（刑法学专业论文）论刑法理论中的期待可能性.pdf

中文摘要 中文摘要 规范责任论是大陆法系国家刑事责任论的通说，它以期待可能性为核心概念 比心理责任更确切地把握了责任的本质。我国刑事责任论尚处于心理责任阶段， 规范责任论对其的替代是我国刑法发展的必然要求，所以目前对于规范责任论中 的核心概念期待可能性值得我们借鉴与研究。 对任何一种理论的研究，都是期望其有利于指导实践，对于期待可能性的研 究也不例外。通过对期待可能性的研究，我们不但了解了该理论背后强大的理论 根基，更是透过对该理论的研究体察到我国刑法犯罪构成的缺陷和不足，并通过 期待可能性的引入为这种缺陷与不足提供弥补的路径。本文正是追寻此思路，首 、 先介绍了期待可能性的起源、形成和发展，而后介绍了期待可能性的含义以及自 由意志、正义、谦抑性与其的关系等基本理论。这些理论通通都是为了指导实践 做准备，所以在夯实了期待可能性的理论基础后，本文阐述了如何将期待可能性 理论指导实践，即如何引入期待可能性，阐述了期待可能性引入的必要性以及对 于引入障碍的排除性分析，最后提出了将期待可能性作为排除犯罪性事由的引入 方案以及关于期待可能性滥用的防控方案。 关键词：期待可能性；体系地位：超法规适用；司法防控 i u ll l li ll ii i 1 li rlfu l y 2 0 2 7 9 18 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t s t a n d a r dr e s p o n s i b i l i t yt h e o r yi st h ec r i m i n a ll i a b i l i t yt h e o r yi nc i v i ll a wc o u n t r i e s t h r o u g hs a i d ，t ol o o kf o r w a r dt ot h ep o s s i b i l i t yo fi t sc o r ec o n c e p tt h a nm e n t a l r e s p o n s i b i l i t ym o r ea c c u r a t e l yg r a s pt h ee s s e n c eo fr e s p o n s i b i l i t y t h et h e o r yo f c r i m i n a ll i a b i l i t yi nc h i n ai ss t i l li nt h e s t a g eo fm e n t a lr e s p o n s i b i l i t y , n o r m a t i v e r e s p o n s i b i l i t yo nt h ea l t e r n a t i v eo fc h i n a sc r i m i n a ll a wi st h ei n e v i t a b l er e q u i r e m e n to f d e v e l o p m e n t ，s ot h es t a n d a r dr e s p o n s i b i l i t yt h e o r yo fc o r ec o n c e p t - 一p o s s i b i l i t yo f e x p e c t a t i o ni sw o r t hu st od r a wl e s s o n sf r o m a n ds t u d y f o r a n yk i n do ft h e o r ys t u d y , i ti se x p e c t e dt og u i d et h ep r a c t i c e ，t ol o o kf o r w a r dt o t h ep o s s i b i l i t yo ft h er e s e a r c hi sn oe x c e p t i o n l o o kf o r w a r dt ot h ep o s s i b i l i t yo ft h e r e s e a r c h ，w en o to n l yu n d e r s t a n dt h et h e o r yb e h i n dt h ep o w e r f u lt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ， i ti st h r o u g ht ot h er e s e a r c ho ft h et h e o r yo fc r i m i n a ll a wi no u rc o u n t r yo n l yt oc r i m e d e f e c t sa n dd e f i c i e n c i e s ，a n dt h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yf o rt h e d e f e c t sa n ds h o r t c o m i n g so ft h ep a t ht op r o v i d ear e m e d y t h i sa r t i c l ei sf o rt h ei d e a , f i r s ti n t r o d u c e dt h ep o s s i b i l i t yo fl o o k i n gf o r w a r dt ot h e o r i g i n ，f o r m a t i o na n d d e v e l o p m e n t ，a n dt h e ni n t r o d u c e st h em e a n i n ga n dl o o kf o r w a r dt ot h ep o s s i b i l i t yo f f r e ew i l l ，j u s t i c e ，t o l e r a n c ea n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nb a s i ct h e o r y t h e s et h e o r i e sa l e a l lr e a d yt og u i d ep r a c t i c e ，i nt a m pt h et h e o r e t i c a lb a s i so fe x p e c t a n tp o s s i b i l i t y , t h i s p a p e re x p o u n d sh o wt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt og u i d ep r a c t i c e ，i e ，h o wt o i n t r o d u c et h ep o s s i b i l i t yo fe x p e c t a t i o n ，e x p o u n d st h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yt o i n t r o d u c eb a r r i e r st oe x c l u d ea n a l y s i s ，f i n a l l yp u t sf o r w a r dt h ee x p e c t a t i o np o s s i b i l i t ya s a ne x c l u s i o nc r i m i n a l s u b j e c tl e a d i n gs c h e m ea n da b o u tt h ep o s s i b i l i t yo fa b u s e 。p r e v e n t i o na n dc o n t r o lp r o g r a m k e y w o r d s ：e x p e c t a n tp o s s i b i l i t y ；s y s t e ms t a t u s ；s u p e rr e g u l a t i o n sa p p l y ；j u d i c i a lc o n t r 0 1 绪论 绪论 一、研究背景及选题意义 期待可能性即适法行为的可能性其起源于德国，践行于日本。在德国期待可 能性于战后退出了罪责理论中的核一i l , 地位，与规范责任理论相分离，并严格界定 其在法律明文规定时才能使用。然而在日本，期待可能性无论是在理论还是实践 方面都被给予高度重视j 经佐伯千仞、小野清一郎、泷j l l 幸辰等人的研究为期待 可能性奠定了理论基础，使其逐步被日本理论界接纳和肯定，同时经“第五柏丸 案 和“三友碳矿罢工案 成功应用于司法实践中，使期待可能性作为超法规责 任阻却事由在日本成为通说。 今天，我国大陆关于期待可能性理论的探究多源于日本的研究成果，而非德 国。期待可能性在德日两国迥然不同的命运，激发了我们研究期待可能性的动因。 我们不仅要问期待可能性为什么在德国日渐退出核心舞台，其受冷落的原因何在， 这样一种在不同国家有着鲜明对立观点的理论在我国是何种命运，我国需不需要 期待可能性，若需要期待可能性在我国犯罪构成体系下如何适用，这些都成为研 究期待可能性无法回避的话题。 同时，我国目前正处于社会转型的关键期，弱势群体日渐增多，贫富分化相 当严重近年来我国司法实践中出现的很多疑难案例，所谓疑难并不是说案件本身 的事实部分的疑难，而是在定罪量刑时出罪事由的缺失所导致的，以至于个案正 义难于实现。一百个案件的正义审判也许并未让人感受到正义，然而一个案件的 不正义审判，却让人深刻感受到审判的不公正，所以在时值我国社会秩序发生深 刻变化之际，司法机关不仅要对弱势群体表达一定的同情与关怀，更有必要以一 种理性的眼光，审视行为人的处境从而评估其行为是否合乎情理，从而才能真正 达到实质正义与形式正义的双赢，才能给社会转型期的动荡带来稳定因素。 二、研究概况 从2 0 世纪中后期，我国台湾学者便开始关注期待可能性理论，随着洪福增、 黑龙江大学硕士学1 立论文 蔡墩铭等学者对期待可能性的研究使其在理论上成为不可或缺的概念。大陆学者 的研究起步相对较晚，2 0 世纪9 0 年代初期，只有少数学者对该理论进行了相关介 绍，近年来，随着实质正义的呼声的高涨，期待可能性研究受到了我国学者的青 睐，这不仅因期待可能性制度自身的理论与实践价值，更在于他的研究涉及犯罪 成立体系的诸多方面，该理论的引入不是一个单纯的理论移植问题，它很可能成 为影响我国犯罪成立体系未来发展方向的重要因素。 期待可能性理论，对当代刑法理论和刑法实践都产生过重大的影响。但是， 二战以后，由于期待可能性理论在其发源地德国的司法实际应用中受到了日 益严格的控制，对期待可能性理论产生争议的声音越来越多。然而回首看看该理 论自身，直到今天，我们看到该理论在很多重大理论领域，都没有居绝对优势地 位。这些理论现状说明的原因何在? 研究期待可能性是为了有助于刑事司法实践， 对于我国学者来说，要研究期待可能性，需要克服的前提问题更多，诸如：我国 刑事法实践需要期待可能性观念么? 我国的刑法理论需要期待可能性概念么? 固 然疑云重重，但在推进我国比较刑法的研究的同时，也为我国学者提供了一个反 思我国刑法理论的良好机会。 期待可能性理论背后的对人性的尊重，对刑法谦抑性的良好体现，在我国都 得到了强烈的文化认同，但是为何对于期待可能性是否能移植于我国司法实践却 产生了诸多不同的声音? 究其根源，期待可能性并不是一个孤立的法学概念，它 身后强大的理论根基是大陆法系一系列的理论思想体系。期待可能性以责任论为 依附基础，而大陆法系中全方位立体式的犯罪构成理论中的刑事责任与我国四要 件平面的犯罪构成理论中的刑事责任的内涵与外延都有很大偏差。“我国犯罪成立 体系缺少责任判断内容，责任判断糅合在故意与过失的概念中难以离析大陆法 系责任是实质判断，强调对个人责任的追究，我国刑事责任强调犯罪后果，缺少 实质内容。更重要的是，我国犯罪成立体系存在体系结构不完备，只重视入罪， 不重视出罪。这些都为期待可能性与我国刑法理论树起了重重障碍。我国四要件 的犯罪构成体系的局限性在刑法学界已开始备受关注。期待可能性的研究让我们 看到了更多有益、值得借鉴的理论模式，使我们不在拘泥与原有的结构体系，在 绪论 结合实践的基础上大胆地畅想有益制度和理论的移植，相信这些畅想会对我国刑 法理论产生深远的影响。 三、本文的内容结构 本文正文部分共四章。第一章为期待可能性的概述，详细介绍了期待可能性 理论的起源，以及其经癖马案确立的形成，最后几经学者的研究讨论得到了极大 的发展，为后文对于期待可能性的研究提供了理论来源和基础。第二章为期待可 能性的基本理论，本章首先介绍了期待可能性的含义，推导了学者们对于期待可 能性理论产生分歧的原因是因为其含义的多重性。其次介绍了期待可能性的理论 根基，阐述了自由意志、正义、谦抑性与期待可能性的关系，为期待可能性的正 当性提供了理论依据。最后介绍了期待可能性在刑法理论中的体系地位的争议以 及评价。第三章阐述了期待可能性引入的相关问题，首先从刑法理论和司法实践 两个角度阐明了期待可能性引入的必要性。其次对于期待可能性引入的障碍进行 了排除性的分析，扫清了障碍又确定了必要性必然引出了如何引入的问题，本章 第三部分从期待可能性的地位入手为其超法规的适用制定了引入的理想方案。本 文第四章阐述了期待可能性对于我国刑事法治的影响，在确定其有益于定罪和量 刑的同时，对于控制期待可能性的司法滥用防控提出了大胆的畅想。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章期待可能性的概述 第一节期待可能性的起源和形成 “我们的基本法律概念和法律制度，是在漫长的历史发展过程中逐步获得其 主要意蕴的。 因此只有通过对期待可能性其自身的发展状况进行回顾和整理， 才能揭示该理论的本来面貌。 期待可能性思想最早可以追溯到古典自然法学派先贤霍布斯的思想。他认为： “如果一个人是由于眼前丧失的恐惧而被迫做出违法的事情，或者如果一个缺乏 食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒 中无法用钱购买或者施舍得到食物时抢劫或盗窃一样，那么，该人可以完全获得 恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”霍布斯从人性角度阐述了 行为人可以获得赦免刑事责任的原因：法不强人所难。这句古老的西方法谚不仅 是期待可能性的思想雏形，也是现代法学的基本命题。人们曾不止一次地追问法 不强人所难的正当性，我们无论从法律规范的基本特征还是从法学理论内部，都 不难论证出这句法谚的正当性。正义是法的基本价值之一，正义的标准永远也离 不开社会结构和社会体制，即“社会体制，即社会基本结构的正义具有决定意义 。 这是因为正义根本上是为了“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产 进步和提高社会内聚性”。 法律不可能实现无限正义，所以正义在不能无限实现 的条件下不可避免地对法律提出了要求，即法律即应该实现普遍正义同时还要兼 顾个别正义。换言之，法律应以追求普遍正义为最低标准，以实现个别正义为必 要补充。这就不免产生了法律秩序中普遍正义与个别正义之间的矛盾。“法律不强 人所难的思想在今天便可以用来解决这一矛盾，从而实现个别正义和普遍正义 的矛盾缓和；而在当时“法律不强人所难 的法谚却为现代法律意义上的期待可 d 【美1 伯尔曼，梁治平译法律与宗教【m 1 上海：三联书店，1 9 9 1 ：2 5 。张文显法哲学范畴研究i m 】- | 匕京：中国政法大学出版社 【美】博登海默，邓正来译法理学【m 】北京：中国政法大学出版社 第一罩期待可能性的概述 能性的发展拉开了帷幕。 期待可能性具有现代法律意义上的含义要从1 8 9 7 年3 月2 3 日德意志帝国法 院第四刑庭对“癖马案的判决说起。所谓“癖马，即是一位马车夫驯养的名为 莱伦芬格的马素来有一种恶癖：该马在拉车的时候非常喜欢将马尾缠绕缰绳，从 而将车压低，使车在行驶过程中常产生安全隐患。1 8 9 6 年7 月1 9 日，马车夫驾驶 配有此马的马车在街上行驶时，莱伦芬格突然癖性大发，用力将尾巴绕住缰绳， 马车夫奋力拉拽试图控制马匹未果，马受惊，撞到了铁匠并导致其骨折。铁匠将 马车夫告上法庭要求赔偿，同时马车夫作为被告以过失伤害罪提起公诉，被告在 庭审中其抗辩事由为：在马车夫发现该马的恶癖时，车夫及时通知了雇主，并要 求更换马匹，然而雇主非但不听劝，反而以解雇车夫相要挟，车夫迫于生计，怀 着侥幸心理希望不会出现安全事故从而继续受雇于雇主继续驾车直到案发。据此 一审法院宣判被告无罪，检察官将本案抗诉至德意志帝国法院。帝国法院驳回上 诉，维持原判。理由是“肯定基于违反义务之过失责任( 不注意责任) 此仅凭被 告曾认识驾驭有恶癖之马可能伤及行人一点者，则不能谓为得当；更应以被告当 时是否得以基于其认识，而向雇主提出拒绝驾驭此恶癖之马一点为必要条件。然 而，吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶 癖之马乎? 此种期待，恐事实不可能也。因此本案被告不应负过失之责任。 这一判决理由在德国法学界掀起波澜，并对德国日后的刑事责任问题的研究 产生深远影响。受该案判决的提示，1 9 0 1 年德国学者迈耶，首创规范责任论，认 为责任要素中除心理要素外，还应当具备“非难可能性”，即倘若行为人不具备期 待可能性，便无非难可能性，因此可以免责。可见规范责任论是以期待可能性为 责任本质的规范要素。1 9 0 7 年弗兰克发表论文责任概念之构成，指出责任是心 理要素、责任能力及正常的附随情状等要素构成。弗兰克还举例说：因生活窘迫 而侵占财物的邮递员与为了挥霍而侵占的具有高收入的银行职员相比，二者都具 备刑事责任能力，其犯罪心理要素都出于故意，可是因二者“附随情状有别， 。洪福增著刑法之理论与实践【台北1 刑事发杂志社1 9 8 8 年 黑龙江大学硕士学位论文 导致其各自的社会危害性、人身危险性明显不同，所应承担的刑事责任也轻重有 别。虽然日后有人对“附随情状论 提出了质疑，但是弗兰克就此提出了期待可 能性的概念，为期待可能性理论的发展迈出重要一步。 第二节期待可能性的发展 随着规范责任论的兴起和期待可能性思想的提出，我们可知，规范责任论是 以期待可能性为责任本质的规范要素，期待可能性是规范责任的核心，因此，期 待可能性理论的发展过程与规范责任理论的发展过程密不可分。 1 9 1 3 年，丁戈登修米特发表论文题为紧急状态的责任问题，在对“附随状 况论 提出了质疑的同时，也对规范责任论进行了更为深入的阐述。在论文中他 指出，在德国刑法中关于紧急避险的规定，即包括阻却违法事由也包括阻却责任 的事由，由此推出应该存在责任能力，过错形态( 故意、过失) 之外的第三责任 要素，即义务规范的违反性。“义务规范的违反性 与“附随情状论 的区别在于， 附随情状必须影响行为的心理才能成为责任要素，但是附随情状本身不是责任要 素。丁戈登修米特主张二元规范论，认为“除每一个要求具体的人为一定外在行 为的法规范外，未说明的还存在一个法规范。它要求具体的人根据需要来调整其 内在行为，以适应由法秩序向其外在行为提出之要求可见，丁戈登修米特在 弗兰克研究的基础上将其由带有客观描述性的“附随情状 变为从主观出发的“义 务规范的违反性 使期待可能性的概念得到进一步的发展。 1 9 2 2 年，弗洛伊登塔尔发表文章责任与非难认为期待可能性具有重要的 学术价值和实践意义。此时，德国正值第一次世界大战战后，经济瘫痪、民生凋 敝，民众追于生计犯罪者不计其数。但是当时的司法却并未考虑社会的民生状况， 导致例如刑法与社会现状南辕北辙，国民对法律的仇视与日俱增。所以弗洛伊登 塔尔在文章中指出“今日的刑事审判正在法与国民之间制造隔阂，这种状况只有 通过对过去责任概念的构成加以根本的反省才能得到补救。 他认为适法行为的 。陈友锋，期待可能性：刑法上地位之回顾与展望 陈友峰。期待可能性：刑法上地位之回顾与展望【d 1 台湾辅仁大学 一6 - 第一章期待可能性的概述 期待可能性是责任非难的必要要件，是故意过失共通的伦理责任要素，可见，弗 洛伊登塔尔将期待可能性视为一般的超法规的阻却责任的事由。弗洛伊登塔尔扩 大了期待可能性的适用范围，使其体系地位也获得了极大的提高。 继上述学者之后，期待可能性理论日趋完善，该理论的集大成者乃李斯特的 弟子艾伯特舒米特。其对于规范责任的论述是通过对德国刑法教科书的修订 得以表达的。舒米特正式摒弃了心理责任论，而采用规范责任论，认为法律规范 与义务规范实质是一种规范在不同层面上发挥作用，一种为评价规范作用，一种 是命令规范作用，法律规范首先是客观评价规范体系，正如其在修订教科书中所 述“依这些规范，人类行为的特征作为客观上的合法或违法而出现。 然而，法 律规范不能仅依靠评价体系维护规范秩序，更需要依靠法律命令规范功能，作为 社会共同意志的法律通过规范表达要求具体的社会成员的的行为符合规范的命 令，该命令即要求人们守法的义务，不履行该义务就会招致法律上的非难形成责 任。据此，我们也顺理成章地推出：期待可能性这一规范要素成为故意与过失形 态的共同要素。所以舒米特将责任的本质归结为“以责任能力为前提之心理事实 与价值判断之关联；或关于惹起违法行为之心理缺陷现象而应加非难者因此责 任是心理的罪责要素和规范的罪责的结合。就此，舒米特确立了期待可能性的核 心地位也构建了规范责任体系。 经上述学者的研究修正，2 0 世纪初期，德国基本上形成了以期待可能性为核 心的规范责任论。但随着规范责任论的完善，在德国期待可能性的地位并没有因 此而得到巩固，目前，期待可能性在德国刑法通说中只能作为有法律规定的免责 事由的理论基础，不可以在没有法律规定的情形下作为免责的依据。但在这种情 形下，我们仍应该看到这种地位的落差仅是相对以往的将期待可能性作为一般阻 却责任事由而言的，在德国的犯罪论体系中期待可能性问题仍然被承认，只是不 承认其作为超法规阻却责任事由，我们还应该以发展的眼光来看待德国刑法理论 中的期待可能性在立法中被承认的方式和程度。 。【德】李斯特，徐久生译德国刑法教科：l t i m 北京：法律出版社 。【德】李斯特，徐久生译德国刑法教科书f m 】北京；法律出版社 黑龙江大学硕士学位论文 期待可能性起源于德国，在德日两国日后的发展中却大相径庭。德国的期待 可能性在战后淡出了罪责理论中的核心地位的舞台，与规范责任论理论相分离， 并严格界定其在法律明文规定时才能使用。在日本，期待可能性被给予高度重视。 经佐伯千仞、小野清一郎、泷川幸辰等人的研究为期待可能性奠定了理论基础， 使其逐步被日本理论界接纳和肯定，并经“第五柏丸案”和“三友碳矿罢工案” 成功应用于司法实务中，使期待可能性作为超法规责任阻却事由成为通说，并构 建了包括期待可能性的判断标准、适用范围、体系地位、理论基础等内容的期待 可能性理论体系。 今天，我国大陆关于期待可能性理论的探究多源于日本的研究成果，而非德 国。德日刑法中期待可能性发展方向的不同，提示我们期待可能性源于规范责任 论，但其发展却在一定程度上脱离了规范责任论，两者并不具有绝对共存关系； 期待可能性作为出罪事由其本身独立于规范责任论的功能与价值，可见，期待可 能性的合理性并不完全来源于规范责任论。 和德日等大陆法系国家对期待可能性展开的热烈讨论相比，采用双层次犯罪 结构的英美法系并没有完整的期待可能性理论，但其辩护事由中的可宽恕的事由 却意味深长地体现了期待可能性思想，这也从另一个角度上证明了期待可能性的 合理性。 第二章期待可能性的基本理论 第二章期待可能性的基本理论 第一节期待可能性的基本含义 通过第一章对期待可能性的追本溯源，我们得知期待可能性起源于德国，但 却恰恰在德国受到严格限制，一些学者甚至认为，期待可能性将随着罪责概念的 客观化而衰落。我们不禁要问，期待可能性理论彰显对人性的关怀却受到冷落其 原因何在，为何该理论的诸多方面在学界存在重大争议? 对于这些问题的回答关 乎期待可能性在我国刑法理论与司法实践中的整体命运。 让我们回顾一下期待可能性存在重大争议的主要问题： 期待可能性的理论地位：期待可能性是责任论中与责任能力、故意、过失平 行的独立要素，还是包含在故意过失之中? 是阻却责任的消极要素还是积极责任 要素? 如是积极要素，那么实践中公诉机关是否需要举证证明被告人具有期待可 能性? 如果作为消极要素，期待可能性作为阻却责任的事由，是一般的超法规的 责任阻却事由，还是仅限于刑法明文规定时才成为责任阻却事由? 期待可能性的判断标准：关于期待可能性应该采取何种标准判断，各国学者 都提出了自己的看法。众所周知的国家标准说、平均人标准说、行为人标准说及 类型人标准说，但这些学说因自身存在的缺陷都受到了不同程度的批判，对于判 断标准的莫衷一是也是我国刑法理论与司法实践所面临的问题。 期待可能性的认识错误：包括积极错误和消极错误。期待可能性的错误不单 纯是一种事实的错误，也不单纯是法律错误，对于具体错误的处理也是我国司法 实践亟需解决的问题。 笔者认为，期待可能性理论之所以存在这些争议，一方面因期待可能性理论 本身内涵丰富，理论根基庞杂，另一方面在于学者们再讨论该问题时使用的期待 可能性概念的不特定，这也恰恰说明在争议的背后潜藏着期待可能性的多层含义。 o 劳东燕：罪责客观化与期待1 日j 能性理论的命运现代法学2 0 0 8 年第5 期 黑龙江大学硕士学位论文 一、作为责任基础的期待可能性 规范责任论是在法律规范的关系上把握责任的，法律规范最终是以对个人的 命运禁止表现出来的，这种命令禁止就行为人而言只有在能够实施犯罪行为以外 的行为时才是适当的，就是说，对于某一行为欲认定其刑责，行为人除具故意过 失的心理要素外，还要能期待其实施其他适法行为。可见规范责任论中责任非难 以行为人在行为当时有适法行为的期待可能性为基础。这便是期待可能性思想。 这种意义上的期待可能性并不只是与责任能力、故意、过失的平行要素，而是责 任的基础。期待可能性思想常作为立法思想从刑事政策乃至法理的高度凌驾于规 范责任之上作为对法律规范进行指导的原则，体现了刑法谦抑性和关怀人性的现 代法治精神。 我国诸多学者认为因为立法者在立法过程中对行为人的适法可能性已经有充 分预见，所以不需要另立期待可能性事由，正是因为他们站在抽象的期待可能性 思想角度进行分析的，而不是具体的期待可能性理论，这大有扩大了适用期待可 能性理论的倾向，问题就在于他们是在不同层面上使用了期待可能性，于是导致 了观点的对立。这种意义上的期待可能性并不只是与责任能力故意与过失的平行 要素，而是责任的基础。 二、作为责任要素的期待可能性 作为责任要素的期待可能性，它从法规范的价值观出发，判断主体在特定条 件下不实施犯罪的可能性。所谓特定条件即指行为人行为之时附随情况的异常性， 导致具有责任能力的人即使认识到或可能认识到符合构成要件的违法实施，却依 然不能期待责任人实施其他合法行为的情形。所以必须将特殊情形下的期待可能 性作为责任要素，也就是在犯罪构成中注入了规范价值判断，这种意义上的期待 可能性便是我国刑法理论界所普遍讨论采用的狭义的期待可能性。 o 张明楷：期待可能性理论的梳理法学研究2 0 0 9 年第一期 第二罩期待司能性的基本理论 第二节期待可能性的理论根基 一、意志自由与期待可能性 伟大的哲学家奥古斯丁通过论自由意志挖掘出了人类罪的来源，没有罪便没 有责任。可见“没有意志自由便没有责任这意味着我们在分析期待可能性时， 必须进一步认识自由意志和期待可能性的关系。 “任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。自由意志在法哲学中具 有重要价值，它被看做是法的精神基地，同时法又是意志的具体表现形式。当然 主观主义与客观主义对于法与意志自由的关系一直争论不休，然而这种争论在价 值论中地表现便是法哲学领域中有关责任本质的争论。与法哲学研究一样，自由 意志在刑法学中的深入也导致了刑事责任领域中社会责任与道义责任，决定论与 非决定论的对峙。但随着时代的进步人们也渐渐意识到了人的意志因受到一定限 制而不是绝对自由的，为了实现罪行相当就不得不考虑影响行为人行动的特殊情 由。 谈及意志自由与期待可能性的关系，作为规范责任论的核心要素的期待可能 性因其责任属性要求其必须采用自由意志为理论预设和归宿，很多学者认为“如 果行为时没有期待可能性，则说明行为时没有意志自由，反过来行为时没有意志 自由，则说明行为时没有期待可能性。 可见，其将意志自由与期待可能性理解 为本质相同的要素，意志自由是行为人内心的主观决意可能，期待可能性是行为 人行为选择的可能性。两者在本质上均属于内心的决意可能，所以其将两者大致 理解为相同的概念，但是该观点在刑法中不乏反正，例如：行为人生命遭受紧迫 危害时，其往往处于一种无意志自由的状态，此时处于自我保全的本能，行为人 实施的“损人利己 行为因不具有期待可能性所以排除行为的违法性，但是特定 身份的人因法律规定其不具备行使紧急避险的权利，此时，法规范拟制行为人有 不实施避险行为的期待可能性，这表明，期待可能性是作为规范性的概念而存在 。f 德】黑格尔范扬、张企泰译法哲学原理f m l 北京：商务印书馆1 9 6 1 圆欧锦熊：“期待可能性理论的继承与批判”载法律科学2 0 0 0 年第5 期 黑龙江大学硕士掌位论文 的，意志自由是作为实然性的概念而存在，两者不尽然完全相同。所以，笔者认 为，期待可能性和意志自由均属于本质相同的主观要素，但意志自由是社会领域 一切责任的基础，而期待可能性是规范性的意志自由的概念。刑事责任中，用期 待可能性概念代替意志自由概念实际上是以意志自由为基础，较好地实现刑法的 保护机能与人权保障机能之间的均衡，同时意志自由也存在量的区别，反映在期 待可能性即表明两者成正比关系即行为人意志自由程度越高，其法上的期待可能 性越高，反之亦然。 二、正义与期待可能性 正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，一种理 论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样某些 法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要他们不正义就必须加以改造或 废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性，即使以社会 整体利益之名也不能逾越，作为人类活动的首要价值，真理和正义决不妥协。正 义是法律的精髓和理论根据“法律源于正义就如同源于他的母亲 刑法作为暴力 法，只有将正义作为其理论精髓和价值追求才能真正作为其他法律和国民治安的 保障，可见，追求正义的刑法需要期待可能性，期待可能性也将正义作为其理论 的基础。 正义在刑法中是在追究刑事责任的过程中慢慢体现的。刑事责任的实现展现 在我们面前的便是对普遍正义和个别正义的追求。 在一定意义上说，普遍正义与个别正义的关系，实质上反映的就是立法与司 法的关系。刑事立法确立的是普遍正义，刑事司法所确立的是个别正义。个别正 义是指在一般公正的指引下，对个别人和案件处理的公正。在这个意义上说，刑 事司法是将公正个别化。 在刑事法律活动中，对于个别正义的追求是非常重要的，主要是因为刑事立 法所确立的普遍正义由于法律规范本身的局限性，在适用于个别案件的时候，这 。罗马法学说汇编 第二章期待可能性的基本理论 种普遍正义并不能“天然地”转化为个别正义，而有待于能动的刑事司法活动。“法 律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况。因此，法律的公正总是存 在缺憾的。 于是，刑事司法因其具有个案处理的特点，在一定程度上弥补了法 律规范的确定性、概括性和抽象性从而实现了一种衡平的正义。 期待可能性的产生便是刑法衡平正义需要的反映。因为刑法毕竟具有概括性 和抽象性，不可能总是得心应手地从容面对特殊个案的千变万化。而期待可能性 的出现便可以弥补刑法在这方面的不足，从而兼顾个别正义的实现，因为期待可 能性不仅能考察附随情状异常时个体的意志状况，还能考察附随情状的异常对主 观意志的制约程度，从而作为人身危险性考量的标准和参照。可见期待可能性与 刑法个别化的要求是相适应的。 从期待可能性在德国的产生之初到日后在日本的广泛适用，我们都不难看出 期待可能性在普遍正义和个别正义出现矛盾时所显现的调和作用。可见刑事司法 因对其终极目标个别正义的实现而需要期待可能性，期待可能性也将以衡平正义 的实现为理论基础得到承认。 三、刑法的谦抑性与期待可能性 刑法的谦抑性，是刑事政策的基础，按照张明楷教授的说法，“指刑法应根据 一定的规则控制处罚范围与出发程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行 为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就 足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁犯法。 刑 法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，行为被规定为犯罪与否，刑法谦抑 性是重要的参照物。这是因为刑法是国家暴力统治的工具，“与其说是一种特殊的 法律，不如说他是其他一切法律的制裁。 刑法是一把双刃剑，用之不得其当， 则国家和个人两受其害。所以要采用刑法的谦抑性严格控制刑法“恶的扩张。 o 陈兴良刑事司法公正论北京大学出版社 圆陈兴良刑法的价值构造 m h k 京：中国人民大学出版社1 9 9 8 国卢梭何北武译社会契约论f m l 北京商务印书馆2 0 0 3 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 刑法的谦抑性囊括了三个方面的内容：1 刑法的紧缩性2 刑法的补充性3 刑法的宽 容性。紧缩性是指刑法介入社会生活的范畴应当适度过犹不及，不能无限制地介 入公民生活，应重视私权利的保护。补充性是指刑法是社会控制最后防线，当一 般的部门法不能提供有效的方法和手段调和矛盾时，当社会赖以生存的根本秩序 遭到破坏和人们内心最朴素的正义受到的质疑时，刑法才应作为最后的手段进行 干预。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，体现出深切的人文的关怀， 刑法要尊重人的自由和尊严，刑罚的手段尽量宽和。 刑法的谦抑性是现代刑法的潮流，是刑法的终极价值之一，而期待可能性的 产生正是刑法谦抑性本质的要求同时也为刑法谦抑性提供了有的放矢的平台。首 先，期待可能性为犯罪成立体系提供了出罪途径，期待可能性作为一种消极的责 任要素，为行为人提供了减轻刑罚的理由，这与刑法谦抑性所要求的非犯罪化和 非刑罚化的目标相契合。其次，期待可能性理论认为如果行为人在迫不得已得情 况下而实施的犯罪应该免除或减轻刑罚，这充分体现了紧缩性、补充性与宽容性 的实质是与刑法谦抑性的暗合。基于刑事政策的立场与指导，刑法谦抑性将严格 控制刑法的无度扩张与滥用。刑法只有在一般部门法束手无策时方能启动，否则 在边沁看来这种“刑罚就是一种无效之恶，是应该在刑法中严厉禁止 。刑法 谦抑性还要求对人性的宽容以及刑罚的轻缓以及刑罚种类的人性化，期待可能性 理论的刑法作用就在于排除上述的“无效之恶 以及赋予被告以“同情的眼泪 ， 使刑法以一种饱含人性关怀的犯罪模式呈现在人们面前。可见，期待可能性理论 是与刑法谦抑性精神相一致的。这种一致性是实质与形式的共融。谦抑性的内容 与要求为期待可能性在我国刑法理论中生存与发展提供了有益的理论基础、政策 导向，是期待可能性生存发展的沃土。同时，期待可能性又为谦抑性的实现提供 了桥梁，当人们意识到刑法的局限性为出罪减刑寻找途径时，以期待不可能为由 不失为一良策。因此期待可能性需要谦抑性在刑法中的确认，谦抑性的实现也需 要期待可能性制度的确立。 。【英】边沁孙力等译立法理论【m 】北京：中国人民公安大学出版社1 9 9 3 第二章期待可能性的基本理论 第三节期待可能性的体系地位之争及评价 一、罪过要素说。该说认为期待可能性应置于主观罪过的体系构成中，即作 为故意、过失的组成部分，通过对阻却主观罪过要素而排除刑事责任的构成。其 主张将期待可能性作为罪过要素，成为主观心理不可或缺的一部分，即“针对我 国刑法理论的特点，我们应当把期待可能性置于故意和过失之中，让它成为故意 和过失的内容之一。 该说所持理由如下：首先，将期待可能性置于罪过要素中 是应我国刑法理论之需要的产物。因为在大陆法系刑法理论与我国刑法理论有别， 违法与承担刑事责任不相统一，期待可能性作为规范责任论的核心概念隶属于有 责性范畴，一个行为即使违法倘若无期待可能性，那么该行为也不负刑事责任， 把它置于故意和过失之中，并不会妨碍它在免除罪责方面的独特功效的发挥。其 次，该说认为可以更好的解释刑法理论中的一些具体应用问题。因为将期待可能 性置于故意过失之中，使无期待可能性成为了罪过不能成立的事由，这使得期待 可能性成为犯罪构成要素，令其有法可依，而不再是饱受争议的超法规事由。 然而在我国刑法理论体系中不可以将期待可能性置于罪过要素中，其论者所 持的基本理论也是难以立足的。将期待可能性置于罪过要素之中，的确不会破坏 我国现有的犯罪构成体系，但却破坏了期待可能性概念本身的独特性的同时也未 能阐述犯罪与责任的一致性同确定期待可能性地位之间的内在逻辑关系。可见罪 过要素论仍拘泥于心理责任论的范畴，不能给予规范责任论以积极的态度，实不 可取。 二、三要素说。该说认为“期待可能性虽然是指向行为人主观的，是对行为 人主观选择的期待，但是与故意和过失不同，他不是行为人的主观的、心理的内 容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价，可 以说故意、过失是主观性的归责要素，而期待可能性是客观的归责要素，期待可 。龙立豪、马六生：“论期待可能性理论在我国刑法中的适用”，载湖南省政法管理干部学院学报2 0 0 0 年 第二期 黑龙江大学硕士掌位论文 能性是独立于故意、过失之外的归责要素。 可见期待可能性以主观性特征为表 象以客观实质为本质这是其与主观罪过最本质的区别，同时该说还认为期待可能 性除了对于责任判断的影响外，还能为责任的轻重提供标准与参照，因此不能将 期待可能性机械地视为责任的消极要素，或是生硬地理解为责任的积极要素，而 是既要看到其积极性又要看到其消极方面。 该说虽然看到了故意、过失与期待可能性的区别，但将期待可能性视为第三 责任要素并列与故意过失之外，并没有厘清对象评价和评价对象之间的关系，不 能充分说明期待可能性在责任论中的地位。 三、责任能力要素说。拥护责任能力要素说者认为，期待可能性不应该成为 和责任能力、故意和过失并列的第三责任要素，也不应作为故意和过失的构成要 素。而是刑事责任能力的一个构成要素。刑事责任能力是辨认能力与控制能力的 载体，行为人行为时具备相对自由的意志能力是刑事责任实质内涵的要素。期待 可能性的以自由意志为自身理论自洽的根基，在这一点上该学说认为其可以与刑 事责任能力中的控制能力等而视之，主张“按照我国刑法理论，刑事责任能力是 指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并在此基础上选择自己行为， 对自己的行为承担刑事责任的能力，即包括辨认能力与控制能力。控制能力本质 上是一种意志能力，是在辨认能力基础上所形成的决定自己行为的方向、手段、 时间、地点、力度等的能力，相当于自由意志。 于是该观点认为刑事责任能力 问题是犯罪主体所要解决的唯一问题。这样把犯罪主体直接等价于刑事责任能力， 相应的犯罪主体层次结构就更改为：犯罪主体刑事责任能力刑事责任年 龄、精神无障碍( 积极的、原则的要素) + 期待可能性( 消极的、例外的要素) 。 责任能力要素说的缺陷显而易见，首先，责任能力的内涵只应包括责任年龄 与精神状态，倘若加入期待可能性，则意味着在缺乏期待可能性的案件中，诸如 紧急避险的场合，阻却责任的理由便成为了无刑事责任能力，这在实践中无法想 毋冯军刑事责任论【m 】匕京：法律出版社，1 9 9 6 。姜伟，期待可能性理论评说i j l 法律科学，1 9 9 4 第二罩期待i i 能性的基本理论 象也绝不会发生。其次，利用期待可能性来解释责任能力是可以的，但是将期待 可能性置于犯罪主体的范畴中，是不科学的，因为犯罪主体所解决的问题正是确 定行为主体的责任能力，它并不能解决动态过程中的具体问题。 四、消极要素说。又称阻却责任说。该学说主张具有责任能力具备主观要素 的行为人便可推定具有期待可能性，期待不可能是例外的阻却责任的情况。即期 待可能性与责任能力和罪过心理不应该是同一层面的逻辑用语，前者是结论后者 是引出结论的前提。具有责任能力的行为人在故意、过失的心理下所实施的行为 法律可以推定他是具有适法行为的可能性的，该学说认为此为原则。倘若客观情 况出现异常导致行为人不具有适法行为的可能性时此为例外。责任阻却说采取“原 则例外的模式来尝试对期待可能性的定位，这种学说从根本上放弃了把期待可 能性统一于故意、过失或与之平行的意图，另辟蹊径，从消极的角度把期待可能性统 一于责任论。 五、刑事责任范畴说。该说主张将期待可能性纳入“刑事责任论中讨论。 确立期待可能性的体系地位属于刑事责任的要素。认为刑事责任是期待可能性的 上位概念这种观点的前提是把我国的刑法理论体系分为三个相互联系又独立的范 畴，主张“犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任是刑 罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。 其理论结构为：犯罪论刑事 责任论刑罚论。而且认为把期待可能性置于刑事责任论中，可以避免上述各 种学说的弊端，充分发挥期待可能性理论的功能。 德日刑法理论中，在心理责任论被规范责任论取代的过程中，责任是规范评 价的内容。所以将做为规范责任论的核心概念的期待可能性放入责任论中加以研 究是恰当的。但是在我国，刑事责任是犯罪的法律后果，只有在行为人构成犯罪 的前提下，才产生刑事责任问题。而德日刑法理论中，责任不是犯罪的后果，是 犯罪的成立条件。可见，我国刑法学中的“刑事责任与德日刑法理论中的“责 任 无论是在概念的外延上还是实质内涵上都是有着本质差别的。在德日刑法理 。王晨刑事责任的一般理论，武汉大学出版社1 9 9 8 黑龙江大学硕士学位论文 论中属于犯罪成立条件的期待可能性，在我国应当属于犯罪构成要件的内容，而 不应该是刑事责任的内容。 第三章期待可能性引入的相关问题 第三章期待可能性引入的相关问题 研究一种法律理论或制度的目的无非就是促进我国法律体制的改革，对于期 待可能性的研究目的亦是如此。关于期待可能性是否能够引入我国刑法体系以