果不加此限定，对低效率的竞争者的驱逐就有可能被认 定为掠夺性定价，而“优胜劣汰”原本就是竞争的本质要求，所以，有必要加以 限定。 因此，笔者认为，掠夺性定价应当做出如下定义：支配企业通过持续低于成 本的销售或服务行为，对相同或更高效率的竞争者实施驱逐或驱逐威胁，并随后 提升价格获得垄断利润的行为。 2 2 欧共体竞争法中的掠夺性定价 欧盟对掠夺性定价的规定来自于欧共体条约第8 2 条：“一个或者多个在 共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的 任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别禁 止包含下列内容的滥用行为：( a ) 直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价 格或者其他不公平的交易条件的：”。掠夺性定价行为就是从该条款中引申 出来的，作为滥用市场支配地位行为的一种表现形式来对待。1 9 9 6 年，欧共体委 员会发布的关于联合行为的备忘录将掠夺性定价明确为滥用市场支配地位的 行为之一。 实践中，因欧共体条约对滥用市场支配地位的具体认定方法没有明文的规 定，因此在掠夺性定价问题上，也大多都是依靠判例法的方法来解决的。而欧共 体对掠夺性定价问题的司法操作存在有很大的不确定性，因此，随着理论界对欧 共体竞争法第8 2 条可操作性的探讨，掠夺性定价问题的立法完善和司法操作问 6 硕士学位论文 题也开始逐渐受到了人们的关注。但是这些为数不多的讨论大多集中在经济领 域，法学领域对其展开的探讨少之甚少。 本文就结合新近的三种经济学模型，分析掠夺性定价的构成，对相关法律要 素展开评析，进行初步的法律探讨。 7 欧共体竞争法掠夺性定价问题研究 第3 章掠夺性定价的经济学原理 3 1 传统经济学观点 掠夺性定价应否被禁止，要解决这个问题，首先要对该行为的本质进行分析， 这就需要借助经济学的原理。不同的经济学派对该问题展开了不同的分析。哈佛 学派认为应该禁止掠夺性定价行为；芝加哥学派则认为掠夺性定价行为对企业而 言是不理智的，因此不用法律禁止，理性的企业自身就不会采取这样的策略；而 后芝加哥学派认为企业采取这样的行为是有可能的，即使是理性的企业也会采取 掠夺策略，因此法律应当对该行为进行禁止。 3 1 1 哈佛学派 哈佛学派的理论观点最早起源于2 0 世纪3 0 年代。该学派十分重视市场结构 对市场行为和市场效果的决定作用，因此又称为结构主义学派。依据哈佛学派理 论，集中度高的市场上，进入壁垒比较高，市场竞争不完全，企业总是倾向于提 高价格、设置障碍，以便谋取垄断利润，阻碍技术进步，造成资源的浪费；而集 中度低的市场上，各个企业势均力敌，都不具有强大的市场力量，因此企业就没 有能力也不会采取提高价格，设置障碍等行为。因此，市场结构决定着企业行为。 以此理论为依据，要想获得理想的市场绩效，最重要的是要国家干预，防止市场 中出现较高的壁垒。1 1 2 】 在掠夺性定价问题上，哈佛学派同样强调进入壁垒的存在及市场竞争的不完 全性。在集中度高的市场上，企业完全有可能采取排斥竞争的行为，低于成本销 售，排挤竞争者，达到垄断状态后，再提升价格，这样在通过低价排挤现存竞争 者之后，还可以借助于高的市场进入壁垒，把潜在竞争者挡在市场门外，从而获 得垄断利润。因此掠夺性定价行为是完全有可能的，是企业在追求利润最大化的 过程中，完全有可能采取的一种理性的行为，所以掠夺性定价行为应当被禁止。 在进入壁垒比较低的市场上，由于潜在竞争者的存在，企业进行掠夺性定价 行为的可能性不大；而在进入壁垒比较高的市场上，企业就比较容易进行掠夺性 定价行为，通过掠夺性定价行为进一步破坏市场结构，这种情形是哈佛学派所不 能容忍的。因此，哈佛学派主张有必要而且应当禁止掠夺性定价行为。 3 1 2 芝加哥学派 芝加哥学派反对哈佛学派的观点，而是将进入壁垒看作是企业在竞争中形成 的优势( 如规模经济) ，认为掠夺性定价是非理性和罕见的，不符合企业长期利 s 硕士学位论文 润最大化的目标，因此不存在垄断的动机，不应被禁止。【1 3 】 掠夺性定价首先需要行为人付出一定的代价。只要市场进入壁垒不够高，就 不能阻挡潜在竞争者，不能保证能够最终获得垄断利润，同时高的壁垒又增加了 在位企业退出市场的难度，在位企业就会宁死不屈，赖在市场上不走，硬撑下去 以求度过难关。另一方面，被掠夺方也不会坐以待毙，通过资本市场获得支持， 从而进行对抗，增强自己的资本实力，只要能够获得资本支持就能够对抗掠夺性 定价，而且未必增强到与支配企业同样实力的程度，就足可以成功对抗掠夺性定 价策略。 芝加哥学派认为掠夺性定价是非理性的企业行为，主要从以下三个方面展开 论证。 1 掠夺性定价对掠夺方是不理性的 在掠夺阶段，掠夺性定价行为对掠夺方是不理性的。首先，被掠夺方可以获 得资本市场的支持和消费者的支持，从而渡过掠夺期，致使掠夺失败；其次，在 该阶段，掠夺方“亏本销售”，销售额越大，损失越大，这种损失是大于被掠夺 方的，损失的不对称使得掠夺无法成功继续下去，掠夺尚未进入到垄断阶段，掠 夺方就可能支撑不下，自行倒闭或放弃掠夺。 在垄断阶段，掠夺者需要承担许多风险，企业的实力不一定能够坚持到垄断 阶段的到来，其次，即使坚持到了垄断阶段，如果市场上存在有潜在的竞争者， 掠夺方的经济实力不能再持续构筑坚实的市场壁垒的话，垄断利润也不一定就能 够获得，实施掠夺策略所导致的前期损失也不一定能够得到补偿。 2 被掠夺方的对抗会导致掠夺失败 上文提到，被掠夺方可以借助资本市场的现金支持而使掠夺方的掠夺策略失 败。在掠夺阶段，被掠夺方能够及时获取资金支持，那么就能够对抗掠夺，因为， 掠夺性定价从本质上而言，并不是企业生产能力的较量，归根结底是企业资金实 力的较量。如果能够得到资金支持便能化解掠夺方的冲击。 在垄断阶段，由于掠夺方提升价格，该市场便表现出了可观的利润空间，预 示着市场进入的有利可图，吸引潜在的竞争者，因为市场是有利可图的，潜在竞 争者便可以较为容易地得到资本市场的支持，获得股本或贷款，进行“输血”之 后，被掠夺方有了资金支持，就不会被驱逐出该市场。因此，掠夺注定失败。既 然掠夺注定失败，所以理性的企业就不会采取掠夺行为。 但是这个过程存在一个前提：即资本市场不会拒绝给被掠夺方提供资金支 持。这个前提是值得推敲的。事实上，资本市场不会给被掠夺方提供资金，即使 有，利率也非常高。另外，不容忽视的是，双方都可能去资本市场去寻求支持， 但是掠夺方更容易获得支持。双方都可能通过借款来获得支持，但是掠夺方还是 会处于优势的。这是芝加哥学派理论未考虑到的一个因素。 9 欧共体竞争法掠夺性定价问题研究 3 垄断利润不一定能够实现 从垄断利润能否获得方面，芝加哥学派认为存在有巨大的不确定性。因为即 使对手退出市场，掠夺方仍面临着市场的新进入者，再进入者和进入威胁者，掠 夺性定价不能维持足够长的时间。因此掠夺性定价行为所引起的损失补偿只有在 高进入壁垒的情况下才有可能。但是使对手退出市场却要求该市场具有低的退出 壁垒。因此既要市场有高的进入壁垒，同时又要求具有低的退出壁垒，这是不可 能的，因为大多数的进入壁垒同时也构成了退出壁垒。也如w h i n s t o n 所言，可以 把退出决策视为反向进入决策。例如，如果进入要求大量品牌推销费用，那么一 旦品牌已经树立，巨额推销费用就已经沉淀，企业就不容易退出。0 , t l 综上所述，芝加哥学派认为掠夺性定价是非理性的。这种观点对经济学家研 究掠夺性定价的方法产生了重大影响，也影响到了规则的制定，认为掠夺性定价 行为对理性的企业而言，是不可能采取的一种行为，因此没有必要制定规则加以 禁止 3 1 3 后芝加哥学派 后芝加哥学派通过引入新的分析工具博弈论和信息经济学，改革了产业 组织理论，形成了“新产业组织理论”。在掠夺性定价问题上，后芝加哥学派引 入了信息不对称一单边或双边不确定，利用博弈论的方法来研究掠夺性定价， 认为在信息不对称或企业承受暂时性损失的能力不同的情况下，掠夺性定价是完 全有可能的，是厂商的理性行为，因此应当被禁止。 区别于芝加哥学派隐含着完全信息的推理，后芝加哥学派放松了这个假定， 得出了截然相反的结论。符合现实中多存在着不完全信息的实际情况，因此掠夺 性定价所企图实现的遏制进入、引诱退出和威慑对手的目的是理性的战略。而且 此时掠夺方的收获不仅仅来自于掠夺市场，还可以产生声誉掠夺，即在该市场的 掠夺通过遏制进入和威慑对手可以在其他相关地区或产品市场上获利。因此掠夺 性定价行为是应当被禁止的。 3 1 4 小结 综上所述，笔者同意对掠夺性定价行为进行禁止的观点。该观点更加符合经 济生活的实际状况。正如波斯纳所言：“有数量不菲的掠夺性定价的例子，因此 可以暂时假定，禁止是有一定收益的。”【1 5 】因此有必要制定并且完善相应的规则 对掠夺性定价行为进行禁止。 i o 硕士学位论文 3 2 新近三种经济学模型 3 2 1 “鼓钱袋理论”和金融掠夺模型 鼓钱袋理论是从资本市场上分析掠夺性定价行为的实现过程。从上文分析中 可以得知，掠夺性定价的本质不是生产能力的竞争，而是资本的竞争。掠夺企业 具有巨大的财政力量，通过价格战，排挤掉其他资金力量比较弱的企业，从而获 得垄断利润。 早期该理论建立在这样的一个假设上，即掠夺者充分了解竞争对手在成本、 资源受到限制的情况下，保持财政状况的能力等信息，从而控制竞争对手的融资 渠道或资金状况，在资本市场上掠夺竞争对手的资源，从而实现市场垄断，获取 垄断利润。该理论下，掠夺性定价行为产生的两种严重后果是：一种是掠夺性定 价行为比较容易成功，更容易导致产业垄断；另外一种后果是，剩下的企业不一 定是最有效率的企业，而是资金最为雄厚的企业。让我们首先对该理论的前提进 行考察。众所周知，在一个市场中，了解一个企业的成本与资源并非一件难事， 因此没有一个理智的企业会被卷入到价格战中。因此“鼓钱袋”理论似乎是缺乏 理论基础的，并一度不被重视。如谢勒尔所言：“也许是因为它智力上的支持过 于脆弱，所以这一理论在7 0 年代的混合兼并诉讼中很少被重视。川删1 9 8 5 年弗得 伯格的研究中认为，在资本市场不完善的基础上，“鼓钱袋”的理论则是合理的， 有必要对其重新进行考虑。 降低充足信息的要求，承认掠夺方的价格战略上存在信息的不充分，该模型 是合理的。掠夺者干预新进入者与投资者之间的关系，使新进入者本该在资本市 场上获得的资金支持被掠夺方夺去，因为投资者更愿意投资于实力雄厚的掠夺 方，掠夺目的便可得以实现。 3 2 2 声誉效果掠夺模型 掠夺只要能够达到排斥竞争的效果就已经达到了目的。不一定必须是采取了 排斥行为，也不一定是排斥所有的竞争者，只要能吓退部分竞争者，能够获得垄 断利润就构成了掠夺性定价行为。 企业通过建立激进和强硬的声誉形象，可以使掠夺性定价成为理性的策略。 掠夺者阻止新的进入者的意图通过在众多市场上的加强，无论是连续时期内在一 系列地理市场上，还是在众多不同的产品市场上，使新进入者可以合理地怀疑掠 夺者面对市场进入时候选择掠夺而不是容忍。这会使行为企业在其他市场或未来 一段时间内建立起一种声誉。使最不可能成为掠夺者的企业，也可以采取行动， 从而不合理地阻碍或推迟其他企业进入市场。这种声誉影响可以使掠夺企业通过 遏制进入或威慑对手，在其它地理市场或产品市场上获益。t e t r ap a k 案就表明 欧共体竞争法掠夺性定价问题研究 了在广泛的地理市场范围内的过度定价策略，符合声誉效果掠夺的理论。 3 2 3 信号掠夺模型 掠夺性定价排斥竞争的效果不仅仅是针对现存竞争者，更主要的还是针对潜 在竞争者。信号模型关注的就是对潜在竞争者的排斥。掠夺者通过各种途径，给 潜在竞争者提供一个信号，使其认为进入该市场是无利可图的，从而放弃市场进 入。在效果上，相当于构筑了一个高的市场进入壁垒，使潜在竞争者被排斥在市 场门外，或者使现存的竞争者减少产出，实现垄断，获取掠夺利润。 在信号掠夺模型中，竞争对手对于掠夺企业的成本信息了解不充分，掠夺企 业有意使对手确信自身成本较低并且确信其能够降价，从而达到驱逐对手的目 的，或者采取措施减少竞争对手的产出，这样即使对手没有退出，其产出的减少 就已经在某种程度上提高了掠夺企业的销售量，使掠夺企业达到了与减少竞争对 手实际资力同样的效果，增强了掠夺企业的竞争力。该模型的充分应用提醒了那 些缺乏经验和产业知识的新的潜在的竞争者一市场进入是不能获利的。放弃市 场进入，使掠夺企业占有较大的市场份额，取得支配地位，滥用特权，开展掠夺， 获取非法利润。 综上所述，依目前的经济学理论，承认在信息不充分的前提下市场进入的战 略壁垒，掠夺性定价可以被认为是追求利润最大化的价格策略从而被企业所运 用。 3 2 4 小结 综上所述，金融市场掠夺模型，声誉掠夺模型以及信号掠夺模型都可以使企 业达到掠夺的目的，使掠夺成为企业追求利润最大化过程中的理性行为，企业实 施掠夺行为是可能的，也是现实存在的，因此有必要对掠夺行为进行禁止。 3 3 欧共体掠夺性定价规则中的经济学思想 欧盟关于掠夺性定价的规定基本上是采纳了后芝加哥学派的观点，主张对掠 夺性定价行为进行禁止，并出现了大量的典型案例。但是由于没有结合最新的经 济学思想，欧共体在此领域的相关规定显得有些机械化，导致掠夺性定价行为的 法律认定滞后于当前经济的发展。因此，笔者认为，欧盟在今后掠夺性定价问题 的认定过程中应当加强对最新经济学模型的运用。 硕士学位论文 第4 章掠夺性定价的法理学分析 为了便分析能够更为全面和深入，笔者依据法理学原理，从法律关系构成的 四个方面，即主体，主观方面，客体，客观方面来对掠夺性定价行为进行法律分 析，从四个方面分析掠夺性定价行为的构成要件。同时在基本理论的基础上，结 合欧共体的具体规定进行分析，以期能够深入理解欧共体竞争法在此领域内的法 律状况。 4 1 主体具有市场支配地位 4 1 1 支配地位的概念 支配地位在经济学上被认为是“企业从事阻碍有效竞争的经济活动的能力” “”这种能力只存在于一些具有相当市场力量的企业上。具有支配地位的企业较其 他企业具有两种特殊的能力，一种是控制价格的能力，另一种是排除竞争的能力。 竞争法不反对企业具有支配地位，通过竞争，优胜劣汰，必定会产生出规模 强大，实力雄厚的企业，这些企业也容易在市场上具有支配地位。同时，这些大 企业对市场和竞争的影响也是巨大的，一旦该企业滥用其支配地位，所产生的影 响就是破坏性的，危害是一般企业所无法比及的。因此，竞争法禁止支配企业滥 用其支配地位。 实施掠夺性定价行为的主体都具有支配地位。不具有支配地位的企业没有发 动掠夺战略的能力，因而也就没有发动掠夺的动机。而且在竞争法理论中，掠夺 性定价也是作为滥用市场支配地位的一种情形来对待的，因此，掠夺性定价行为 的主体只能是具有市场支配地位的企业，不具有支配地位的企业的降价行为不应 受到竞争法指控。 欧共体竞争法关于支配地位的认定因为没有成文法的规定，因此主要体现在 判例法及经济学分析上，以下就从这两方法展开介绍，并提出存在的相关问题。 1 判例法对支配地位的定义 欧共体条约没有对支配地位做出明确的定义，欧盟法院( 简称e c j ) 的判决 多对此做出了明确。首先是1 9 7 1 年欧共体委员会在c o n t i n e n t a lc a n 一案中的裁 决，该裁决将市场支配地位定义为：当企业可以不特别考虑竞争者、购买者或供 应者而独立行为时，就处于支配地位；还有由于他们的市场份额，特别是市场份 额与拥有技术知识、原材料或资本相结合，这些企业可以确定或监控相当一部分 相关产品的价格或生产与销售时，也是处于支配地位。【j ” 其后，欧共体委员会在u n i t e db r a n d 案和h o f f r n a n n - l ar o c h e 案件中，将支 欧共体竞争洼掠夺性定价问题研究 配地位定义为：“一种企业所享有的经济力量地位，该力量可以使其在较大程度 上独立于竞争者、销售者及消费者，从而脱离相关市场上的有效竞争。”1 1 9 j 从上述定义中我们可以看出两个特征，即独立于竞争者，销售者及消费者而 行动的能力；阻止相关市场上存在的有效竞争的能力。然而，在法律范围内看来， 这两个特征是同一的。欧盟法院也从未对这两个特征做出任何区分。 欧盟法院的定义并不令人满意。“独立行动”的概念并不足以区分支配地位 与非支配地位。没有企业可以在较大程度上独立行动。因为每个企业都要受需求 曲线的限制，任何企业的商业行为都在一定程度上受到其竞争者的限制，因为竞 争的出现影响到了该企业的需求曲线。从定义上来看，市场上活动的所有企业， 包括支配企业，都会将价格提升到一定的程度，在这个程度上，如果再提价将会 对企业不利。在此意义上，竞争者确实限制了企业的行动，因此即使是支配企业 也不可能独立于其竞争者。其次，独立企业的需求曲线也同样受到其消费者行为 和偏好的影响，特别是当企业面临着下降型需求曲线时候，更高的价格要以更少 的销售量为代价，提升价格之后仍然保持以往的销售量，对企业而言是不能实现 的。这对支配企业和非支配企业都是一样的。 当然，支配企业可以在某种程度上独立于其竞争者。比如，可以将价格提升 到竞争水平之上，从而独立于竞争价格。正如w h i s h 教授提到的，“控制产出和 提升价格的能力来自于独立性，换言之，即摆脱竞争限制的这种自由。”【2 0 然而， 这里有个问题，即如何衡量一个企业是否具有在竞争价格水平之上定价的能力。 竞争价格水平事实上很难估量的，无论是在理论上还是在一定数据的基础上都非 常难以确定。并且即使可以被估量，整个支配地位的评估也会变得非常繁杂，因 为企业大多数情况下都可以符合这个规则，造成的结果就是所有的市场参与者都 会被认定在竞争水平之上定价。 2 经济学对支配地位的定义 从上述判例法认定的分析看来，只有从经济学上对支配地位迸行定义，即企 业从事阻碍有效竞争的经济活动的能力。 从经济观点来看，没有任何企业( 无论是单独行动还是一致行动) ，可以成 为重要的市场力量时，此时市场上的竞争是有效的。市场力量的标准定义是在竞 争条件下普遍的价格水平之上，通过控制产出有利地提升价格的能力。该定义也 经常被竞争机构使用。比如，委员会认为“市场力量本质上是在不引起明显的销 售或收益损失的情况下，企业通过限制产出从而提升价格的能力。l l 英国公平贸 易局( o f t ) 也采取了相似的定义，认为市场力量是“在竞争水平之上，一致地， 有利地提升价格的能力。”【l 】 然而，市场力量是变动的，并且大量企业都在一定程度上具有市场力量。支 配地位只能存在于那些具有相当市场力量或是具有较高程度市场力量的企业上。 1 4 硕士学位论文 欧盟法院在对支配地位进行定义时确立了评估重要市场力量的方法。企业独立行 为的能力达到相当程度，就意味着欧共体条约第8 2 条不涉及众多较小市场力量 的企业。该原则也得到了一些部门立法的认同，国会和议院就将“重要市场力量” 等同于支配地位来使用。英国公平贸易局也认为。一个企业如果不具有相当的市 场力量就不可能具有支配地位”。【2 l 】 欧盟委员会未曾就该“程度”做出具体规定，而是将支配地位等同于重要市 场力量。如第8 1 条第3 款的适用原则就是很好的例证：“市场力量是一个程度的 问题。通常要求协议违反条约第8 l 条( 1 ) 款，并且这种违反所引起的对竞争的 限制小于第8 2 条规定下的支配地位所引起的。”瞄】 综上所述，欧共体在该问题的政策上存在有上述问题，因此委员会应当对条 约第8 2 条中支配地位是否等同于重要市场力量做出明确。 4 1 2 支配地位的认定 一般而言，对于企业是否具有支配地位，要进行以下一些考虑：相关市场的 界定，市场份额的确定，市场进入及扩张壁垒的分析等。， 1 相关市场的界定 市场界定是一种识别和限定企业间竞争界限的工具，为委员会适用竞争政策 确定了框架。市场界定的主要目的，是系统地识别所涉企业受到了哪些竞争约束。 市场界定从产品和地域市场两个方面进行，从而确定企业的实际竞争者，这些实 际竞争者能对企业的行为产生约束，防止其超越有效的竞争而为所欲为。因此， 只有界定了相关市场，才能计算市场份额，从而确定支配地位。正如经合组织 ( o e c d ) 所说：。任何类型的竞争分析的出发点都是相关市场的界定。”【l 】 通观各国的竞争法，相关市场主要从产品范围和地理范围两个方面来认定。 首先，从产品范围上来讲，界定相关市场就是要明确哪些产品之间发生了竞争。 此时，发生竞争的所有产品就构成了一个相关市场。在竞争法上，发生竞争的产 品并不仅限于相同或相似产品，而是所有的具有替代性的产品。其次，从地理范 围来讲，一个地区的产品价格上涨，消费者可能转向的相邻的市场就与其构成了 同一市场，因为该相邻的市场对该地区市场构成了竞争压力。 两在界定相关市场时，价格是一个基本标准。因此，界定相关市场的基本方 法，就是考察价格变动所引起的替代关系的情况。具体而言就是价格上涨到何种 程度时所发生的替代性。该上涨幅过高的话，替代产品的范围就很广，这样具有 基本常识的人都不可能认为是同类产品的产品就可能构成同一市场，这样的话就 脱离了生活的实际，也很难以把握；该上涨幅度过低的话，就可能不会反映出价 格与需求之间的真实