（国际法学专业论文）国际工程EPC示范合同项下承包商风险分析与应对.pdf

十。! 。呻r 。二。o ； 。一 1 一： - - - ，。一、p - 一 一 jilllllllllrtllljlfllllirrlllullllllillll y1715,4,|,i1 1 0 l l lill9l i i i i t h e a n a l y s i sa n ds o l u t i o n so fc o n t r a c t o r s l e g a lr i s k su n d e re p c i n t e r n a t i o n a lp r o j e c t c o n t r a c t 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 力鲜i 彳 山本厂月汀日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：磊1 芎 导师签名： b 哞r 月玎日 如7 浑r 月汀日 摘要 随着中国企业走出去开拓海外市场步伐的加快，中国对外承包工程业务不断 发展壮大，成为贡献于我国对外投资合作领域的一支重要力量。国际咨询工程师 联合会编写的一系列f i d i c 合同条款是国际工程界广泛采用的合同条款。e p c 合同的全称为设计采购施工交钥匙工程合同条件( c o n d i t i o n so fc o n t r a c tf o r e n g i n e e r i n gp r o c u r e m e n tc o n s t r u c t i o n t u m k c yp r o j e c t ) ，作为1 9 9 9 年最新版f i d i c 合同条件的四大部分之，e p c 合同条件主要适用于承包商对项目从设计到最终 调试全面负责的建设工程，e p c 合同条件下的风险分担严重向承包商倾斜。 由于e p c 合同能满足业主对工程总价和预期竣工同期的确定性要求，e p c 合同模式在国际工程承包领域已得到普遍应用。我国走出去的建筑工程企业多是 承担承包商的角色，而广泛采用的e p c 合同项下赋予了承包商较业主很高的法 律风险，因此本文通过对e p c 合同项下承包商的法律风险进行深入分析，结合 f i d i c 合同条款形成的普通法背景进行相关案例探讨，提出承包商应对法律风险 的对策以及e p c 合同关于风险分担的改进建议，希望更好地维护我国对外承包 工程企业的正当权益并争取合法利益的最大化。 本论文分为六个部分，分别为：第一部分：引言。这一部分主要介绍e p c 合同在f i d i c 合同体系中的地位，e p c 合同条件的结构与主要内容，以及e p c 合同在我国对外工程承包领域的实际应用情况。第二部分：从比较的角度介绍 e p c 合同对承包商风险分配的内容。第三部分，e p c 合同项下承包商的法律风 险。这部分是本文的主体内容，分别从三个主要的法律风险角度依次进行细致分 析。笔者结合普通法上的法律原则以及国际上的相关案例进行分析，探讨现有 e p c 合同条款加于承包商风险程度的合理性并提出建设性建议。第四部分：风险 分担的法律与经济学分析。、本部分分别从法律上关于公平与效率永恒的矛盾，以 及经济学中关于节约交易成本的经典命题来分析e p c 合同中承包商的风险分担， 为第五部分探讨承包商应对高风险的对策打下基础。第五部分：e p c 合同下承包 商应对风险的思考。最后一部分为结语。 关键词：f i d i c ，e p c 合同，承包商，风险 a b s t r a c t w i t ht h ef a s td e v e l o p m e n to fc h i n e s ee n t e r p r i s e si no p e n i n go v e r s e a sm a r k e t s ， t h ei n t e r n a t i o n a lc o n s t r u c t i o np r o j e c t sc o n t r a c t i n gb u s i n e s si se x p a n d i n ga n db e c o m e a ni m p o r t a n tf o r c ei nc o n t r i b u t i o nt ot h ef o r e i 趴i n v e s t m e n tc o o p e r a t i o na r e a t h e s e r i e so fm o d e l i n gc o n t r a c t se d i t e db yt h ef & l & a t i o ni n t e m a t i o n a l ed e si n 9 6 n i e u r s - c o n s e i l sa r ec o m m o n l ya d o p t e db yi n t e r n a t i o n a lp r o j e c t sp r o f e s s i o n a l s 1 1 1 ef u l ln a m e o fe p cc o n t r a c t i s”c o n d i t i o n so fc o n t r a c tf o r e n g i n e e r i n g p r o c u r e m e n t c o n s t r u c t i o n t u r n k e yp r o j e c t ”a so n ep a r to ft h el a t e s tf i d i cc o n t r a c t se d i t i o no f l9 9 9 i ta p p l i e st oc o n s t r u c t i o np r o j e c t st h a tc o n t r a c t o rr e s p o n s i b l ef o rt h ew h o l e p r o c e s sf r o md e s i g n c o n s t r u c t i o nt ot e s t ，a n dt h e l e g a lr i s k s o nc o n t r a c t o ri s u n p r o p o r t i o n a l l yh i g h d u et ot h ea d v a n t a g e so fe p cc o n t r a c ti nt h ec e r t a i n t yo ft o t a l p r i c ea n d c o m p l e t i o nt i m e ，i ti sw i d e l yu s e dn o w a d a y s b e c a u s et h e c o n t r a c t o rr o l eo u r c h i n e s e e n t e r p r i s e sa r ep l a y i n ga n dt h er i s k su n d e re p cc o n t r a c ta r eq u i t eh i 曲，t h i se s s a y i n t e n d st oa n a l y s i sa n dm a k e ss u g g e s t i o n st ot h ea l l o c a t i o no fr i s k sb e t w e e nc o n t r a c t o r a n de m p l o y e ri no r d e rt op r o t e c ta n df i g h t i n gf o rt h eu t m o s tl e g i t i m a t er i g h t sf o rt h e c o n t r a c t o r t 1 1 i se s s a yi sd i v i d e di n t os i xp a r t s ：p a r to n e ，t h eg e n e r a lc o n c e p to fe p cc o n t r a c t t h i sp a r tm a i n l yi n t r o d u c e dt h eb a c k g r o u n d ，s y s t e m ，c o n t e n t sa n dt h ea p p l i c a t i o no f e p cc o n t r a c t si nt h ef i e l do ff o r e i g nc o n s t r u c t i o np r o j e c t sc o n t r a c t i n g p a r tt w o ：ac o m p a r i s o no fe p cc o n t r a c t sa n dc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t s p a r tt h r e e ：t h el e g a lr i s k so fc o n t r a c t o ru n d e re p cc o n t r a c t s t h i si st h em a j o rp a r t o ft h i se s s a y i nt h i sp a r t ，i nt h em e t h o do fc a s es t u d ya n da n a l y z i n gr e l a t e dl e g a l p r i n c i p l e si nc o n l i l o nl a w , t h ee s s a yd i s c u s s e da b o u tt h er e a s o n a b l e n e s so ft h er i s k a l l o c a t i o n i nt h i sp a r t t h r e em a j o rc o n t r a c t o r sr i s k sa r es e p a r a t e l yd i s c u s s e d p a r tf o u r ：l e g a la n de c o n o m i c a la n a l y s i so fr i s ka l l o c a t i o n f r o mt h ep o i n to f v i e wo ft h ee t e r n a lc o n t r a d i c t i o no fi u s t i c ea n de 伍c i e n c y , a n dt h et y p i c a li s s u eo f t r a n s a c t i o nc o s t ，t h i sp a r td i s c u s s e dt h er e a s o n a b l e n e s so ft h er i s ka l l o c a t i o na n dl a y s d o w naf o u n d a t i o nf o r t h en e x tp a r to ft h ee s s a y p a r tf i v e ：t h es o l u t i o n so fc o n t r a c t o r si nc o p i n gw i t ht h eh i g hr i s k s f o l l o w e dt h e f o r m e rd i s c u s s i o no ft h eu n p r o p o r t i o n a l l yr i s k s t h i sp a r tt r i e dt og i v eap a c k a g eo f s o l u t i o n s t h el a s tp a r ti sas u m m a r yo ft h i se s s a y k e y w o r d s ：f i d i c ；e p cc o n t r a c t ；c o n t r a c t o r ；r i s k l i 目录 第1 章引言l 1 1e p c 合同的背景l 1 2e p c 合同在我国对外工程承包中的应用2 第2 章e p c 合同与施工条件合同承包商风险对比4 2 1 价格模式的不同4 2 2 业主设计要求、现场数据的风险承担的不同4 2 3 关于不可预见性困难的不同约定5 第3 章e p c 合同项下承包商的法律风险6 3 1 承包商总包价格风险与有约必守原则6 3 1 1 建筑材料价格上涨6 3 1 2 实际 ：程量发生较大变更8 3 1 3 主要付款货币较人幅度贬值9 3 2 “业主要求”的设计责任法律风险与信息披露原则9 3 2 1 银皮书关于“业主要求”的设计责任的规定9 3 2 2 承包商承担“业主要求”错误、提供数据不准确风险的局限性1 0 3 2 3 风险的平衡一业主对“业主要求”与披露的信息承担一定责任l1 3 3 不可预见性困难的风险与履约不能原则1 3 3 3 1e p c 合同通用条款对于发生不可预见性凼难的风险的约定1 4 3 3 2 英美法系的履约不能原则1 4 3 3 3 承包商援片j 履约不能原则转移风险的探讨1 6 第4 章风险分担的法律与经济学分析1 8 4 1 公平与效率的平衡1 8 4 2 风险分担的经济学分析2 0 4 2 1 风险效率与风险分担原则2 0 4 2 2 交易成本与风险分担原则2 1 第5 章e p c 合同下承包商应对风险的思考2 3 5 1 签订合同前的风险审核2 3 5 1 1 投标报价阶段的风险审核2 3 5 1 2 合同协议书签订前的风险审核j 2 4 5 2 风险的“事后再分配”一索赔2 5 5 3 合法的分包与部分转让2 8 5 3 1 合法分包的依据2 9 5 3 2 分包合同的编制一总包商与分包商权利义务的约定2 9 第6 章结语3 1 参考文献3 2 i i l 致谢3 5 个人简历3 6 1 1e p c 合同的背景 第1 章引言 在1 9 世纪以前，欧美建筑业大体上采取在一个项目业主的统领下设计与施 工进行企业内分工的形式。产业革命发生以后，产业链逐渐细分，由项目业主、 设计师、工程承包商、工程监理工程师、设备供应商等企业来承担不同环节的工 作，任何单个工程项目，都是由许多企业协作承担；这些企业由相互之间的合同 联结在一起，形成一个巨大的网络。由此就产生了如何降低交易成本这个交易成 本经济学的经典问题。 f i d i c 合同条件，就是在工程建设业分工高度深化的条件下产生的，它是由 工程咨询业的业界组织一一国际咨询工程师联合会( f i d i c ) 根据自己成员多年的 从业经验编写的一套处理这些相互关系的规程汇集。f i d i c 是国际咨询工程师联 合会的名称，于1 9 1 3 年在英国成立，其成员遍布近7 0 个国家和地区，是世界工 程咨询业权威性的国际组织。中国由中国工程咨询协会代表中国工程咨询业于 1 9 9 6 年加入，成为了该组织的会员国。1 1 9 9 9 年最新版的f i d i c 合同条件由四大部分组成，设计一采购一施工合同条 件( 以下简称e p c 合同条件) 又被称为银皮书，是针对项目总承包制定的一套示 范合同条件。e p c 合同条件是国际工程领域广泛适用的f i d i c 合同条件之一。e p c 合同的全称为e p c 交钥匙合同，所谓e p c 合同，即：设计一采购一施工 ( e n g i n e e r i n g ，p r o c u r e m e n ta n dc o n s t r u c t i o n ) 合同，是一种包括设计、设备 采购、施工、安装和调试，直至竣工移交的总承包模式。这种合同模式起源于 2 0 世纪6 0 年代。随着美国和其他发达国家工程技术的不断更新，不断涌现的新 的项目需要加快建设。激烈的市场竞争要求将新产品早日投入市场。传统的设计 一招标一施工的管理模式已不能满足业主的需要，于是新的工程项目总承包的模式 就应运而生。 e p c 合同模式下承包商对设计、采购和施工进行总承包，在项目初期和设 计时就考虑到采购和施工的影响，避免了设计和采购、施工的矛盾，减少了由于 设计错误、疏忽引起的变更，可以显著减少项目成本，缩短工期。虽然承包商在 这种合同模式下承担了特别大的风险，但只要有足够的实力和高水平的管理，就 有机会获得较高的利润。从业主方面来看，即使业主付出的合同价格要高一些， 甚至高出很多，他们仍愿意采用这种由承包商承担大部分风险的做法，因为对承 解洪、曾玉成：菲迪克( f i d i c ) 条款在中国的应用，四川人民i 版社，2 0 0 4 年版，第7 页。 包商来说，工程的总价和工期都是提前明确的，符合工程投资人的预期及工程后 期投入使用的便利，而且业主方面的管理也相对简单许多。 1 2e p c 合同在我国对外工程承包中的应用 对外承包工程企业开展海外投资活动“走出去 的创新举措，是对外承包工 程行业实现产业升级的有效途径，有利于提升中国企业的国际资本运作能力和竞 争优势。近年来中国政府出台各项政策，初步建立了支持“走出去”的政策服务 体系、服务保障体系和风险控制体系。特别是今年以来，商务部实施了对外承 包工程资格管理办法，大幅度减少审批事项，不断下放审批权限，2 同时加快对 外劳务合作管理体制的改革步伐，在政策方面，健全服务保障体系等各方面保障 对外工程承包企业在海外的发展有一个良好的国内支撑背景。 在2 0 0 9 年全球金融危机的背景下，我国对外承包工程业务仍然保持良好的 发展态势，延续高速增长势头。2 0 0 9 年1 - 1 0 月份，我国对外承包工程完成营业 额5 7 2 3 亿美元，同比增长3 3 3 ；新签合同额1 0 0 1 5 亿美元，同比增长2 2 7 。 3 2 0 0 9 年9 月5 日，美国麦格劳希尔建筑信息公司( m c g r a w h i l l ) 在其官方 网站发布了2 0 0 9 年度e n g i n e e r i n gn e w s r e c o r d ( 简称“e n r ”) 全球最大2 2 5 家国际承包商排名，我国内地共有5 0 家企业榜上有名，虽然今年入选企业较2 0 0 8 年较少了l 家，但企业平均营业额达到7 1 4 亿美元，相比2 0 0 7 年海外营业额的 4 4 5 亿美元增长了6 0 。4 目前，我国对外承包工程项目同趋大型化，部分大型对外企业积极进入高 端市场，不但在国外承担了不少e p c 总承包项目，而且总承包合同额大幅度增长。 在水电、火电、石化、公路、有色金属等行业建成了一批具有可观盈利前景的工 程总承包项目。52 0 0 6 年6 月，中信一中铁建联合体一举中标合同额为6 2 5 亿美 元的阿尔及利亚高速公路“交钥匙”工程，成为我国迄今为止承揽的对外工程总 承包合同额最大的项目，也是迄今为止世界工程承包市场中同类项目单项合同额 最大的项目之一。 近十几年来，工程总承包在国际工程中发展十分迅速，已成为工程承包的主 要实施模式。根据美国设计一建造学会( d e s i g nb u il di n s t i t u t i o no fa m e r i c a ) 的报告，国际上“设计建造”总承包( d b ) 比例，1 9 9 5 年就己达到2 5 ，2 0 0 0 年上升到3 0 ，2 0 0 5 年上升到4 5 。目前有近一半的工程采用工程总承包的方式 2 对外承包t 程资格管理办法，商务部j 住房与城建部2 0 0 9 年第9 号令。 ，“2 0 0 9 年1 1 0 月份我国对外承包劳务业务统汁”，中困对外承包工程商会网站，2 0 0 9 1 2 1 4 最后访问。 4 “美国麦格劳希尔建筑信息公司官方网站统计”，网址：h t t p ：e n r e c n e x t c o r n ，2 0 0 9 1 2 1 1 4 最后访问。 5 建设部建筑市场管理剐司长：“在推动工程总承包与对外工程承包高峰论坛上的讲话”，建市综1 函 2 0 0 6 1 6 9 号，2 0 0 6 年。 2 建造。6 然而到目前为止，在我国的对外承包工程中总承包仅占国际建筑市场总额的 1 不到。在国内的工程承包市场中总承包也仅为1 0 左右，而且主要集中在几 个专业工程领域，如石化、化工、电力、冶金等，房屋建筑工程实施总承包项目 的份额虽然也在不断扩大，但其内容的完整性不足，对整个工程承包市场的影响 也较小。实践证明，推进工程总承包，可将设计、采购、施工成为一个有机总体， 避免三者间的相互脱节，有利于对项目实施全过程、全方位的技术经济分析和方 案的整体优化，有利于保证建设质量、缩短建设工期、降低工程投资，实现社会 效益、经济效益和环境效益的最佳统一。而且推行e p c 工程总承包机制对于改进 我国对外工程承包企业的生产组织方式，并能有力带动建筑业产业结构的调整， 因此我国政府相关部门一直高度重视推行工程总承包模式在我国的发展。 然而，e p c 模式对于积极实施“走出去 战略的对外工程承包企业来说，风 险也是巨大的。这不仅传统的来自政治、经济、社会、技术、法律等各风险，更 因为相对于传统的施工合同模式而言，承包商承担了黄皮书中本应由业主承担的 大部分的风险。这种风险分配的严重倾斜机制，对承包商的综合经营管理能力提 出了更高的要求。而且，国际工程领域广泛适用的f i d i c 条款是在西方人文条件、 特别是普通法背景下形成的，我国的大陆法系传统使得对合同条款的理解与适用 存在一些障碍。充分认识产生f i d i c 合同条件的英美法相关背景，对于承包商把 握、应对来自e p c 合同项下的法律风险会起到良好的效果。 风险是违约的潜在诱因，风险的实际发生会产生合同一方或双方履约的困 难，进而引发违约的可能。而解决违约情形又依赖于双方的协商、调解、仲裁甚 至诉讼，这些争端解决方式的主要依据便是事实与法律。这里的法律既指当事人 之间签订的合同，又有当事人约定适用的某国或某地区法律，以及国际惯例等。 因此，风险问题最终会归结于法律问题。 下文从e p c 合同条件出发，同施工条件合同相比较来分析承包商所面临的 最主要的三大风险，以及研究与这三大主要风险息息相关的英美法系悠久的法律 原则，探讨e p c 合同项下承包商如何融入到用于普遍解决纠纷的英美法的案例传 统，以更好地应对域外法律风险，提高我国承包商的在国际工程中的有利地位。 6 建设部建筑市场管理司司长：“在推动工程总承包与对外工程承包商峰论坛上的讲话”，建市综函 2 0 0 6 】6 9 号，2 0 0 6 年。 3 第2 章e p c 合同与施工条件合同承包商风险对比 由于f i d i c 体系下的e p c 合同条件( 银皮书) 与施工条件合同( 红皮书) 二 者在风险的分配上形成了鲜明对比，因此将其风险分配在本章作- - i z 较有利于人 们更好地认识e p c 合同条件下承包商面临的风险的特殊性。 2 1 价格模式的不同 e p c 合同条件最大的特点是固定总价，因为业主通常对工程有较为明确的费 用额度与工期控制。1 4 1 款约定，合同采用固定总价的价格模式，除合同变更 等少数情况下，合同的总价不能调整。 而施工合同条件第1 4 1 款关于合同价格的约定则更为灵活。合同采用单价 合同的价格模式，合同价格通过单价乘以实际完成的工程量来确定，并有较为丰 富的调整合同价格的约定。 2 2 业主设计要求、现场数据的风险承担的不同 关于业主的设计要求： 在施工合同条件项下，承包商不负责设计工作，设计责任因此也主要由业主 承担。这是符合f i d i c 合同将风险分配给最容易控制一方的基本原则的。 而在e p c 合同项下，承包商承担完全的设计责任，不仅对自身设计负责，也 对业主要求中的某些错误负责。根据合同通用条件5 1 款规定，除去该条中规定 的由业主负责的四类情况外，承包商应被认为在基准日前前已经仔细审查了“业 主要求”，并对设计和业主要求的正确性负责。业主不对业主要求中的任何错误、 不准确、遗漏负责任。承包商从业主或其他方面处收到的任何数据或资料，都不 应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。在这种条件下，如果业主提供了有 瑕疵的设计要求，按照业主要求而设计的方案在施工过程中发现不可能达到合同 目的，承包商也要承担此风险。 关于现场数据： 在施工合同条件项下，第4 1 0 款并未明确约定业主是否为其提供的现场资 料的准确性负责。这给了合同双方在合同专用条件中进行充分自由约定的便利。 而在e p c 合同项下，第4 1 0 款规定，业主应在基准r 前或基准同期后，将 其取得的现场所有相关资料提供给承包商。承包商应负责核实和解释业主提供的 此类资料，除5 1 款规定的四项例外情况外，业主对这些资料的准确性、充分性 4 和完整性不承担责任。 总之，无论是业主的设计要求，还是其提供给承包商的现场数据资料，均与 业主根据合同诚实信用原则有信息披露义务相关。前者是如实并准确披露业主期 望承包商的设计所要遵循的要求，后者是如实并准确披露承包商履行合同义务所 必需的资料的义务。 2 3 关于不可预见性困难的不同约定 在施工合同条件下，业主是要承担一个有经验的承包商无法预见或无法充 分合理防范的自然力的作用的风险。 与固定合同总价的价格模式相联系，e p c 合同项下业主通过支付固定总价， 将承担任何不可预见性的困难风险也转移到了承包商身上。4 1 2 款约定，通过 签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职 责。合同价格对于任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整。 对于国际工程而言，由于其跨地域性、工期长、项目复杂等原因，不可预 见性的困难经常发生，尤其是不可预见性的复杂的地理条件、或异常恶劣的气候 条件等，经常对工程的j 下常进行造成极大的影响。7 而在e p c 合同条件下，这些 不可预见性的困难即使发生，也由承包商承担其后果，据此进行索赔及其困难。 这相对于施工合同条件，承包商所承担的风险显著增大了。 7 杨幅梅：“f i d i c 工程合同项下的风险分担”，筑潮，2 0 0 8 年第3 期。 5 第3 章f p c 合同项下承包商的法律风险 3 1 承包商总包价格风险与有约必守原则 因为e p c 通常与融资有着密切关系，因此采用固定总价的价格模式。由于偏 重于融资安排的缘故，业主或融资方要求项目成本一定要有确定性，并且还要有 前瞻性，以保证融资金额的相对固定和安全。 e p c 合同的最大特点是固定总价，在e p c 模式条件下，承包商因费用变化而 调价是受到严格限制的。通常情况下，承包商在投标报价时会将风险费用考虑在 内，因此相对于普通施工合同条件的报价要高，以达到防范风险的目的。但是由 于国际工程市场上呈现明显的买方市场，承包商增加的风险费用一般也较低，以 免合同机会被其他报价更低的竞标者获取。 合同的总价固定在以下情况中对承包商提出了严峻的考验：1 、主要建筑材 料价格大幅度上涨2 、主要付款货币较大幅度的贬值3 、实际工程量发生较大变 化的情况4 、其他难以预见的困难发生的情形。 在发生如上所述情形的条件下，通常工程的工期会延长，实际发生的费用 也会比合同约定的总价要高出许多，而以上所列举的风险也很难通过承包商自身 的力量来予以避免，承包商承担的总包合同价格风险由此可能化为实际的损失。 因此，承包商在发生上述情况时，一般会寻求规避固定价格合同的障碍，逾越“交 易即是交易的观念以及将市场条件的变化风险部分转移给业主，让固定总价合 同有所变通。然而由于业主在决定采用e p c 合同之初，就往往怀着“总价抱死 的思想，希望在约定的合同总价内达到由承包商全面完成合同的目的，因而对于 承包商而言，通过索赔方式来变通固定总价有十分大的难度。下文将针对国际工 程市场上经常发生的影响固定总价的几个因素进行逐一分析。 3 1 1 建筑材料价格上涨 而在国际工程中，建筑材料费用占工程造价的比例一般都超过5 0 ，对项 目的盈亏起着决定性作用。比如我国承包商服务的主要目的国之- - n 联酋的建筑 法规规定，在阿的建筑房屋和建筑物必须进行内外装修，装修的造价约占工程总 造价的5 0 9 6 以上，因此，阿联酋对建筑机械、天然石材、建筑用瓷砖、厨卫洁具 和板材等建材产品的需求量很大。在阿联酋建材市场上，建筑材料主要来自于欧 6 洲、美国、日本、韩国、中国、印度、巴基斯坦和当地企业生产。8 国际建材价 格的变化深切影响着在阿联酋的我国承包商的利益。 受金融危机影响，2 0 0 9 年非洲乌干达建筑市场资本流入减少，进口商品成 本增加，主要建材价格上涨，市场需求下降。沥青、钢材、水泥和石灰价格分别 上涨了2 3 、6 5 、1 5 和7 ，其它建材价格上涨了4 1 。9 2 0 0 8 年6 月，由于巴 西、英国和澳大利亚等国的铁矿出口企业4 月大幅提高铁矿价格，国际市场钢铁 产品价格上扬，加之国际油价和菲比索持续贬值以及中国、印度等国因内需紧缩 出口等综合原因，菲律宾6 月钢材价格更是暴涨5 0 。1 0 由于建设工程施工期间长，在合同签订之后，工程所需主要原料时常会出现 大幅的价格上涨的情况，这对于固定总价的e p c 合同的承包商来说，风险是巨大 的。因为合同的通用条款约定了工程价款实行固定价结算，但合同履行过程中原 材料价格发生重大变化、明显超出正常的市场风险范畴，导致显失公平的，应依 据公平原则对超出j 下常市场风险范畴的进行价格调整。1 1 其原因在于，建设工程 项目往往合同周期较长，随着时间的推移，工程必然受到物价浮动等多种外部因 素的影响，其中主要是工费和材料费，当然还有施工设备费和运费等。 一般而言，在市场经济环境下，法律假定市场主体对于商品的价格变化是有 一定的预期的，即交易双方在签约时就应该考虑到价格变化对合同履行的影响。 但是，由于国际建材市场的复杂性，建材尤其是钢铁价格经常暴涨暴跌，笔者认 为，当建材价格的涨跌幅超越了当事人在签约时可以预见的合理范围时，达到无 论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步，当事人可以就工程合同的价 格条款进行再协商，必要时法律也应予以救济，对固定价格进行一定的变通，弥 补一方当事人的损失，以维持合同的公平性，避免显示公平的情况。 比如我国江苏省建设厅2 0 0 8 年发布的关于加强建筑材料价格风险控制的 指导意见中就指出，“采用固定价格形式的施工合同，当工程施工期间非主要 建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益：当工程施工期间第 一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在1 0 以内的，其差价由承包人承担或受 益，超过1 0 的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料 价格上涨或下降幅度在5 以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5 的部分 由发包人承担或受益。”1 2 指导意见的出发点是稳定建筑市场秩序，按照公平原 则调整业主与承包商之问的权利义务，将建筑材料分为两类，分别规定不同的合 8 中国困际贸易促进委员会网站，“中困建材建筑企业阿联阿市场拓展策略参考”，2 0 1 0 3 1 2 最后访问。 9 中园困际下程咨询协会州站，“国际金融危机对呜十达经济的影响“，2 0 1 0 - 3 1 2 最后访问。 吣宋商陋，“透过案例看同定总价合i 川纠纷”，建筑绎济，2 0 0 8 年1 2 月增刊。 张宏图，马英斌，“从f i d i c 合f r d 条件中的价格调整和调价公式看建材价格风险规避”，基建优化，2 0 0 6 年第2 7 卷，第2 期。 1 2 江苏省建设厅文件，“关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见”，苏建价 2 0 0 8 1 6 7 号。 7 理涨跌幅度。指导意见虽然不具有法律效力，但是是在总结建筑市场经验后，起 到了促进市场参与者公平追求合法利益、保持市场良好运行的效果。 笔者认为国际工程合同中，关于当事人签约时对于建材价格涨跌幅度可以预 见的合理范围，可以在e p c 合同的专用条款里由业主与承包商双方协商确定。具 体可以根据签约时国际建材市场现状以及预计发展趋势，双方历史交易习惯，业 主与承包商对于价格变动的承受能力程度等情况来决定。这样的约定既保留了 e p c 固定总包价格的优势，即业主对于工程项目投入的预算比较明确，又能缓和 业主与承包商的对立矛盾。当建材价格在预期范围内变动则合同总价不变，但对 于超出双方约定的建材价格变动范围的风险则由双方共同承担。这种约定能很好 地充当固定总包价格模式的缓冲地带的角色，合理的分配e p c 合同业主与承包商 对于建材价格变动的商业风险。同时不仅体现了当事人意思自治，也展现了公法 中公平、平等的法治理念。 3 1 2 实际工程量发生较大变更 在e p c 总承包项目中，一般业主发出的邀约邀请即招标资料仅达到初步设计 的程度，即对项目的概况、当地基本水文地理气候条件的介绍，一般而言仅满足 承包商投标时对项目进行估价的程度。“1 而且在投标时间较短，竞争者众多的情 况下，承包商常常不能与业主进行充分沟通，因此在估算工程量时也承担了较大 的风险。当实际工程量与承包商在投标文件中估算的工程量有较大出入时，会最 终导致承包商遭受严重的损失。 笔者认为，对于实际工程量发生变更从而影响固定总价的情形应该分情况讨 论。第一种情形是，业主要求工程发生变更、或者在施工中承包商为改进工程提 出变更并经业主同意的情况。在项目进行的过程中，业主决定变更工程如增添设 计，更改使用的建筑材料等，或者承包商根据实际情况建议业主变更部分工程并 经业主同意，在这种情况下，一般由双方协商就变更的工程量重新计算该部分合 同价款，达到对固定总价的调整目的。 第二种情况，业主在招标文件中隐瞒了重要信息或给出的投标期限不足以保 证投标人作出全面调查，或其他业主存在过错导致实际工程量增加的情况。笔者 认为，在这种情形下，承包商应该主动要求对合同价款予以调整。 第三，承包商在投标文件中计算的工程量发生少算、漏算等情况。发生这种 情形的时候，从法律角度探讨，业主发出的招标文件是要约邀请，承包商的投标 文件时要约，要约发出人对于要约一经被要要约人接受则视为承担要约生效的法 3 周显峰，何伯州：“固定总价合同风险问题的研究”，建筑经济2 0 0 2 年5 月( 总第2 3 5 期) 。 8 律后果。要约人少算、漏算工程量是由于自己的过错导致，这种单方错误的后果 不应由业主来承担。因此承包商在投标时应该在充分调查的基础上细心、谨慎地 估算工程量，避免发生这种情况。1 4 3 1 3 主要付款货币较大幅度贬值 国际工程合同中货币的支付涉及到汇率因素，如果主要付款货币较大幅度的 贬值，则对承包商的利益影响十分巨大。考虑到国际工程合同中一般有调价条款， 承包商应对此予以充分重视，对于价格调整公式中的汇率风险因素要考虑充分， 规避货币贬值带来的损失。 国际工程的投标计价方式可分为2 大类，即单一货币报价和多种货币报价。 单一货币报价是指以工程所在地国货币( 当地币) 或某一硬通货币( 如美元) 计 价；多种货币报价则是根据工程的不同部分实际所支付的外币种类进行计价，通 常包括当地币和不超过三种的外币。1 5 两种计价方式均可以事先在合同中约定业 主所支付的当地币数量以及外币的种类和数量。价格调整公式中加入了汇率因素 ( 即采用浮动汇率，而非固定汇率) ，则承包商将承担比较大的汇率风险。因此， 在考虑汇率调整时，承包商要仔细分析出口国、约定支付货币的汇率走势，保证 价格调整公式计算的结果有利于自己。惦 针对汇率风险，防止主要付款货币较大幅度贬值给承包商带来损失，承包商 可以针对具体情况采取如下对策： ( 1 ) 如果劳务、材料或设备出口国货币呈贬值趋势，则在于业主签订合同 时，应争取在价格调整公式中取出汇率调整因子。 ( 2 ) 在可能的情况下，争取采用多种货币报价，根据实际需要的外币种类 和数量，要求业主支付多种外币，这样可避免汇兑风险。 ( 3 ) 加强对与项目相关国家的价格指数和汇率的预测。 ( 4 ) 与业主提前约定采用某种方式分摊未来汇率风险所造成的经济损失。 ( 5 ) 或者向保险公式投保外汇汇率风险保险，当发生汇率损失时从保险公 司获得一定程度的补偿，使企业所承担的汇率风险损失相对缩小。 3 2 “业主要求的设计责任法律风险与信息披露原则 3 2 1 银皮书关于“业主要求”的设计责任的规定 1 4 赵润山：“淡同定总价合i 卅的特点和风险及防范”，山两建筑，2 0 0 9 年1 2 月，第3 5 卷第3 5 期。 1 5 吕文学等：“固际t 程承包中的价格调整风险分析”，中国港湾建设，2 0 0 8 年2 月第l 期。 1 6 吕文学等：“国际工程承包中的隐彤风险转移方式分析”，因印i 经济与合作，2 0 0 7 年第1 0 期。 9 而在e p c 合同项下，e 即指e n g i n e e r i n g ( 设计) ，承包商承担完全的设计责 任，不仅对自身设计负责，也对“业主要求”中的某些错误负责。根据合同通用 条件5 1 款规定，除去该条中规定的由业主负责的四类情况外，承包商应被认为 在基准同前前已经仔细审查了“业主要求”，并对设计和业主要求的正确性负责。 业主不对业主要求中的任何错误、不准确、遗漏负责任。承包商从业主或其他方 面处收到的任何数据或资料，都不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。 在这种条件下，如果业主提供了有瑕疵的设计要求，按照业主要求而设计的方案 在施工过程中发现不可能达到合同目的，承包商也要承担此风险。 且e p c 合同项下，第4 1 0 款规定，业主应在基准日前或基准日期后，将其 取得的现场所有相关资料提供给承包商。承包商应负责核实和解释业主提供的此 类资料，除5 1 款规定的四项例外情况外，业主对这些资料的准确性、充分性和 完整性不承担责任。该银皮书中5 1 款的后半部分规定如下几种例外情况：( 1 ) 在合同中规定的由业主负责的，或不可变的部分、数据和资料。( 2 ) 对工程或其 任何部分的预期目的的说明。( 3 ) 竣工工程的实验和性能的标准。( 4 ) 除合同另 有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。1 。7 总之，无论是业主的设计要求，还是其提供给承包商的现场数据资料，均与 业主根据合同诚实信用原则有信息披露义务相关。前者是如实并准确披露业主期 望承包商的设计所要遵循的要求，后者是如实并准确披露承包商履行合同义务所 必需的资料的义务。但是对于业主要求中的错误、现场数据的不准确性等的风险 在e p c 通用条款中完全从业主转移到了承包商身上。 3 2 2 承包商承担“业主要求”错误、提供数据不准确风险的局限性 业主要求是阐述业主对工程进行中的工作要求、竣工工程标准的文件，是优 先于承包商投标书和合同条件的重要文件，它包括工作范围、内容和成果、规范 标准、设计准则等，承包商以这些要求作为编制方案进行投标的依据。1 8 根据e p c 通用条款第五条的约定，承包商应对业主要求的错误负责，如因信赖业主要求而 编制投标文件错误或导致设计错误，承包商需要承担全部设计法律责任。 设计工作始终是e p c 项目的关键。建设工程的规模、标准、组成、结构、构 造等特征都是通过设计来体现的，设计是项目运作中材料设备采购和施工的前 提。设计所设定的材料设备技术规格和技术要求一旦通过设计审核，材料设备的 采购费用和施工费用也基本确定。设计工作是如此重要，而承包商的设计在很大 1 7 f i d i c l 9 9 9 年版本，设计采购施工合同条件第5 1 款。 博查达来：论e p c 合j 司承包方设计法律风险及防范”，h t t p ：j i a n g s h i j i f a b a 0 3 6 5 c 锄，2 0 1 0 3 1 2 最后访问。 1 0 程度上是以业主的要求，以及业主提供的现场数据作为重要依据和参考的。 笔者认为，由承包商承担业主要求发生错误、或业主提供的数据不准确的风 险，存在许多弊端。首先，不符合由最能控制风险的一方承担风险的原则。合同 法中关于风险分配的一项基本原则是，由更