（刑法学专业论文）单位累犯制度研究.pdf

摘要 摘要 单位累犯是近年来学界探讨的热点、难点议题。有学者认为，现行立法已 经规定了单位累犯制度。但透视单位累犯已然立法肯定论，可见该论不仅在引 证宪法条款上反复偷换概念，而且在解析刑法条款时严重背离立法本意，有误 导司法实践之险，故应予以彻底否定。 尽管如此，从转型时期确保社会和谐，惩罚与预防单位犯罪以及贯彻宽严相 济的刑事政策角度来看，建构单位累犯制度却又极为必要。而累犯概念的深入 人心，单位人身危险的客观存在以及不违背刑法谦抑性，则使单位累犯的具体 建构成为可能。 借鉴我国刑法中有关自然人累犯的设置条件，单位累犯的成立条件应当包 含罪过条件、刑罚条件及时距条件。其中，罪过条件包含故意与过失；刑罚条 件要求单位所犯前后罪至少是犯罪单位本身被判处1 0 万元以上罚金或者单位直 接责任人员被判处有期徒刑；时距条件为前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年内。 立于“系统矛盾论，对单位累犯应在系统性原则与互补性原则的协调中实 现从重处罚。对单位自身的从重处罚可以考虑两种模式，即“应然模式”和“实 然模式 。而对累犯单位中的直接责任人员的从重处罚，只按其作为累犯单位刑 罚主体系统的主要元素，通过对累犯单位刑罚主体系统所受刑罚的整体趋重中 实现。 关键词：单位累犯；单位过失；系统矛盾论；刑罚主体系统 a b s t r a c t a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，u n i tr e c i d i v i s mh a sb e c o m et h eh o ta n dd i f f i c u l ti s s u e si n a c a d e m i c s s o m es c h o l a r st h i n kt h a tt h es y s t e mo fu n i tr e c i d i v i s mh a sb e e na f f i r m e d o n b y t h ee x i s t i n g l e g i s l a t i o n e x a m i n e o nt h et h e o r i e st h a tu n i t sr e c i d i v i s m l e g i s l a t i o nh a sb e e na f f i r m e do n ，w ec a ns e et h a tt h et h e o r i e sw e r en o to n l yi nt e r m s o ft h ec o n s t i t u t i o nc i t e dr e p e a t e d l ys u b s t i t u t i n go n ec o n c e p t ，b u ta l s oi nt e r m so ft h e p e n a lc o d ea n a l y s i ss e r i o u s l yd e v i a t e df r o mt h et r u el e g i s l a t i v e j u s t i c em a yb e m i s l e d t h e r e f o r e ，i ts h o u l db ec o m p l e t e l yn e g a t e d a l t h o u g ht h eu n i tr e c i d i v i s ms y s t e mh a sn o tb e e ne s t a b l i s h e d ，t oe n s u r ea h a r m o n i o u ss o c i e t yi nt h et r a n s i t i o np e r i o d ，p u n i s ha n dp r e v e n tu n i tc r i m e sa n d i m p l e m e n tt h ec r i m i n a lp o l i c yo ft e m p e rs e v e r i t yw i t hm e r c y ，e s t a b l i s h i n gt h eu n i t r e c i d i v i s ms y s t e mi se x t r e m e l yn e c e s s a r y t h ea c c e p t i n go ft h ec o n c e p to fr e c i d i v i s m b yo r d i n a r yp e o p l e ，t h ee x i s t e n c eo fu n i tp h y s i c a ld a n g e ra n dn o tc o n t r a r yt ot h e c r i m i n a lc o d eo fm o d e s t ym a k e si tp o s s i b l et oc o n s t r u c tu n i tr e c i d i v i s m a st h es a m ea st h ec o n d i t i o n so ft h en a t u r a lr e c i d i v i s mi nc h i n a sc r i m i n a ll a w , t h ec o n d i t i o n so fu n i tr e c i d i v i s ms y s t e ms h o u l dc o n s i s to fs i n ，p e n a l t ya n di n t e r v a l c o n d i t i o n t h es i nc o n d i t i o ni n c l u d e sd e l i b e r a t ea r i df a u l t t h ep e n a l t yc o n d i t i o na s k s t h eu n i tw h i c hc o m m i t t e dt h ef o r m e rc r i m ea n dt h el a t e rc r i m es h o u l db ep u n i s h e d l e s st h a n10 0 ，0 0 0y u a nf i n eo rt h eu n i td i r e c t l yr e s p o n s i b l ew e r es e n t e n c e dt op r i s o n t h ei n t e r v a lc o n d i t i o ni st h a tt h ef o r m e rc r i m i n a lp e n a l t i e sh a sb e e nc o m p l e t e do r p a r d o n e di nf i v ey e a r s b a s e do n ”t h et h e o r yo fc o n t r a d i c t o r ys y s t e m ”，t h ep e n a l t yo ft h eu n i tr e c i d i v i s m s h o u l db ei nt h ec o o r d i n a t i o no ft h es y s t e m a t i cp r i n c i p l ea n dt h ec o m p l e m e n t a r y p r i n c i p l e ，i no r d e rt oa c h i e v i n gh a r s hp u n i s h m e n t t h e r ea r et w oh a r s hp u n i s h m e n t m o d e l sf o rt h eu n i t o n ei s ”s h o u l d b em o d e l ”，t h eo t h e ri s ”r e a l i t ym o d e l ”f o rt h e d i r e c tr e s p o n s i b i l i t yi nt h er e c i d i v i s mu n i t ，i ti so n l ya c c o r d i n gt oi t ss t a t u sa sak e y e l e m e n to ft h em a i np e n a l t ys y s t e mo ft h er e c i d i v i s mu n i t w h e nt h em a i np e n a l t y s y s t e mo ft h er e c i d i v i s mu n i tw a sp u n i s h e dh a r s h l y , t h ed i r e c tr e s p o n s i b i l i t yi nt h e i i a b s t r a c t r e c i d i v i s mu n i ts u f f e r e dh e a v i l y k e yw o r d s ：u n i tr e c i d i v i s m ；u n i tf a u l t ；t h et h e o r yo fc o n t r a d i c t o r ys y s t e m ；t h e m a i np e n a l t ys y s t e m i i i 学术论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 字隰呷年抄月，7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 学位论文作者签名(导师签名( 手写 签字吼川舭月厂7 日 第1 章绪论 第1 章绪论 单位累犯是近年来单位犯罪研究领域的新兴论题，同时也是难点议题。单 位累犯问题的提出，有着深刻的理论与实践背景。从理论背景来看，我国传统 的单位犯罪理论和累犯理论，并不涉及对单位累犯问题的探讨。因为传统的单 位犯罪理论是一种以单位初犯为基础的犯罪理论，而传统的累犯理论则是以自 然人为全部内容的刑罚裁量理论。随着刑法理论的纵深发展，作为横跨单位犯 罪与累犯的交叉论题，单位累犯问题得以被提出并有待形成自身的理论体系。 从实践背景来看，近年来，单位犯罪，特别是单位再犯罪现象的频频发生，使 得理论学者和实务工作者不得不反思我国现行刑法对单位再犯罪的规制失当。 近年来，单位再犯罪作为单位犯罪领域出现的新情况、新问题受人瞩目。然而， 受制于现行立法的规定，目前，对于单位再犯罪，特别是单位一而再地犯罪， 实践中只能按照单位初犯进行处理，而无法根据累犯的处理原理进行处罚。这 种罪刑的不均衡，不仅使得刑罚在惩治和预防单位犯罪的功效方面大打折扣， 而且无形中助推着单位再犯罪现象的蔓延。如何加强对单位再犯罪的刑法规制， 以实现单位犯罪的罪责刑相适应，是实践中急需解答的问题。 第2 章单位累犯已然立法肯定论之批判 第2 章单位累犯已然立法肯定论之批判 现行刑法第6 5 条与第6 6 条基本承袭了1 9 7 9 年刑法第6 l 条、第6 2 条的立 法意旨，再度肯定了自然入累犯制度。对此，学界的看法基本上是一致的。但 是，伴随1 9 9 7 年刑法对单位犯罪的确立，有关现行立法是否已经规定有单位累 犯制度问题，一时间成为极具争议的论题。有学者认为，依据现行宪法与刑法 的相关规定可以推导出现行立法已经肯定了单位累犯制度。该学者还进一步解 析了所谓的单位累犯的认定与处罚原则的刑法适用。n 2 4 啪笔者认为，这种观 点值得商榷。 2 1宪法中不包含有单位累犯的立法旨意 2 1 1 肯定论的见解 我国宪法第5 条第4 、5 款规定：“一切国家机关、武装力量、各政党和各 社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行 为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第9 条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第1 2 条第2 款规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体 的财产。 第1 5 条规定：“国家禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。有 学者据此认为，“承认累犯的存在并不与宪法相抵触，即宪法中包含有对单位累 犯的规定。川其理由如下：第一，依据上述宪法规定，单位与自然人一样可 以成为违反宪法和法律的主体，其中当然也包括可以成为违反刑法的累犯主体； 第二，单位可以实施包括“用任何手段侵占或者破坏自然资源”、“用任何手段 侵占或者破坏国家的和集体的财产 、“扰乱社会经济秩序 在内的一切违反宪 法和法律的行为i 其中自然也包括单位累犯；第三，同自然人一样，单位没有 超越宪法和法律的特权，其一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。相应 地，对单位累犯必须追究其刑事责任。 2 第2 章单位累犯已然立法肯定论之批判 2 1 2 笔者的观点 那么，宪法的上述规定能否作为肯定单位累犯已然立法的现实依据呢? 笔 者的答案是否定的。因为从宪法的前述规定推导不出单位累犯已然立法的必然 结论。理由如下：第一，宪法第5 条第4 款的规定是从正反两个方面强调宪法 作为一切组织和个人的根本活动准则的基础性地位。依据该款规定，单位同自 然人一样，其行为均应受宪法和法律的制约。否则，必须对之追究责任。因此， 单位在初次犯罪受到刑事处罚之后，如其后续行为再度构成犯罪，则该单位仍 然可以成为犯罪主体，但并不能据此推导出单位可以构成累犯之主体。原因在 于，“单位可构成后罪之主体”与“单位可构成累犯之主体 具有不同的意蕴： 前者解决的是单位在初犯受到处罚后，能否成为再犯之罪的主体而承担后罪的 刑事责任问题；后者所要解决的则是单位在犯前罪受到处罚后再犯后罪，在其 作为后罪主体基础上是否承担累犯之责的问题。第二，宪法第5 条第5 款的规 定是从反面揭示的是法律面前人人平等原则。依据该款规定，虽然可以肯定， 单位与自然人一样可以成为违反宪法和法律的主体，并且无论是单位犯前罪还 是再犯罪都应当依法追究责任，但是，并不能由此推导出单位再犯罪就可以追 究其累犯责任。因为“对单位再犯之罪应依法追究责任 同“对单位再犯之罪 应追究其累犯之责任 亦是两个明显不同的概念：前者解决的是对单位再犯罪 是否追究责任的问题：后者所要解决的则是对单位再犯罪应当追究何种责任， 亦即一般责任还是累犯责任的问题。第三，宪法第1 2 条第2 款、第1 5 条是对 几种行为的宪法性禁止。诚然，依据上述规定，单位可能在初犯基础至之上再 度实施前述禁止性行为，如其符合刑法的规定便可以构成犯罪，但不能据此认 定单位再度实施的前述禁止性行为具有累犯的性质。原因在于，“行为的犯罪性” 与“行为的累犯性 不能混同：前者揭示的行为具有严重的社会危害性而依据 刑法应当受到刑罚处罚的性质；后者凸显的则是行为在具有犯罪性的基础上， 综合考虑行为者前后两罪的时距、罪质等情况能否判定该行为者具有较大的人 身危险性而应对之处以较重的刑罚问题。不难而见，单位累犯已然立法肯定论 者在引证宪法相关条款阐释单位累犯已经立法的宪法根据上，多次偷换概念， 其疏漏可见一斑。 3 第2 章单位累犯已然立法肯定论之批判 2 2 刑法第3 0 条解读不出单位累犯之内容 2 2 1 肯定论的见解 我国现行刑法第3 0 条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的 危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”有论者据此认为， 该条包含有对单位累犯的规定。妒鲫其理由大致如下：第一，该条中所谓的“危 害社会的行为包括各有关单位两次或两次以上实施的危害社会的行为；第二， 该条中的所谓“法律规定”也包括新刑法总则中除第3 0 条之外的有关条文的规 定以及新刑法分则中有关条文的规定；第三，该条所规定之“单位犯罪”不仅 在刑法理论上一般被认为包括单位共同犯罪，而且在司法实践中也被认为包括 单位共同犯罪，因而无论在刑法理论上还是在司法实践中，也同样可以认为其 包括单位累犯；第四，该条中的“应当负刑事责任 不仅仅限于单位初犯“应 当负刑事责任 ，而且也包括单位累犯“应当负刑事责任”。n “晒 2 2 2 笔者的观点 笔者认为，现行刑法第3 0 条解读不出对单位累犯的规定。众所周知，现行 刑法典在单位犯罪及其刑事责任上采取的是总则与分则相结合的立法模式。刑 法第3 0 条作为刑法总则第二章第四节“单位犯罪”的总则性规定之一，是对单 位犯罪主体的范围所做的一种限定，即只有当刑法明文规定了单位可以成为某 种犯罪的主体时，才可将其认定为犯罪主体。在此意义上，可说该条是罪刑法 定原则在单位犯罪问题上的强力注脚。据此反观前述论者的立论理据，其论证 实在牵强。首先，即便刑法第3 0 条中的“危害社会的行为”包括单位两次或两 次以上实施的危害社会的行为，但这也只能说明单位第二次以上实施的危害社 会的行为如果符合刑法分则及单行刑法或附属刑法之规定时应当负刑事责任， 而不能推导出该行为因属单位累犯而应当负刑事责任。其次，刑法第3 0 条中的 “法律规定 之“法律”有其特定的指向，即刑法分则性条文，包括1 9 9 7 年刑 法分则及其颁行后国家最高立法机关又根据实际需要制定的单行刑法及有关附 属刑法规范，口九0 8 而并非论者所理解的“也包括新刑法总则中除第3 0 条之外 的有关条文的规定”。事实上，肯定论者之所以做此解释，实是为其所谓的刑法 4 第2 章单位累犯已然立法肯定论之批判 第6 5 条、第6 6 条已经规定单位累犯的假想寻找依据。可是，刑法第6 5 条、第 6 6 条果真已规定单位累犯? 显然，答案是否定的。由于下文将详细交代，此不 赘言。复次，尽管理论与司法实践中肯定了单位共同犯罪，但不必然推导出刑 法第3 0 条中的“单位犯罪”包含单位累犯的情形。因为单位共同犯罪解决的是 单位共同犯罪中各共同犯罪人的责任认定问题，而单位累犯则要解决的是同一 犯罪主体在特定期间内再次实施犯罪依法应当从重处罚的刑事裁量问题。可见， 单位共同犯罪与单位累犯属不同论域或层次的问题，故以理论或司法实践承认 单位犯罪包括单位共同犯罪推导单位犯罪亦包括单位累犯则于逻辑不符。最后， 尽管刑法第3 0 条中的“应当负刑事责任”确实包括单位初犯依法应负刑事责任， 也包括单位再犯罪依法应负刑事责任。但问题在于，此所谓的“单位再犯罪依 法应负刑事责任也是以法律有明文规定为前提。换言之，在法律未明文规定 有单位累犯的情况下，单位即便再犯也只能承担单位再犯之罪的一般责任，而 不能承担其累犯之从重处罚之责任。总之，在引证刑法第3 0 条论证现行刑法已 经规定单位累犯制度问题上，论者不经意间陷入了“循环论证 的窠臼：一方 面，试图以刑法第3 0 条为单位累犯制度的所谓已然立法寻找出处；另一方面， 则又不知不觉地以单位累犯制度的所谓已然立法为前设。其谬误不难窥探。 2 3 刑法第6 5 条、第6 6 条未设单位累犯制度 2 3 1肯定论的见解 现行刑法第6 5 条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行 完毕或者赦免以后，在5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯， 应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子， 从假释期满之日起计算。 第6 6 条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行 完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”有论者 据此认为，“新刑法第6 5 条、第6 6 条的规定没有排除单位累犯的适用。 妒鳓 其理由大致如下：第一，单位因犯罪承担刑事责任的主体，即受罚主体只有一 个，即作为人格化之社会系统的单位自身而绝不是两个，故不管是采用双罚制 还是采用单罚制，对犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处 的刑罚都只能意味着是对单位整体判处的刑罚。那么，对犯罪单位的有关自然 5 第2 章单位累犯已然立法肯定论之批判 人判处有期徒刑以上刑罚，便意味着对犯罪单位整体判处有期徒刑以上刑罚。 第二，随着我国刑法的修订，所谓的“犯罪分子 无论是内涵上还是在外延上 都发生了变化。仅就其外延而言，其己不再限于只包括犯罪自然人，而是也包 括犯罪单位在内。第三，由于学界有人主张单位可构成资助危害国家安全犯罪 活动罪之主体，口1 故认为单位可以构成资助危害国家安全犯罪活动罪之特殊累 犯。吲哺 2 。3 。2 笔者的观点 笔者认为，论者在此有类推解释之嫌。首先，无论是从立法过程还是立法 后的有关司法解释来看，现行刑法第6 5 条、第6 6 条是仅就自然人累犯而言的， 其自始不含单位累犯。退一步讲，由于现行立法在第3 0 条明文要求单位犯罪只 有法律有明文规定的情况下才可以定罪处罚，故即便立法之时再有疏漏，也绝 不至于将立法所高度强调的单位犯罪的法定性原则抛至“九霄云外”，而去把玩 单位累犯的“烟雨朦胧 。其次，虽然从逻辑推演角度来看，该论者的前两项理 据似无不妥，但问题在于，如果一味地乖离立法本意，则逻辑即使再是顺畅， 亦不足为取。特别是在关涉生命、自由及财产予夺的刑法场合。而这也j 下是1 9 9 7 年刑法果断废弃类推制度的缘由之所在。实际上，对于现行刑法第6 5 条、第 6 6 条究竟是否包含单位累犯问题之解答，尚须结合法条的沿革来揣摸立法意图。 众所周知，现行刑法第6 5 条、第6 6 条演变自1 9 7 9 年刑法第6 l 条、第6 2 条。 1 9 9 7 年刑法在修订之时，基本沿用了1 9 7 9 年刑法的前述两个条款，且只在条 文表述上略做调整，即将1 9 7 9 年刑法第6 l 条第1 款有关( 自然人) 普通累犯前 后两罪的时间条件由过去的三年增加至五年，并将1 9 7 9 年刑法第6 2 条有关( 自 然人) 特殊累犯的犯罪由过去的反革命罪修改为危害国家安全罪。因此，1 9 9 7 年刑法有关累犯的规定与1 9 7 9 年的相关规定在立法本意上，除了对前述两个方 面有所变更外，对累犯的其他方面( 特别是包括累犯之主体) 并未有所变动。 在此意义上，1 9 9 7 年刑法与1 9 7 9 年刑法在有关累犯问题的立法旨意是一脉相 承的。由于1 9 7 9 年刑法在设定累犯制度时，尚无单位犯罪之说，故可以确信 1 9 7 9 年刑法有关累犯的规定仅适用于自然人。虽然1 9 9 7 年刑法确立了单位犯 罪制度，但由于1 9 9 7 年刑法在累犯问题上与1 9 7 9 年刑法具有一脉性，故该法 有关累犯的规定不可能涵盖单位累犯。再次，尽管学界有人认为刑法第1 1 2 条 6 第2 章单位累犯已然立法肯定论之批判 有关资敌罪的犯罪主体可以为单位，但由于现行刑法赋予单位犯罪以法定性， 故在现行刑法没有明文规定资敌罪之主体可为单位的情形下，将单位认定为资 敌罪的主体便于法无据或属于法外治罪。因此，刑法第6 6 条有关特殊累犯的规 定也就无法适用于单位，即从该条推导不出所谓的“单位特殊累犯”。 2 4 刑法第3 5 6 条不含单位特殊累犯之规定 2 4 1 肯定论的见解 刑法第3 5 6 条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过 刑，又犯本节之罪的，从重处罚。有学者据此断言：“该条规定虽然不是对毒 品累犯的专门规定，但是无疑包括了对毒品累犯的规定。 n “陀d 该学者认为，根 据新刑法分则第六章第七节第3 4 7 条、第3 5 0 条、第3 5 5 条的规定，单位可以 构成本节所规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买 卖制毒物品罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪。而单位因走私、贩卖、运输、 制造毒品罪被判过刑在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候均有可能再犯 前述之罪，故在现行刑法中单位可构成毒品犯罪的特殊累犯。n 1 2 4 2 笔者的观点 笔者认为，论者在此除了一如前文所批驳的犯了类推之症外，更是对特别 再犯与特别累犯的区别的视而不见。尽管学者们对刑法第3 5 6 条尚有不同观点， 但从既有立法及理论而言，该条纯系特别再犯，而绝非所谓的“特别累犯”。这 里必须澄清再犯与累犯的区别问题。一般而言，所谓再犯，是指再次犯罪的人， 也即两次或两次以上实施犯罪的人。累犯与再犯的共同之处在于，二者均是两 次或两次以上实施了犯罪行为。二者的区别主要表现在：( 1 ) 罪过形式不同： 累犯要求前后两罪必须是故意；而再犯前后两罪则无此限制。( 2 ) 罪质条件不 同：累犯要求前罪受过一定刑罚，并且后罪办应受一定刑罚处罚；而再犯无此 要求。( 3 ) 前后两罪时距不同：累犯所犯后罪必须是在前罪刑罚执行完毕或赦 免以后的法定期间内实施；而再犯并无此要求。瞳咒蚋由此可见，相对再犯而言， 累犯具在成立条件上有较大的缩限性。虽然我国在1 9 9 7 年刑法修订过程中废除 7 第2 章单位累犯已然立法肯定论之批判 了特别刑法中的再犯制度，h 0 4 但考虑到毒品犯罪的严重的社会危害性和再犯 行为人较大的人身危险性，故在刑法第3 5 6 条中保留了特别再犯制度，亦即毒 品特别再犯。依据该条规定，行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒 品罪被判过刑，只要再犯本节之罪，即刑法分则第六章第七节规定之罪，就当 从重处罚，而不问前后两罪的时间间距以及罪质是否相同等条件。司法实践中 一旦将刑法第3 5 6 条有关毒品特别再犯的规定误读为毒品特别累犯，则将严重 违背立法本意，其后果是放纵毒品犯罪人。鉴于此，所谓刑法第3 5 6 条系毒品 特别累犯的规定之论断以及由此而推导出来的所谓单位特殊累犯也就难以立 足。 需要特别说明的是，之所以否定单位累犯已然立法肯定论，除了还累犯制 度以本原外，更在于从源头上防止在建构单位累犯的过程中对自然人累犯制度 的盲目套用。不可否认，单位累犯与自然人累犯确实存在着一定的共性特征， 但是，二者仍有本质的本同。因此，对于单位累犯制度的论证及其建构应当有 其自身的路径。 8 第3 章建构单位累犯制度的必要性与可行性分析 第3 章建构单位累犯制度的必要性与可行性分析 3 1 建构单位累犯制度的必要性分析 既然现行刑法并未设立单位累犯制度，那么，日后在我国刑法当中是否有 必要设立该项制度呢? 对此，应当给予明确的解答。 3 1 1 建构单位累犯制度是确保转型时期社会和谐的积极举措 自2 0 世纪7 0 年代末以降，中国社会步入了一个相当重要的社会转型期， 即逐步实现由传统社会向现代社会转型，由前工业社会向工业社会转型，由计 划经济体制向市场经济体制转型，由传统的社会主义向有中国特色的社会主义 转型。剐由于这种社会转型是一种整体的和全面的结构状态过渡，而非某些单 项发展指标的实现，故除了必然诱发社会结构的转换、管理机制的转轨、利益 格局的调整和思想观念的转变外，它还深刻地影响着人们的行为方式、生活方 式及价值体系。，在此转型期内，不仅一些原本积聚已久的旧矛盾会有所泛起 或增强，而且伴随着市场经济体制下利益的多元化和价值的多样化走势，一些 新的问题也开始逐渐浮出水面。其中，单位犯罪，特别是单位再犯罪问题就较 为突出。按照我国现行刑法的有关规定，单位犯罪主要集中在“破坏社会主义 市场经济秩序罪”和“妨害社会管理秩序罪”两大块，其中，“破坏社会主义市 场经济秩序罪”又占近乎2 3 的比重。根据最高人民法院2 0 0 3 年的工作报告显 示，1 9 9 7 - - 2 0 0 2 年间地方各级人民法院一审共审结“破坏社会主义市场经济秩 序罪”案件7 1 2 1 3 件，比前五年上升6 8 ，判处犯罪分子8 9 8 9 6 人，比前五年 增长1 3 倍。此后的2 0 0 3 年至2 0 0 6 年间各级地方人民法院一审共审结此类案 件1 4 7 7 5 件、1 3 9 5 5 件、1 5 0 2 8 件、1 6 6 7 9 件，分别判处犯罪分子1 9 1 9 7 人、1 8 2 2 0 人、2 0 5 0 9 人、2 2 9 4 4 人。虽然截至目前，官方未曾公布过有关单位犯罪( 特别 是单位再犯罪) 的数据统计，但窥斑见豹，前述地方各级人民法院近九年来一 审审结有关“破坏社会主义市场经济秩序罪案件的统计数据，仍旧能够在大 体上反映出我国单位犯罪( 包括单位再犯罪) 的扩展态势。由于单位不仅拥有 较自然人个人更加雄厚的犯罪物质基础，而且单位经过程序化和整体化之后的 9 第3 章建构单位累犯制度的必要性与可行性分析 犯罪意志较自然人个人更加顽固。加之，单位所犯之罪多集中为直接关涉民众 经济利益和秩序稳定的财产型和秩序型犯罪。因此，单位犯罪，特别是单位一 而再地反复犯罪，相较自然人犯同种罪而言，其对国民经济与社会秩序的破坏 力更为巨大。但纵观我国现行刑法，基于立法当时的局限性，1 9 9 7 年刑法并未 对单位累犯作出规定。这使得在涉及到单位多次犯罪的场合，依据现行刑法的 规定无法对该单位以单位累犯进行处罚，而只能依照初犯施加刑罚。这种处罚 后果不仅大大地削弱了刑罚在预防单位犯罪方面的积极效用，并且由于单位再 犯之罪与适用的初犯之刑问的不均衡致使单位在犯罪成本与收益之间留有较大 的“盈余 ，反而在一定程度上纵容或助推了单位犯罪的横行。而单位犯罪的横 行，不仅严重扰乱了社会正常的经济、管理秩序，而且极大地侵害了广大民众 的经济和社会利益。更为甚者，它还不时地刺激着人们“为求私利而不择手段 的不良心理，从而深度地影响着现阶段的社会和谐。因此，从确保转型时期社 会和谐的角度来看，加强对单位累犯的刑法规制极有必要。 3 。1 2 建构单位累犯制度是惩罚与预防单位犯罪的现实需求 累犯是当今各国刑法普遍规定的从重处罚制度。关于累犯制度的设立根据， 历来存在着行为中心论与行为人中心论之争：行为中心论从犯罪的直观形态即 犯罪行为入手，以犯罪次数、后罪发生的时间、犯罪性质等客观事实作为成立 累犯的决定性因素，排除了犯罪入的人格、人身危险性等主观方面的特征：而 行为人中心论则强调累犯的构成条件除了犯罪行为等客观要素外，还须具备罪 犯的人格即人身危险性状况等主观要素。h 一叭叫0 7 随着学派间的相互融合，博采 行为中心论与行为人中心论两说之长的，融合行为的危害性、行为人的主观恶 性及人身危险性为一炉的折衷论成为主流论说。刑法设立累犯的根据亦在于此。 简言之，刑法之所以规定累犯从重处罚，其根本目的即在惩罚与预防犯罪。那 么，从惩罚与预防单位犯罪的角度来看，设立单位累犯制度也就着实必要。首 先，再犯罪之单位与未再犯罪之单位相比，其多次犯罪行为给社会造成的危害 总量更大，而且其再次犯罪的行为也充分表明该单位具有较深的主观恶性。因 此，从刑法正义的角度来看，对再犯罪之单位判处较重的刑罚，符合刑罚报应 之目的。这里有疑问的是，单位行为能否体现出较深的主观恶性? 对此，有论 者从单位罪过与自然人罪过的分殊角度出发，引证“单位罪过相对于个人罪过， 1 0 第3 章建构单位累犯制度的必要性与可行性分析 既具有独立性，又有依附性，是独立性与依附性的辩证统一”，口1 认为“单位不 可能有离开人的独立意识和意志，因而也不可能具有上述的心理事实和自由意 志，也就不可能符合累犯要求的所谓的较深的主观恶性。“嗍笔者认为，这种 只看到单位罪过的依附性而无视单位罪过的独立性的见解值得商榷。诚然，单 位罪过从其形成机理来看，不可避免地会带有一定的依附性，但必须指出的是， 即便在单位罪过主要依附自然人罪过的场合，由于自然人的犯罪意志( 或罪过) 在经由单位决策程序中未遭否决，反倒为决策机关所认同，那么，此时该犯罪 意志( 或罪过) 便己升格为单位的犯罪意志( 或罪过) ，故肯定单位具有较深的 主观恶性也就自不待言了。由于单位系一个人格化的社会系统，故其意志( 或 罪过) 也具有系统性。在单位罪过主要依附自然人罪过的场合，自然人罪过同 单位罪过在单位罪过的形成过程中并非横向的并列关系，而系纵向的吸收关系。 易言之，自然人罪过在经由单位决策程序后为单位意志所吸收，进而已溶解在 单位罪过之中了。其次，单位再犯罪不仅表明再犯罪之单位具有较大的人身危 险性，而且也影射了针对前罪的刑罚在效力上未能充分发挥作用，因而从预防 单位再犯罪的角度来看，对再犯罪之单位从重处罚也合乎法理。总之，从惩罚 与预防单位再犯罪的需要来看，建构单位累犯制度势成必要。 3 1 3 建构单位累犯制度是贯彻宽严相济刑事政策的必然选择 刑事政策是国家“合理地组织对犯罪的反应h 聊3 的集中体现，它不仅表 征一国反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法，而且彰显一国反犯罪斗争的行 动艺术、谋略与智慧。在我国，基于对刑事政策两极化国际趋势的合理反应与 对“惩办与宽大相结合 、“依法从重从快打击严重犯罪行为及“社会治安综 合治理”等传统刑事政策的贯承，宽严相济的刑事政策愈发受到国人的推崇。 按照通行的看法，所谓宽严相济的刑事政策是指：“对刑事犯罪分清轻重，区别 对待，做到该严则严，当宽则宽，宽中有严，严中有宽，处罚轻重适宜，符合 罪责刑相适应的原则， n 町即“试图在宽与严之间寻求一定的平衡、协 调与结合。 ，其中，“宽 寓意轻缓，表现在刑罚方面，即指“该轻而轻 和 “该重而轻 ：前者是指对于较为轻微的罪，处较轻的刑罚；后者则指行为人虽 犯有较重之罪，但囿于其具有法律上可予宽宥之情节，而对之处以较轻的刑罚。 而“严 则包容“严格 与“严厉”双重含义，表现在刑罚方面，即指“该定 第3 章建构单位累犯制度的必要性与可行性分析 罪处罚的必须定罪处罚 和“该重罚的必须重罚 。n 羽从应然的角度来看，宽严 相济的刑事政策在单位犯罪的刑罚配置上也应当有所体现。具言之，一方面， 若单位的犯罪行为属于情节轻微的，对之应当处以较轻的刑罚。而在单位犯较 重之罪的情形下，若具备自首、立功等法定或酌定的从宽情节时，则当对之处 以相对较轻的刑罚，以实现刑事政策之“宽 。另一方面，若单位的危害行为依 法应当定罪处罚的，必须严格贯彻罪刑法定原则而对之定罪处罚，同时，对于 应当处以较重的刑罚的也必须对之科处较重的刑罚，以体现刑事政策之“严”。 纵观现行刑法，在单位犯罪方面，刑事政策的“宽”与“严”虽皆有体现，但 仍然不够彻底。详言之，刑事政策之“宽”主要表现为对单位犯罪“该轻而轻 的情形，而刑事政策之“严则主要体现为单位犯罪的“严格”，至于作为宽严 相济刑事政策的“宽”与“严”的各自的另一方面，即“该重而轻 和“严厉” 则仍旧未能彰显。笔者认为，问题的症结在于立法者对单位坦白、单位自首、 单位立功以及单位累犯等制度踌躇或者盲视。实际上，我们之所以倡导宽严相 济的刑事政策，无非是想在秩序维护与权利保障之间寻求一种内在的平衡。现 行立法将单位坦白、单位自首、单位立功等“该重而轻”的情节与单位累犯这 一应以“严厉 处罚的情形排除出刑法视野的做法，无疑与这两项基本价值有 所背离。这也在相当程度上梗阻了宽严相济刑事政策的有效施展。因此，从严 格贯彻宽严相济的刑事政策的目的出发，建构包括单位累犯在内的宽严相济的 刑罚裁量机制不无必要。 3 2 建构单位累犯制度的可行性 经由上文分析，可知在我国建构单位累犯制度确有必要。那么，这种制度 建构是否具有可行性呢? 笔者的答案是肯定的。 3 2 1 累犯概念的深入人心是建构单位累犯制度的观念支撑 自1 9 9 7 年刑法确立自然人累犯制度以来，伴随刑法知识的不断普及与司法 实践的广泛适用，累犯概念不仅为广大法律工作者所谙熟，而且也为一般民众 所普遍接纳。在学界，对于累犯概念的研究也在不断地深入。按照目前比较通 行的看法，对于累犯概念可做广义与狭义之分。其中，广义累犯即实质意义的 1 2 第3 章建构单位累犯制度的必要性与可行性分析 累犯，指曾被判刑而又再次犯罪的：而狭义累犯即形式意义的累犯，则指被限 定在广义累犯之中又具有法律特别规定的其他条件，并给予加重处刑的。h h 埘堋 诚然，刑法中的累犯从概念归属上讲属于狭义累犯，但就其本质而言，其与广 义累犯又或多或少地存在一定的联系。换言之，作为狭义上的累犯，刑法中的 累犯源自于人们对广义累犯的基本共识。那么，当单位在前罪被判刑以后再次 犯罪之时，根据广义累犯的基本内涵，单位累犯概念就首先获得了累犯理论的 广义认可，而广义的单位累犯概念也就具有可推导性。其次，就狭义累犯概念 而言，随着理论研究的不断深化与立法技术的逐步提高，我国刑法有关自然人 累犯的立法也日臻完善。那么，本着预防单位犯罪的需要，刑事立法完全可以 充分借鉴我国刑法有关自然人狭义累犯的立法理论与技术，对狭义单位累犯做 出具体的法律规定使之制度化。再次，尽管作为一种法学理论或一项具体法律 制度的单位累犯还不曾为广大民众所熟知，但由于现行刑法赋予了单位与自然 人同等的犯罪主体地位，因而按照逻辑的一般推演，在自然人因两次以上犯罪 构成累犯时，对于同种情况的单位犯罪亦应作累犯处理。在此意义上，可说建 构单位累犯制度能够获得社会公众的普遍认同。最后，从立法例的角度来看， 虽然截止目前世界上仅有南斯拉夫社会主义联邦共和国经济违法法与当今 的法国刑法典规定有法人累犯，但这些有关单位累犯的立法例却为我们提 供了弥足珍贵的参考与借鉴。总之，随着累犯概念的深入人心，针对当前社会 中普遍存在的单位再犯罪现象，本着惩罚与预防相结合的立法目的，单位累犯 制度的建构具有切实的可行性。 3 2 2 单位人身危险性的存在是建构单位累犯的理论前提 人身危险性是刑事实证学派提出的有关犯罪可能性的一个概念，具体指“具 体入所处的特殊社会生活条件对其生理和心理发生不良影响而形成的反社会危 险倾向。h 嗍我国学者通常认为，它是初犯可能性与再犯可能性的统一。n 朝 它与社会危害性一同构筑了我国刑罚裁量的复合基准。而累犯制度“实质上是 对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人 身危险或反社会性的顽固性，缺乏悔悟，应论重刑。川川换言之，人身危险性的 。南斯拉夫社会主义联邦共和国经济违法法曾规定法人可以成为累犯主体，法院对累犯法人可以加重 其刑罚，将罚金最高额增加l 倍。参见何秉松主编：法人犯罪与刑事责任，中国法制i j 版社2 0 0 0 年版， 第1 5 6 页。 1 3 第3 章建构单位累犯制度的必要性与可行性分析 大小是累犯裁量的根据。那么，单位能否成为人身危险性的载体呢? 如果可以， 则该人身危险性又能否作为累犯科刑的依据昵? 对此，有论者从人身危险性理 论的发展沿革角度认为，“人身危险性并不是所有犯罪主体都可能具有的特性。 它是自然人主体特有的属性，是自然人在其生理特性和外部的自然因素和社会 因素结合后产生的特质。单位的特点决定了它不可能具有这种人身危险性。 嘲另有学者从自然人人身危险性的连续性与稳定性角度出发，认为单位人身 危险性因单位责任人员的变更使得单位的人身危险性具有中断性、可变性，故 无法作为建构累犯制度的根据。n 4 1 笔者认为，前述观点值得商榷。第一，虽然 人身危险性是就自然人犯罪的可能性而提出，但随着社会的发展单位犯罪，尤 其是单位再犯罪已愈发显露出人身危险性特征。其实，对于单位人身危险的考 察并非不可能，关键在于能否从“定式的观念中脱离出来，进而探寻单位人 身危险性的考察路径。笔者认为，对于单位人身危险性的考察可从内、外两重 视角予以把握。具体而言，单位组织结构的不合理、管理决策的不科学等可视 为单位人身危险性的内在决定因素；而社会经济形势的跌宕、经济管理制度的 不完善等可视为单位人身危险之外在影响因子。可见，人身危险性完全可以包 存于单位这一主体。第二，尽管单位的责任人员的变更在某种程度上可能左右 单位意志的形成，但并不能就此否定犯罪单位人身危险性的一贯性。实际上， 在单位责任人员变更后，该单位仍旧未能彻底反省与整顿反而再度犯罪恰恰表 明了该单位的人身危险性的稳定性与连续性，故“规定单位累犯不仅可以威慑 其不再迸一步犯罪，也可以在其人身危险性仍然没有通过前犯行刑得到根本改 善的情况下，用较重的刑罚使单位再次进行反省和自我整顿，从而减少和预防犯 罪。”n 钔总之，单位人身危险性的客观存在性与具体考察的可能性为单位累犯的 系统建构提供了理论支撑。 3 2 3 不违背刑法谦抑性是建构单位累犯制度的正当化根据 马克思主义认为，“人们奋斗所争取的一切都同它们的利益有关。 作为 对犯罪这种极端反社会行为的调整规范，刑法也必须对利益有所度量。因为从 刑法经济学的角度看，不仅刑法具有成本性，犯罪具有相对性，而且刑罚也有 代价性。n 7 1 再则，从刑罚功能论的角度看，刑罚也并非一向地利好，而是“如 1 4 第3 章建构单位累犯制度的必要性与可行性分析 双刃剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。最后，从刑法的价值观来 看，基于权力与权利对比的变动，秩序维护与权利保障自始难掩其冲突性。源 于此，刑法的谦抑性不仅在情感上契合着公众的社会心理，而且更是作为一项 考量刑事立法科学与否的重要判准为人们所推崇。由于刑法的谦抑性意在“立 法者应当以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，获取 最大的社会效益有效地预防和控制犯罪 ，n 8 阳5 3 故任何违背刑法的紧缩性、 补充性与经济性的刑事立法便被认为是违背刑法的谦抑性，进而也就丧失了立 法科学性，乃至正当化的根据。那么，有关建构单位累犯制度的主张是否背离 刑法谦抑性呢? 笔者的答案是否定的。由于单位累犯制度事关犯罪单位的刑罚 处罚力度，故单位累犯制度与刑法谦抑性的关系问题实际集中在建构单位累犯 会否违背“刑之谦抑的问题上。按照学者的阐述，所谓“刑之谦抑 ，是指“国 家刑罚权的行使是有限度的，应当尽量使刑罚节俭，尤其是防止刑罚过剩与刑 罚过度。 n 羽伊尽管一般认为的非刑罚化，尤其是刑