（刑法学专业论文）论未成年人犯罪非监禁理念和模式.pdf

摘要 青少年犯罪在整个刑事犯罪案件中所占比例较高，且日益严重，成为影响社 会治安稳定的突出问题。未成年犯罪人有着独特的身心特点，生理、心理尚不成 熟，可塑性强，对其适用监禁弊大于利。非监禁理念对传统的报应性刑罚提出了 根本的挑战，是坚持刑罚功能有限性科学理念的必然选择，彰显了人道主义和人 文关怀精神，符合刑罚经济观念，也符合我国未成年人犯罪刑事责任的指导思想， 避免监禁给未成年犯罪人带来的消极影响。国外在非监禁模式和制度上取得了不 少成功经验，值得我们借鉴和学习，但也不能全盘照抄，应立足于本国的实际情 况，予以吸收和运用。我国未成年人犯罪非监禁化应当包括三个紧密联系的环节： 法院审判之前的非监禁化、量刑的非监禁化和行刑社会化。实现未成年犯罪人非 监禁理念要推行转处，建立、健全保释制度：尽量适用非刑罚处理方法和非监禁 刑，严格限制适用无期徒刑、提高缓刑适用率，适当扩大适用罚金刑；行刑社会 化，降低监禁度和缩短监禁刑的时间。实现未成年人非监禁理念，应当完善风险 评估和社会保障机制，建立现代少年司法制度、建立全面的调查制度、建立专门 的组织协助未成年人非监禁期间工作、建立专门和广泛的非监禁执行机构、建立 社会化的未成年犯罪人非监禁监督制度，并积极开展社区矫正。 关键词：未成年犯罪人，非监禁，少年司法制度 v a b s t r a c t j u v e n i l ed e l i n g q u e n c yh o l d sar a t h e rh i g hp e r c e n t a g ei na l lt h e c r i m i n a lc a s e st h a th a v eb e e np l a c e do nf i l ea n dh a sb e c o m eas e r i o u s p r o b l e mt h a ta f f e c t ss o c i a ls t a b i l i t y c h a r a c t e r i z e db yu n i q u ef e a t u r e s o fp h y s i c a la n dm e n t a li m m a t u r i t y , j u v e n i l ed e l i n q u e n t sa r eh i g h l y e d u c a b l es ot h a ti m p r i s o n m e n tc a l lb em o r eh a r m f u lt h a nb e n e f i c i a l t h e n o n - i m p r i s o n m e n t e x o t e r i c ah a s r a d i c a l l yc h a l l e n g e d c o n v e n t i o n a lr e t r i b u t i v i s m ，w h i c hi sr e g a r d e di n e v i t a b l ea sw ea d h e r e t ot h es c i e n t i f i ct h e o r yo ft h el i m i t e df u n c t i o no fr e t r i b u t i v i s m i t i n d i c a t e sh u m a n i t a r i a n i s ma n ds o l i t u d e ，a tt h es a n l et i m ei na c c o r d w i t ht h ec o n c e p to fe c o n o m i c a lp e n a l t ya n dt h eg u i d i n gt h o u g h t so f c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yo fj u v e n i l ed e l i n q u e n c y o fo u rc o u n t r y i t a l s oc a na v o i dt h ep a s s i v ee f f e c t so fp r i s o n m e n t w e s tc o u n t u i e sh a v e b e e ns u c c e d e di nt h e n o n i m p r i s o n m e n to fj u v e n i l ed e l i n q u e n t s t h e s es u c c e s s f u ls y s t e ma r ew o r t hb e i n gs t u d i e d b u tw ec a nn o t a b s o l u t e l yi m i t a t e i t w es h o u l d a c c o r dc h i n e s ec o n d i t i o n st o c o n s r u c to u ro w nj u v e n i l ej u d i c i a ls y s t e m s t h e r es h o u l db et h r e e a s p e c t sc l o s e l yr e l a t e dt oe a c ho t h e ri nt h en o n - i m p r i s o n m e n to f j u v e n i l ed e l i n q u e n t s ，t h en o n i m p r i s o n m e n tb e f o r ea d j u d g m e n t ，t h e n o n i m p r i s o n m e n ti nc o n d e m n ，t h es o c i a l i z a t i o no fe x e c u t i o n t o c a r r yo u tt h en o n i m p r i s o n m e n t ，w es h o u l da p p l yd i v e r s i o na c t i v e l y , e s t a b l i s ha n dp e r f e c tb a i l m e n t ；i fp o s s i b l e ，a p p l yn o n - i m p r i s o n m e n t v i p e n a l t y , l i m i tt h ea p p l i c a t i o no fl i f ei m p r i s o n m e n t ，h e i g h t e nt h e a p p l i c a t i o nr a t eo fp r o b a t i o na n df i n ep r o p e r l y ；s o c i a l i z ee x e c u t i o n , t h a ti s ，l o w e rt h ed e g r e eo fi m p r i s o n m e n to rs h o r t e nt h ei m p r i s o n m e n t t oc a r r yo u tt h en o n i m p r i s o n m e n to fj u v e n i l ed e l i n q u e n t s ，r i s k e v a l u a t i o na n ds o c i a ls e c u r i t yh a v et ob ep e r f e c t e d 弱w e l l 髂 c o m m u n i t yr e m e d yd e v e l o p e d k e yw o r d s ：j u v e n i l ed e l i n q u e n t ，n o n - i m p r i s o n m e n t ，j u v e n i l e j u d i c i a r y v i i 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究丁作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发衣 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论义被台阅和借阅；学校r l j 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后廊遵守此规定) 一埠翩繇粒嗍必 引言 犯罪低龄化是全球性的严重社会问题，未成年人犯罪日益为国际社会及世界 各国所注目。由于未成年人有着独特的身心特点，如何有效地预防和遏制未成年 人犯罪，便成为世界各国刑事法律关注的焦点。从刑罚史的角度考虑，人类社会 对于犯罪反应的基本手段经历了从死刑、肉刑、监禁刑的演变过程。尽管目前还 是处于监禁刑为主体的阶段，但刑罚的轻缓化和人道化已经成为国际社会和世界 各国共同的发展方向。人类对犯罪与刑罚经过了长期的实践和思考，认识逐渐深 入和理性。刑罚毕竟是对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础之上的最严厉的强 制措施，对社会和犯罪人来说，有其积极的意义，但也有无法避免的消极作用。 刑罚的代价较大，随着社会进步，社会控制方法日趋多样化，刑罚对人类行为的 控制越来越被其他法律和非刑罚控制所取代而成为最后的手段，只有其他法律手 段不能奏效时才动用，是其他法律的补偿。因而，刑罚的作用在递减，仅限于维 持社会必要的生存条件。同时施用刑罚所必须具备的刑事体制和设施的运行需要 投入大量的人力和物力，而每个国家的刑罚资源是有限的，要求以最小的刑罚成 本支出，最大限度地遏止犯罪。随着社会日益摆脱野蛮而进化到文明，人道主义 成为社会的基本价值，要求把刑罚给人带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的范 围内，刑罚由残酷向轻缓化发展。另外，有社会、有利益就有犯罪，根本不可能 消除犯罪，而社会对犯罪的发生具有不可推卸的作用，犯罪造成的恶害完全由犯 罪人承担是不合理的。 未成年人犯罪人有着独特的身心特点，生理、心理尚不成熟，可塑性强，对 其适用监禁刑弊大于利，既不符合人道精神，也不利于教育和改造。保护是少年 司法的总目的，随着社会的进步和人权观念的日益深入人心，犯罪人的权利保护 越来越受到社会的关注。对未成年犯罪人适用刑罚必须从宽，并尽可能使用非监 禁措施，避免监禁，已经成为各国少年司法制度共同的理念。我国也不例外，党 和政府历来都将保护未成年人的健康成长作为全社会的共同责任，对违法、犯罪 的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，为 此未成年人犯罪非监禁理念的地位在我国应得以凸现。 第一章未成年人犯罪非监禁理念 第一节未成年人犯罪非监禁理念的概念 犯罪非刑罚化与刑罚非监禁化是当今犯罪与刑罚制度发展的世界性趋势。这 种发展尽管在不同国家、不同时期存在某种摇摆，但在总体上二者表现出越来越 普遍的意义。二者的基本精神是完全一致的，都致力于对犯罪的有效和人道处遇。 1 犯罪非刑罚化的实质是严格收缩法定刑罚圈，在决定对犯罪的反应方式时，宜 更多地采用刑罚之外的其他措施，刑罚只是作为非刑罚方法失败的一种补救办法 适用。刑罚非监禁化则指对某些犯罪或罪犯不用传统监禁的刑罚方法而代之以非 监禁性刑罚方法，监禁主要适用于非监禁措施失败的情形。 犯罪非刑罚化与刑罚非监禁化趋势向人们昭示：1 、刑罚的演进从总体上不断 向轻缓化方向发展，演进的历史趋势是，从普遍的使用肉刑和死刑过渡到现代的 监禁，再从作为刑罚主要手段的监禁过渡到罚金、缓刑、暂缓判决等监禁的替代 措施和其他不用直接控制人身而采取非监禁控制措施的中间刑罚。最近，又出现 了一种从刑罚向和解和赔偿过渡的趋势。2 2 、犯罪的猖獗、犯人的增加、重新犯 罪率的上升，使得人们对以监禁为主体的刑罚体系作用于犯罪的效果产生怀疑和 革新的需求。犯罪学的研究成果显示，期望通过监狱里的处遇实现罪犯的重新社 会化，不过是人们的一种幻想。3 从欧美国家已有的实践来看，犯罪非刑罚化与 刑罚非监禁化，也普遍收到了比监禁更好的效果。3 、犯罪处遇模式的发展变化 实际上反应并受制于刑罚的发展趋势。在日益开放的社会里，大量动用非监禁刑 来替代传统的监禁刑，不断提高罪犯处遇的人道化程度，应当是未来行刑模式的 发展性选择。 未成年人犯罪非监禁理念是指对罪行较轻、社会危害性不大、主观恶性较小， 放置在社会上不致再危害社会的未成年犯罪人，在决定对其犯罪的反应方式时， 1 参见张绍彦：刑罚实现探析，载现代法学，1 9 9 9 年第2 期。 2 参见郭建安：刑罚的历史趋势呼唤行刑体制改革，载犯罪与改造研究2 0 0 0 年第1 0 期。 3 游伟、谢锡美：r 两极化”走向：西方刑罚发展的基本态势，华东刑事司法评论；第2 卷法律出版 社2 0 0 2 年版。 2 尽量选择非监禁化的处置措施，淡化刑事惩罚色彩，强化教育矫治含量，实现教 育为主、惩罚为辅的思想。它的提出顺应了犯罪非刑罚化与刑罚非监禁化的趋势， 也是顺应国际社会未成年人犯罪适用刑罚价值趋向的必然选择。刑罚的价值取向 是指国家制刑、量刑及行刑对社会和社会成员可能产生的积极作用的选择。它包 括刑罚本身的功能追求和刑罚适用的目标追求两个层愿。首先，就刑罚本身的功 能追求，经历了从报应主义到功利主义的发展过程。报应主义主张刑罚是对犯罪 的公正报应；功利主义则强调，刑罚只在预防犯罪所必须而有效的限度内才是正 当的。伴随着功利主义的主张，刑罚的谦抑性原则孕育而生。谦抑即缩减和抑制， 刑罚的谦抑即“少用甚至不用刑罚就能有效预防和控制犯罪”。4 其次，就刑罚适 用的目标追求而言，各国确立了“必要、合理、适度和公平”要求。6 “必要” 意为是否适用刑罚，应充分考虑预防和矫正罪犯的需要，并且尽可能适用非监禁 刑；“合理”意为刑罚的种类和幅度应与犯罪的性质、动机、手段、危害结果等 因素的区分度相吻合；“适度”意为适用刑罚应当与罪犯的罪责程度相适应，做 到罚当其罪：“公平”意为同类性质、情节的犯罪适用规格一致的刑罚，避免同 罪不同罚。针对未成年人犯罪适用刑罚的特殊性，各国趋向于采取一致的做法， 即弱化刑罚的报应功能，强调非监禁化原则，着眼于少年犯罪的预防和矫正。 为此，对于未成年犯罪人尽量避免监禁，实现非监禁化，已经成为各国少年 司法制度共同的理念。同样，非监禁化也是我国少年法所确定的一项重要原则。 第二节未成年人犯罪非监禁理念提出的理论根据 一、未成年人犯罪非监禁理念提出的人道主义底蕴 我国学者胡云腾博士指出，人道，作为一种理念，也可以说是一种道德理念， 其基本蕴涵是爱护人的生命、关怀人的幸福、尊重人的人格和权利。这种理念或 道德观是伴随着欧洲文艺复兴时期出现的人道主义思想体系而形成的，发展到今 天，人道已成为与人权相近的概念，尊重人作为人所应有的基本权利，或者说， 4 陈兴良：本位刑法学，商务出版社2 0 0 1 年版，第7 5 页。 刘家琛：当代刑罚价值研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 9 页。 3 把人当人，既是人道的要求也是实现人权的保障。由人道理念的基本要求，即把 人当人，派生出刑罚的人道性的基本蕴涵，这便是犯罪人也是人，拥有作为人所 应有的基本权利。因此，刑罚不能不把犯罪人当人，不能剥夺或变相剥夺犯罪人 的基本权利。6 刑罚的人道性要求也就是人性要求，因此，刑罚的人道性就是指 刑罚的种类、程度与执行都要与人性的基本要求相符合。而所谓的人性的基本要 求乃是人类出于良知在其行为中表现出的善良与仁爱的态度和做法，即把任何一 个人都作为人来看待。藉此，刑罚的人道性最基本、最根本的要求就是：犯罪人 也是人，作为人，犯罪人也有其尊严和独立的人格，对犯罪人的任何非人对待均 是不人道的或者反人道的。具体地说就是：首先，人格尊严的保护与尊重。国家 对罪犯适用刑罚时，应注意维护犯罪人作为人的人格尊严。虽然其因犯罪而被处 以刑罚，却并不因此而丧失人格尊严。其次，禁止以人作为达到刑罚目的的工具。 人之所以受罚，是因为其犯罪，有了承担刑事责任的义务。但是，如果处刑不以 此为基础，而是为了达到震慑他人的目的，就违法了刑罚的人道要求。最后，禁 止使用残酷而不人道的刑罚手段如肉刑、丑辱刑等。7 从更广泛的意义来看，刑 罚的人道性还表现在对公民个人自由的尊重。可见，刑罚的人道性的本质就在于 对人类应有的权利的深切关注，包括将罪犯作为人来看待，由此要求立法者、司 法者不仅要将人作为惩罚的客体和对象，也要将人视为刑罚的主体。刑罚的现实 存在和适用，目的不在于惩罚、报复人类自己，更不是为了恐吓，而在于对人情、 人性的灌输和培育，以便促使人格的完善和完美。 此外，在一个真正良好、有序、和谐的法治社会中，法治得以实现仅依赖公 民对法律的形式上的遵守是不够的，更重要的是应该让公民形成对法律的认同和 信仰，使得守法不仅仅是出于对法律强制性的服从，而是成为善良公民的一种习 惯、一种生活需要。“只有法观念的唤醒和强化才能够使法律上的行为有一个可 靠的保障”，8 对犯罪人处以轻缓的刑罚，特别是对可塑性较强的未成年犯罪人适 用非监禁性的刑罚和非刑罚处理方法，其深刻哲学根据在于体现着人道主义精神 的轻缓和宽和，有利于未成年人内心对法律的信仰，有利于培养社会共同法治观 6 参见邱兴隆：罪与罚讲演录，中国检察出版社2 0 0 0 年版，第3 6 3 页。 7 参见赵秉志：中国刑法的运用与完善，法律出版社1 9 8 9 年版，第3 3 4 页。 8 【德】古斯塔夫拉德布鲁赫；法律智慧警句集，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 3 页。 4 念和法治心理，从而形成良好的法治文化气氛。“刑罚通过排除违反规范的行为， 确证规范的有效性，使人学会对法律的忠诚。这里的忠诚可以理解为信仰。在这 种情况下，服从法律不再是强迫的工具。”9 从人的本性出发，当人们对法律具有 了认同感和信赖，那么从其内心就会产生服从和遵守的自然愿望，认为法律对它 的要求与其自身的正确观念和切身利益的要求是一致的，就会以积极的态度去遵 守法律，甚至把法律看作是维护自己生存的必要条件。“真正能阻止犯罪的乃是 守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅 是世俗的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。”。当人们对法律缺乏认 同感和信赖时，就会从内心对法律产生排斥感，视法律为异己，千方百计地规避 法律，即使守法也是迫于对法律的强制性的恐惧，害怕遭受法律的制裁。这时人 们不认为违反法律是可耻的行为，在极端情况下，甚至以违法为荣，模糊了社会 公正的标准。“从一般预防看，刑罚的功能发挥依赖民众的规范意识与正义感， 而过度的重刑明显违反了民众的正义感，因难以被接受而不可能导致社会的稳 定；从特殊预防看，适度的刑罚会使犯罪人觉得自己罪有应得，从而改过自新， 相反，过重得刑罚会使犯罪人觉得刑罚不公平，还会导致其产生反国家、反社会 得心理，重新犯罪。”1 事实上，法律权威的终极来源是人们对法律的信仰，如果 人们与法律处于敌对关系的状态，把法律视为异己，那么法律的权威最终会丧失。 法律信仰，其核心理念是指人们对法律合法化和正义性的认同。“在民众中确立 对刑法的认同感从而形成刑法有效相对性的基本观念，是现代法治国家刑法之要 义。2 这种刑法的公众认同将在人们心中激起遵守法律的愿望，使人们与法律处 于一种协作的融合状态，而“刑法认同在大多数情况下来源于惩罚，包括对惩罚 的亲身体验和对惩罚的观察或间接了解，3 刑罚过于残酷，会使人们认为法律是 非正义的，非理性的，“纵观历史，目睹由那些自命不凡，冷酷无情的智者所设 计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢? ”“有时甚至会导致有良知 9 参见陈兴良；“一般预防的观念转变”，载中国法学2 0 0 0 年第5 期。 ”参见 美】伯而曼：法律与宗教，三联书店1 9 9 1 年版，第4 3 页。 “参见张明楷：刑法格占的展开法律出版社2 0 0 3 年版，第2 8 2 页。 任参见周光权； 刑法诸问题的新表述，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第5 页。 ”参见周光权：刑法诸问题的新表述，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第5 页。 意1 贝卡里亚；论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版杜1 9 9 3 年版，第4 2 页。 的受害者也会如此认为，从而激起人们对犯罪分子的同情心，造成对社会共同体 的普遍道德情感的伤害，容易使人们处于与法律的敌对状态，增强与国家的离心 力。这些都是有碍刑罚的公众认同感产生并最终有害于法律信仰的形成。“刑场 与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设的，当怜悯感开始在观众心中超越 了其他情感时，立法者似乎应当对刑罚的强度作出限制”，”“法律过于残酷，反 而阻碍了法律的实施。如果刑罚残酷无度，则往往反而不处刑了。”6 因此，严酷 的缺乏宽和精神的刑罚，容易导致人们失去对法律的信仰。“刑罚即包含着犯人 自己的法，所以处罚他，正是尊重他的理性存在，7 基于此，对犯罪人处以宽和 轻缓的刑罚，特别是对未成年犯罪人适用非监禁性的刑罚和非刑罚处理方法，不 仅是出于将犯罪人也视为人的刑法的人道精神，而且从更重要的意义上讲，是对 个体自由和权利的尊重，是确立刑法认同的前提和建立社会普遍法律信仰的需 要，而这种人道主义乃是刑罚轻缓化最根本的哲学基础。 二、未成年人犯罪非监禁理念是坚持刑罚功能有限性科学理念的必然选择 刑罚功能，是指国家创制、适用与执行刑罚所可能产生的积极的社会作用， 可以分为剥夺、改造、威慑、教育、鼓励、安抚六种。刑罚功能着眼于应然，强 调刑罚所应具有的积极作用，是对刑罚在现实中所发挥的作用的一种价值评断。 就刑罚本身而言，它在与社会主体的对象间相互作用中具有积极作用和消极作 用，但刑罚的功能仅指其中的积极作用。 科学的犯罪观揭示了“犯罪源于社会矛盾，与现实社会的结构和运行状态相 联系”这样一个基本犯罪规律，并且认为本质恶的犯罪也具有特定的促进功能而 为社会发展所必需，其存在具有一定的必然性和合理性。基于这样的犯罪观，就 应当得出刑罚不可能消灭犯罪，也不应当不惜一切代价追求弊大于利的消灭犯罪 的目的的结论。对此，菲利早就有精辟的论述。他说：“如果我们把犯罪的总体 结果与导致其产生的人类学的、自然的和社会的因素的不同特征进行比较，就会 很容易发现刑罚对犯罪的结果只不过略微有些影响。其实，刑罚仅凭其作为心理 力量的法律威慑的特殊作用，显然不能抵消气候、习惯、人口增长、农业生产及 1 5 意】贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第4 7 页。 m 法】盂德斯鸠：论法的精神上册，商务印书馆1 9 6 3 年版，第8 8 - - 8 9 页。 1 7 【德1 黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 6 4 页。 6 经济和政治危机等因素的世代相传的持续作用。统计资料一直表明这些因素的作 用是导致犯罪增长或减少的最有力的原因。力，除非属于同种的，不能相互抵触 或抵消的，这是一条自然规律。如果没有一种与引力相似的力的作用，物体下降 时绝不能减速、加速或改变方向。刑罚作为一种心理力量，只能抵消犯罪产生的 心理因素，而且实际上只能抵消那些偶然的和不太有力的因素。”一个国家的 犯罪在自然领域受个人的生理、心理状况和自然环境的影响，在社会领域受经济、 政治、行政和民事法律比受刑法典的影响要大的多。”。因此，菲利认为，医治犯 罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素。刑罚只是社会用以自卫的次要 的手段。除非事先消除或者至少减少犯罪的社会因素，刑罚不是预防犯罪的最有 效措施。“自称为一种图负虚名的万灵药。”罗宾西奥博多在比较当今世界各国 的反腐败斗争的方式时，论证了惩罚包括刑罚手段的严重局限。“ 近年来，我国刑法学者也充分认识到刑罚作为一种心理威慑力量的作用的局 限性。例如，储槐植教授提出，“犯罪原因是一个多层次系统，这个系统深藏在 社会物质生活条件的矛盾过程中。犯罪原因的复杂性决定了国家只能做力所能及 的事情，适用刑罚只能追求它可能实现的东西。只有当刑罚作用足以抵消或制止 住促成犯罪的因素的条件下，刑罚才能够预防犯罪。由于作为遏制犯罪的因素本 身是单一的，而社会上促成犯罪的因素是复杂多样的，因此，刑罚预防犯罪的功 能是有限度的。”2 2 高铭喧、陈兴良教授指出：“刑罚作为一种社会控制手段，其 功能是有限的，不可将维持社会秩序的任务完全指望刑法去完成”。”由以上可以 看出，刑罚适用成本的高代价性决定，必须树立刑罚经济性观念，摒弃重刑主义 观念，坚持刑罚最后性原则。 由此可见，只要我们承认犯罪源于社会基本矛盾，是社会矛盾和社会结构中 引起犯罪的诸多致罪因素的综合力量作用的结果，就必然会合乎逻辑的得出刑罚 作为一种外力的强制显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗 ”恩罩科菲利：犯罪社会学，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第6 8 页。 恩里科菲利：犯罪社会学，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第9 8 页。 那恩单科菲利；犯罪社会学，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第6 8 页。 引梁根林：刑罚结构论，北京大学f l j 版社1 9 9 8 年版，第2 0 2 页。 丑参见储槐植：认识犯罪规律，促进刑法思想现实化，载北京大学学报1 9 8 8 年第3 期。 参见商铭喧、陈兴忘：挑战机遇；面对市场经济的刑法学研究，载中国法学1 9 9 3 年第1 期。 7 衡的结论。只有在消除或至少是减少社会矛盾与社会结构中的诸多致罪因素的作 用力的前提和基础上，刑罚才能发挥有限的和短促的作用。刑罚量投入的多少和 犯罪率的高低不可能成简单的反比关系。而且，由于社会矛盾普遍存在，社会结 构中引起犯罪的致罪因素实际上不可能被消灭，任何刑事政策和社会政策，不管 投入多少控制犯罪的力量和资源，都不能完全消灭犯罪。刑罚的作用有限，刑罚 必须与其他社会控制措施协调配合才能发挥其功能，犯罪不可能消灭，这是我们 的理性确定刑罚轻重的前提。因此提倡刑罚的最后手段性观念，把刑罚保留作为 不得己得最后手段，并坚持刑罚节俭原则，控制刑罚的投入量，对犯罪人处于宽 和和轻缓的刑罚，是有效发挥刑罚功能的必然选择，也是现代社会刑罚观念进步 的表征。i j i , 童权利公约第3 7 条规定：“不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。 对儿童逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的 适当时间。”对未成年犯罪人尽可能地适用非监禁刑和非监禁措施是坚持刑罚有 限性科学理念的必然选择。 三，未成年人犯罪非监禁理念符合刑罚经济观念 “当相同的法律规则适用于样态各异的具体的犯罪行为时，适用者就不能不 考虑具体犯罪行为的特殊性，而如何考虑这种特殊性，就存在着一个价值判断和 理性选择的问题，选择的正确与否，直接关系到刑罚对社会行为的导引功能的发 挥和刑法目的的实现。”“刑罚是国家用来对付犯罪的一种手段。一个国家要想 安全的存在，必须反复、经常性地动用刑罚。刑罚是一种社会资源，这是刑法的 经济分析所确立的一个基本理念，刑罚不仅是一种社会资源，而且这种社会资源 是有限的，即具有稀缺性，因而应当有效使用。”所以，作为一种合理的刑罚方 法，必须适用简便、成本低廉的特点，这就是要求刑罚适用的经济性。 刑罚会带来对罪犯的惩治这种正当而又必要的代价，因而刑罚的适用具有代 价性。刑罚功能的发挥与目的的实现，是通过对罪犯的惩罚即剥夺罪犯的自由、 财产甚至生命等权益来达到的，尽管刑罚是一种必要的“恶”，”但从本质上讲， 毕竟是一种“恶”，刑罚的投入量过剩，都会导致刑罚对社会成员的自由和其他 2 4 张智辉：论刑法理性，载中国法学2 0 0 4 年第2 期。 2 5 陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第3 8 7 页。 赫 日】西原春夫：刑法的根基与哲学，上海三联书店1 9 9 1 年版，第3 页。 权益的过度限制和剥夺，造成不必要的伤害，这都是违反正义理念的，因此人们 无奈地认为：“保护权利最得力的工具也常常是侵犯权利最厉害的东西。”从另 一角度来说，刑事司法活动的高消耗与刑事司法资源有限性的矛盾使得在追求司 法公正的同时，必须注意司法效益的实现，以最低的诉讼成本，尽可能少的资源， 实现最佳效益，也就是所谓的刑罚经济观念。刑事司法的运作，特别是作为犯罪 惩罚手段的刑罚执行，需要一定的物质资源保证，与此相对的是“罪犯们什么也 没有付出，而另一方面，社会却为他们支付生活费，纳税人也增加了一项新的负 担。因此更增加了社会因罪犯受到的侵害。”“虽然刑罚的适用可能产生一定积极 的社会效益，改造好犯罪人，抵制社会潜在的犯罪人的犯罪倾向现实化，但是， 这一效益难以测量。这样，人们在回过头重新审视刑事立法和司法活动时，就会 发现“刑罚是一回事，而打击犯罪者的必要措施又是一回事。”因此经济地动用 司法资源和以最小的刑罚成本求取最大化的刑罚效益效果便成为人们的理性追 求。 由以上可以看出，刑罚适用成本的高代价性决定，必须树立刑罚经济性观念， 摒弃重刑主义观念，坚持刑罚最后性原则。“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的 残酷，”具体来说，刑事立法上，如某种危害社会的行为用非刑罚方法处理即可， 就不要规定为犯罪；如规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑 事司法上，在某种犯罪不需要判处刑罚的，先考虑免除刑罚；如用较轻的刑罚即 可，就没有必要适用较重的刑罚。一个有效益的刑罚运行，是将刑罚合理地、适 当地、有效地施用于对象，避免刑罚的滥用和过于昂贵，以最小的刑罚投入一少 用或不用刑罚来获取最大的社会效益一有效预防和控制犯罪，使这种必要的“恶” 与刑罚的付出成本都减少到最低。对未成年犯罪人适用非监禁刑或非监禁措施， 既可以达到教育、改造未成年犯罪人的效果，又大大节省了刑事司法资源。 第三节未成年人犯罪非监禁理念的现实根据 ”转引储槐植：美国刑法，北京大学出版社1 9 8 7 年版，第2 5 页。 鹞【意】加罗法洛：犯罪学，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第9 页。 挣【意】加罗法洛：犯罪学，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第9 页。 游伟、谢锡美： 非犯罪化研究，载刑事法评论2 0 0 2 年第1 0 卷，第3 7 8 页。 3 1 【荚】戈尔丁；法律哲学，生活读书新知三联书店1 9 9 7 年版，第1 5 1 页。 9 一、未成年人犯罪刑事责任的指导思想 1 9 8 5 年，我国参与制定并签署了联合国少年司法最低限度标准规则( 北 京规则) 。该规则要求对触犯法律的未成年人给予“有效、公平、合理、公德” 的待遇，并尽量减少司法干预，确立了“既保护青少年的成长，又维护社会的安 宁秩序”的双向保护原则，将对未成年人的保护同社会秩序的保护两者利益相互 统一起来。为实现对未成年的特殊保护，遵循北京规则的原则，我国于1 9 9 1 年制定了中华人民共和国未成年人保护法。该法第3 8 条明确规定：“对违法 犯罪的未成年人实现教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。 此外，2 0 0 1 年4 月1 2 日起施行的最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的 若干规定第3 条也规定：“审判未成年人刑事案件，必须以事实为根据，以法 律为准绳，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，执行教育、感化、挽救的方针，积 极参与社会治安综合治理。”由此不难看出，我国对未成年人追究刑事责任的目 的不是为了惩罚未成年人，而是通过刑罚的适用来教育、感化、挽救未成年人， 使其最终回归社会，以达到既保护社会的安宁又保护未成年人健康成长的双重目 的。这就是对未成年人追究刑事责任的指导思想。 众所周知，未成年人是不同于成年人的特殊群体。2 0 0 6 年1 月2 3 日起施行 的最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律的解释规定：本解 释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满1 4 周岁不满1 8 周岁的案件。同时中华人民共和国未成年人保护法第2 条也明确规定：已满 1 4 周岁未满1 8 周岁为未成年人。根据这些法律和司法解释的规定，刑法中所指 的未成年人，是已满1 4 周岁不满1 8 周岁的人。未成年人有不同于成年人，有以 下几个特点： 1 、未成年人生理、心理发育都还不成熟，世界观、人生观还未形成，社会 经验不足，辨别是否、区分良莠的能力较差，易受外界引诱、影响，自制力低。 正因如此，未成年人犯罪多带有一定的偶然、盲目与冲动性。 人对自己行为的辨认控制能力是犯罪成立的要件。犯罪是具备辨认控制自己 1 0 行为的能力者在其主观意志和意识支配下实施的危害社会的行为，人没有辨认能 力、控制能力就不可能有犯罪的故意与过失，当然就不对犯罪行为承担刑事责任。 人的辨认控制能力不是与生俱来的，而是随着身心的发育、接受教育和参加社会 实践逐渐增长的，只有到了一定年龄的人才有辨认控制能力( 除精神病人外) ， 而从幼年向成年过渡时期的未成年人，具体确认其辨认控制能力非常难，客观上 无法科学测量，主观上又难以准确判断，各国一般由刑法规定一定年龄来确定。 这一法律上的拟制是不得已的办法。由于历史、地理、人种、传统、文化、经济 以及少年身心发育成长状态及未成年人犯罪趋势等方面的差异，各国对刑事责任 起点年龄的规定有差别。控制辨认能力影响着犯罪行为的社会危害性，当犯罪人 的辨认控制能力低时，其反映出来的主观罪过性就较小，社会危害性也轻。”因 此，对未成年犯罪人应科处比成年人更轻的刑罚。 2 、未成年犯罪人尚处于成长时期，具有相当大的可塑性。他们学习能力强， 易于接受教育、感化，改造难度小，予以适当的教育、挽救措施，重归正途的机 会大，再犯罪的可能性小。 刑罚虽具有积极功能，但通过拘束自由、剥夺财产乃至生命本身是消极的。 对未成年人来说，刑罚的负作用相对成年人就更大一些。未成年人处于接受正常 的学校教育、家庭教育与社会教育的时期，对他们科处刑罚，施以自由刑，容易 使他们在监狱这个特殊环境里受到不良习气的熏染，容易导致人格异常，对他们 的未来生活产生极其不利的影响。对他们适用不当的刑罚不仅难以收到明显的积 极效果，而且有悖刑罚的目的。如果对他们采取其他处理措施，反而有利于他们 的正常成长。 3 、未成年人犯罪有个人主观的原因，但更是一种复杂的社会形象在犯罪学 的特殊反映，是社会上各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等在未成 年人身上综合作用的结果。就客观原因而言，有家庭的原因，如父母离异致使缺 少关爱，教育监护不力，甚至父母本身有不良行为或违法犯罪；有社会的原因， 如受不良影视作品和出版物的引导，他人的教唆；有学校的原因，如疏于对学生 3 2 参见张明楷：刑法格言的展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 6 7 一1 7 3 页。 1 l 的教育管理；等等。正如贝卡里亚所言：“对人们的诱惑实在太大了，以致一些 人想入非非，在不良因素的强烈诱惑下，不良意识变得强化，遇到适当时机就会 进行犯罪。”“相对成年人犯罪来说，未成年人更容易受客观因素的影响，从未成 年人犯罪总体分析，社会原因应是这类犯罪发生的主流因素。未成年人本是弱者， 对刑罚这种最严厉的处罚措施的承受能力也弱，社会对未成年人犯罪应承担更多 的责任。所以，查明未成年人犯罪的原因，对他们应承担多大的刑事责任有很大 的影响。而消除未成年人犯罪的社会原因，更是社会的责任。 未成年犯罪人的人生之路还很长，仅仅以刑罚为目的对他们科以刑罚，而不 为他们将来在社会立足考虑，那他们在接受完刑罚后，常常还很年轻，仍处于高 犯罪年龄段，难以适应社会，则极易重新犯罪。 此外，违法的标准常常是相对的而不是绝对的，随着时间、空间以及人们的 观点等因素而有所不同。同样的行为，不同的时空环境会有不同的认定，其实不 过是社会将之定义为违法，多少带有主观认定的意味。因此，对未成年人犯罪， 社会应多加宽容。 二、监禁处遇的弊端日益凸现 现代刑法观念趋向于目的主义，但我国受现有刑法体系和社会条件的限制， 对未成年犯罪人仍主要适用监禁刑。监禁刑尽管在一定意义上能够满足人类公正 的心理需求，体现行刑的公平和正义，但是监禁刑本身无法避免的体制缺陷在未 成年这一正处于心理发育期的特殊群体中存在着较成年人更为明显的负效应，这 至少包括以下几个方面： 1 、未成年犯罪人相对年龄较小，心理成熟度较低，需要亲朋的关爱，而监 禁将逼迫未成年人与监护人、亲朋隔离，这是与人类情感相悖的不人道行为。 2 、未成年人对于监禁痛苦的感受不同于成年人，监禁更容易给未成年人身 心健康带来伤害。由于未成年人的自我保护能力低，在监禁机构内( 特别是在审 前羁押阶段) ，其合法权益也更容易受到侵害。 3 、监禁将带来“标签效应”，进入监禁机构将给未成年人的一生烙下沉重 孙参见贝卡里亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 6 页。 1 2 的犯罪标签，严重影响未成年犯罪人今后漫长的生活、成长与发展。“标签理论” 是2 0 世纪6 0 年代末兴起的重要社会学理论之一，它对现代犯罪学领域的研究作 出了不可忽视的贡献。标签理论的理论基础是互动论，该理论认为，个体在社会 互动过程中往往易被社会帖上某种“标签”，一旦个体被帖上“标签”，社会其他 成员在以后的交往中就会用一种固定的模式去看待个体的一切行为。这一理论应 用于犯罪学即：罪犯一旦被判入狱，就被社会帖上“罪犯”的标签，即使刑满释 放也无法抹去。社会其他成员往往自觉或不自觉地排斥和疏远他们。由此，罪犯 就会在其心灵上打下耻辱的烙印，产生“自我降格”的心理，进而顺应社会对自 身的评价，犯罪甚至会被“合理化”，从而演变为行为人难以改变的生活方式。 未成年犯罪人在刑释后也同样面临着监禁标签效应的问题。 4 、罪犯在监禁生活中会逐渐形成独特的人际交往模式。未成年犯罪人每日 耳濡目染并亲身参与这种人际交往，难免不受其不良因素污染。主要表现为三个 方面：第一，狱内关押有多种刑罚种类的罪犯且有相当部分的重刑犯，未成年新 犯与老犯相比一般所犯之罪较轻，通过罪行比较，新犯易产生对自己所犯罪行不 以为然的心理，降低其罪恶感；第二，狱内亚文化具有相继性，老犯会以向新犯 传授经验、照顾新犯等种种方式来传播这种文化。众所周知，狱内亚文化是相对 粗俗的文化，未成年新犯在这种文化氛围里易产生道德观念的下滑以及廉耻之心 的衰退；第三，罪犯与罪犯之间在狱内结成的所谓“友谊”易使他们在出狱后结 伴作案，或形成团伙犯罪。 5 、监禁将使未成年犯罪人回归适应困难。未成年犯罪人的社会化尚未完成， 监禁状态将导致未成年人正常社会化的中断或者畸变。美国芝加哥大学莫里斯教 授曾尖锐地指出：“自由刑无疑是人类社会对罪犯的一种驱逐，这将罪犯驱逐于 比普通社会条件更为糟糕的地方，而罪犯则必须由这种糟糕的地方重新回到社会 上来，因而可以说这是一种奇怪而无益的驱逐，罪犯被驱逐之后，不但不可能过 有意义的生活，而且被切断与外界社会的联系，使心理与社会性遭到损害，因而 更加难以复归社会。”“ m 董丽、肖剑鸣：社区矫正与犯罪青少年的再社会化，青少年犯罪研究2 0 0 5 年第6 期。 1 3 此外，监禁未成年人所花费的司法成本也是高于监禁成年人。这些弊端的 最集中表现便是，监禁容易导致未成年犯罪人向惯犯、累犯转变”。犯罪学研究 表明，困扰犯罪控制有效实现的成年惯犯、累犯中，大部分均有在未成年时期犯 罪的经历。这些人的违法犯罪行为之所以没有随着年龄的增长而“自动愈合”， 与他们曾经遭受过监禁有着密切的关联。 因此，从某种程度讲，监禁处遇对于未成年犯罪人而言更意味着消极性，而 不是积极性。“面对一种杀人罪，即使是儿童所为，不判决是困难的。但是我们 每次都应当提醒我们自己，采取监禁刑罚尤其是长期监禁，对于减少少年犯罪是 毫无作用的。按照大众所相信的说法，监狱对于儿童仅仅是犯罪的学校，而对成 年人则是真正的大学。” 在联邦德国，对未成年人犯罪的非监禁措施有：让犯罪的未成年人到社区服 务、安排训练项目、损害赔偿，向被害人道歉、向慈善机构支付罚金；可以拘留 2 天至4 个月。在意大利采取了“半自由式”，包括“家庭禁闭”的方式。把未 成年犯罪人的处理转化为一种社会服务行为。法官有权以非刑罚措施替代刑罚。 在日本，未成年人只有犯特别严重罪行时才采取惩罚性措施。剥夺自由被认为是 最后的手段。家庭裁判所通常优先考虑采取口头警告或保护措施或送训练学校等 措施释放犯罪的未成年人。1 9 8 6 年度，日本对犯罪的未成年人正式起诉处罚的 占犯罪少年案件的0 4 。联邦德国逐步增加非监禁制裁以代替对青少年的监 禁。1 9 8 6 年，判刑的青少年中仅有6 被监禁，2 的人被处以最长为期4 周的 拘留。”印度对未成年人犯罪优先考虑以家庭、社会为教育基础的措施在训 诫、缓刑或罚金之后把青少年释放，交给父母或监护人。”尼日利亚以最大限度 发挥家庭的力量防止青少年犯罪：设置缓刑委员会，缓刑法修正本授权所有 法院有权发出终结案件的命令。 ”姚建龙：未成年人犯罪非监禁理念与实现，政法学刊2 0 0 4 年第五期。 拍保罗维切罗纳：少年刑法的演变，未成年人犯罪的预防审判矫治国际研讨会论文集，1 9 9 2 年。 ”参见世界各国青少年犯罪与司法制度慨览，转引自范备明：少年犯罪刑罚论，中国方正出版社1 9 9 7 年版，第6 0 页。 ”参见上注，第6 0 页。 1 4 第二章国外先进的非监禁模式和制度 第一节国外先进的非监禁模式 2 0 世纪下半页以来，伴随着世界范围内犯罪非刑罚化和刑罚非监禁化的浪 潮，西方发达国家逐步控制和减少监禁刑的适用，加大非监禁刑的适用力度，实 现了刑罚适用模式由监禁刑为主向非监禁刑为主的转换。 一、美国的非监禁模式 美国在1 9 9 7 年被认定有罪的行为人中( 予以缓刑、假释和在监狱、看守所服 刑的) ，缓刑占5 8 ，假释占1 3 ，监狱占2 0 ，看守所占9 ，仅就缓刑、假 释与监狱、看守所的人数相比，非监禁刑的人数是监禁刑人数的2 4 5 倍。”以下 按照刑事司法程序分三个阶段对美国非监禁模式作一介绍： ( 一) 、审前阶段：防止和避免拘禁犯罪嫌疑人和被告人的具体措施，主要 有具结释放、保释和其他限制释放( 如第三人监督或者家庭拘禁) 。 1 、审前释放是美国常用的手段，是法官首先考虑使用的手段。如果嫌疑人 符合释放或