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刑法漏洞的填补与刑法司法解释的完善 ( 硕士论文摘要) 专业：刑法学 研究方向：中国刑法与经济刑法 作者姓名：杜娟 指导老师：刘宪权教授 任何法律都有漏洞，这已是一个不争的事实。法律自制定公布之时起，就逐 渐与时代脱节。法律制定的目的在于规范和调整生活，但因社会生活不断发展变 化而法律条文有限，欲通过一次立法就解决所有法律问题是不可能的。法律必须 随着社会生活的发展变化而变化，在变化中寻求法律的相对稳定性，否则将难免 陷于僵化，最终不能适应社会的需要。 在我国，刑法适用过程中暴露出的刑法漏洞，很大一部分都是通过刑法司法 解释加以填补的。由于刑法自身的缺陷以及立法者认识的局限性，刑法司法解释 在适应社会发展，解读立法原意，保持刑法稳定，克服刑法规范抽象性等方面发 挥着重要的作用。但是，应当看到，我们目前刑法司法解释中还存在着很多问题， 如何更好的发挥刑法司法解释在填补刑法漏洞中的作用，正确认识存在的问题并 能提出适宜的解决方案是本文着重探讨的。本文根据刑法原理，结合刑法司法解 释的个例，在借鉴前人研究成果的基础上，运用比较的方法，拟从理论和实践两 方面对存在的疏漏进行剖析。 本文共五部分，行文3 7 万余字，由引言和四章主体内容构成。 引言部分从简要阐述刑法体系的现状入手，指出本文撰写的意义和主要内 容。 第一章分两部分主要概述刑法漏洞。第一节首先对刑法漏洞进行定义，明确 本文所要讨论的主题：其次，探讨了刑法漏洞在内容和立法目的上的两个特征； 第二节从刑法滞后性、调整对象的社会性、刑法语言和立法者的局限性等四个方 面对产生刑法漏洞的原因进行了详细阐述。 第二章分为两部分。第一节主要阐述刑法漏洞填补的对策，从中引出刑法司 法解释对填补刑法漏洞的重要作用；第二部分首先概括了法律解释的必要性，然 后对刑法司法解释的具体必要性作了新的阐释，从解释对象的分歧性、解释结论 系统性、司法实践需求性和解释时间的适时性四个方面论证了刑法司法解释存在 的必要性。 第三章用较大篇幅对我国现行刑法司法解释中存在的问题进行分析，通过理 论和实践两方面问题的揭示，提出重新构建二元制刑法司法解释体制，明确审判 解释的优位性，构建二级刑法司法解释体制，在程序和制度的约束监督下扩大法 官刑事司法自由裁量权的建议。 第四章在刑法司法解释体制外选取了刑法学理解释和判例制度两个角度，简 要分析刑法学理解释和司法判例在现行司法体制中的现状，论证其发展的必要 性，进而主张在刑法司法体制下通过一些可行的途径和方法充分发挥其填补漏洞 和补充司法解释的功能，以完善刑法司法解释体制。 通过以上论述，本文就刑法漏洞和刑法司法解释体制进行了初步的描述，试 图通过探索其内在关系论证刑法司法解释是填补刑法漏洞的有效途径，并在此基 础上探讨了解释体制中存在的问题，对刑法司法解释体制建设提出自己的建议， 并希望对刑法解释体制的发展有所帮助。 【关键字】：刑法漏洞漏洞填补司法解释 t h ef i ll i n go ft h ei o o p h o l 0i nc r i m i n a ii a wa n d t h eim p r o v e m e n t so ft h e ( a b s t r a c to fl l _ m a j o r ： r e s e a r c h a u t h o r ： t u t o t ： j u d i c i a ii n t e r p r e t a t i o n g r a d u a t i o nt h e s i s ) c r i m i n a ll a w d i r e c t i o n ：c h i n e s ec r i m i n a ll a w e c o n o m i cc r i m i n a ll a w d uj u a n p r o f l i ux i a n q u a n i ti sa nu n d i s p u t e df a c tt h a ta n yl a wh a sl o o p h o l e l a w sd i v o r c e sf l o ms o c i e t i e s s l o w l ys i n c ：ci t sa p p e a r a n c e l a w i sm a d et oa d j u s to u rl i v e s i ti si m p o s s i b l et os o l v e a l lp r o b l e m sb yt h eo r i g i n a ll a w sb e c a u s eo ft h ec h a n g i n gs o c i a ll i v e sa n dl i m i t e d a r t i c l e so ft h el a w s t h el a w sm u s tc h a n g ew j t ht h es o c i a ll i v e sa n ds e e ki t ss t a b m 哆 t oa v o i dn o tm t i n gt h el l e c d so ft h es o c i e t i e s t h el o o p h o l ei no u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a wi sm o s t l y 栅c db yj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n s t h ec r i m i n a lj u d i c l a li n t e r p r e t a t i o n sp l a yi m p o r t a n tr o l ei nc o n f o r m i n g t ot h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t i e s ，a n dk e e p i n gt h ec r i m i n a ll a ws t a b l e b u tt h e r ea r e a l s om a n yp r o b l e m sw i t ht h ec r i m i n a lj u d i d a li n t e r p r e t a t i o n s t h i st h e s i sm a i n l y d i s c u s s e sh o wt og i v ef u l lp l a yt ot h ec r i m i n a lj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n st o 皿t h e l o o p h o l ei nc r i m i n a ll a wa n d f i n ds o l u t i o n st ot h ee x i s t i n gp r o b l e m s a c c o r d i n gt ot h e p r i n c i p l eo fc r i m i n a ll a wa n ds o m ee x a m p l e so ft h ei n t e r p r e t a t i o n s , t h ea u t h o r d i s c u s s e sp r o b l e m si nt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a la r e a sb yu s i n go t h e r s s t u d i e sf o r r e f e r e n c e t h i st h e s i si sd i v i d e di n t o4p a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o n ，诵t ha b o u t3 7 ，0 0 0 w o r d s b e g i n n i n gw i t hi n t r o d u c i n gt h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h es y s t e mo ft h ec r i m i n a l i n t e r p r e t a t i o n s ，t h ea u t h o rm a i n l yd i s c u s s e st h em e a n i n g st h a ta u t h o rw r i t e st h i st h e s i s a n dt h em a i nc o n t e n t s p a r to n e ：t h i sp a r ti sd i v i d e di n t ot w os e c t i o n st od i s c u s st h el o o p h o l ei nc r i m i n a l l a w t h ed e f i n i t i o no ft h el o o p h o l ei nt h ec r i m i n a ll a wi sg i v e na tt h eb e g l n m n g , w h i c hi st h em a i nt o p i co ft h et h e s i s t h e nt h ea u t h o rd i s c u s s e st w oc h a r a c t e r i s t i c so f t h el o o p h o l ei nt h ec r i m i n a ll a w i nt h es e c o n ds e c t i o n ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h e r e a s o n so ft h el o o p h o l ei nt h ec r i m i n a ll a wi nd e t a i l sb o mf o u ra s p e c t s ：c r i m i n a ll a w l a g g i n gb e h i n d ；t h es o c i a l i z a t i o no ft h eo b j e c t i o no f t h ec r i m i n a ll a w ；t h el i m i t a t i o no f t h el a n g u a g eo ft h ec r i m i n a ll a wa n dt h el e g i s l a t o r s p a r tt w o ：t h i sp a r ti sd i v i d e di n t ot w os e c t i o n s i nt h ef i r s ts e c t i o n ，t h ea u t h o r m a k e sh e rs u g g e s t i o n so nh o wt of i l lt h el o o p h o l ew h i c hi n d i c a t e st h a tt h ec r i m i n a l j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sa g ei m p o r t a n tt of i l lt h el o o p h o l eo fc r i m i n a ll a w i nt h es e c o n d s e c t i o n , t h en e c e s s i t yo ft h ei n t e r p r e t a t i o n so fl a w si sg i v e na tt h eb e g i n n i n g t h e n t h ea u t h o rm a k e sn e wc o m m e n to nt h e n e c e s s i t y o ft h ec f i m i m d j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n sf r o mf o u ra s p e c t s p a r tt h r e e ：t h ea u t h o ra n a l y s e st h ep r o b l e m si nt h ec r i m i n a l j u d i d a l i n t e r p r e t a t i o n sa n dp u tf o r w a r dan e wj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ns y s t 锄一础l a lc r i m i n a l j u d i c a t u r ei n t e r p r e t a t i o ns u b j e c ts y s t e m t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h ep r i o r i t ys h o u l d b eg i v e nt ot h et r i a li n t e r p r e t a t i o n u n d e rt h i ss y s t e m ，t h ej u d g e sa g ea b l et op l a yt h e d i s c r e t i o nu n d e rt h er e s t r i c t i o no fp r o c c d u r e sa n d s y s t e m s p a r tf o u r ：t h ea u t h o ra n a l y s e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fc r i m i n a lj u r i s p m d e n c e i n t e r p r e t a t i o n sa n dr e a lc a s e sb yc h o o s i n gt h i st w os y s t e m s t h ea u t h o ra l s oa n a l y s e s t h en e c e s s i t yo ft h e s et w os y s t e m sa n dp o i n t so u tt h a tf c a s m l em e a s u r e sa r cn e c e s s a r y t of i l lt h el o o p h o l eo ft h ec r i m i n a lj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s t h r o u g ha b o v ed i s c u s s i o n s , t h ea u t h o rd e s c r i b e st h el o o p h o l ei nc r i m i n a ll a wa n d t h es y s t e mo fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sa n dp o i n t so u tt h a tt h ec r i m i n a lj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n sa g ee f f e c t i v em e a s u r e st of i l lt h el o o p h o l e b a s eo nt h e s eo b s e r v a f i o n s ， t h i sa r t i c l ed i s c u s s e sas e r i e so fp r o b l e m se x i s t si ni n t e r p r e t a t i o n sa n dp r o p o s e s a u t h o r so w np o i n to nc o n s t r u c t i o no fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o n ss y s t e ma n dh o p ct h a ti t c a nm a k es o m eh e l po nd e v e l o p m e n to ft h ew h o l ei n t e r p r e t a t i o n ss y s t e m k e y w o r d s l o o p h o l eo f c r i m i n a ll a w l o o p h o l ef illi n gj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n s 论文独创性声明 挂蛆 的学位论文 g 型选遢涸煎夔主 皇型鲨鱼选鲤叠趁塞盖 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表或撰写过的研究成 果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名：叠堕 论文使用授权声明 日期：! 堕：兰! ! ! 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部内容或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同 时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文 在解密后遵守此规定。 作者签名：导师签名：日期： 枷j 吨i x 刑法漏洞的填补与刑法司法解释的完善 引言 刑法并非完美无缺，在复杂多变的现实生活面前，刑法因滞后常会表现出疏 漏不周；刑法不可能通过强调用语的规范严格达到标准的表达，因为语言本身具 有“边缘地带”，它会因语境的不同而出现歧义和模糊；现代生活的急剧变化使 得立法往往表现出显著的政策指向，立法对相关概念用语缺乏充分法理分析的结 果，必然加剧刑法自身的不确定性或开放性：司法人员在适用刑法时不可避免地 带有自身的价值判断，即使刑法制定的完美无缺，司法人员与刑法的关系也不会 是一种简单的反映与被反映，主观与客观的关系，如此等等，使得刑法漏洞以及 怎样填补刑法漏洞问题突显出来。 “法律是什么? 当法律沉默不语、含混不清或模棱两可时，它又如何统摄一 切呢? 对此，人们的回答都诉诸于法律解释。”1 面对诸多对策和方法，刑法司法 解释在填补刑法漏洞、弥补刑事立法不足，克服刑法规范抽象性等方面发挥了巨 大的作用，成为在司法领域内填补刑法漏洞的重要方式。 但是我国刑法司法解释并不是填补刑法漏洞的唯一手段，我们应正确认识刑 法司法解释在填补刑法漏洞中的作用，看到其存在的弊端，这主要表现在“两高” 间解释权冲突，层级间解释矛盾、管理真空，越权解释较为普遍存在，制定程序 无章可循等等。笔者对我国刑法司法解释权配置体制进行了横向和纵向的分析， 寻找我国刑法司法解释权配置体制存在的弊端的根源，这些弊端都与现行的司法 解释权配置有着直接的联系。刑法司法解释权配置体制的改革应是我国刑事司法 改革的重要内容。据此，笔者在考察理论界提出的关于刑法司法解释权配置体制 改革的各种方案的基础之上，提出了自己的改革方案，主张建立二元二级刑法司 法解释体制，扩大法官的自由裁量权。改革方案包括三个部分：一是明确审判解 释相对于检察解释的优位性，二是赋予省级司法机关刑法司法解释权，三是完善 组织法和程序法，规范法官自由裁量权的行使。 刑法司法解释体系是一个复杂而深厚的体系，不管在填补刑法漏洞领域还是 1 张志铭著：法律解释操作分析，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 页。 第1 页 在指导司法实践的其它领域，不仅要靠体制内的修正与完善，还应借鉴体制外的 合理因素来弥补自身的不足。值得借鉴的因素很多，本文选取刑法学理解释和判 例制度两个与刑事司法实践有密切关系的视角进行简要论述，期望对完善我国刑 法司法解释体制在填补刑法漏洞中的作用有所裨益。 第一章刑法漏洞的概述 任何法律都有漏洞，这已是一个不争的事实，刑法当然不能例外。我国刑法 制定的任务是用刑罚惩罚各种犯罪，保护国家利益与公民的合法权益。这一任务 反映出刑法的明确性与全面性。其全面性的要求不等于用刑法去处理一切违法行 为，更不意味着刑法条文规定的内容已经或当然地涵盖了刑法所要调整和保护的 所有社会关系。受社会生活不断发展，立法者的认识不断深化和丰富等主客观因 素的影响，刑法条文在适用中的局限性日益暴露，欲通过一次立法就解决所有刑 法适用问题是不可能的。刑法必须随着社会生活的发展而发展，在变化中寻求刑 法的相对稳定性，否则将难免陷于僵化，最终不能适应社会的需要。 第一节刑法漏洞的定义及特征 一、刑法漏洞的定义 梁慧星先生认为，漏洞是指所描述的对象在实然而非应然方面的欠缺，这一 欠缺影响到该对象功能的发挥，且这种缺陷是不受欢迎的。在此基础上，他将法 律漏洞定义为：“其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此 缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律 漏洞定义为：现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”2 这一定义概括了法律漏洞的基本内涵，具体到刑法领域，可将刑法漏洞的涵义概 括为：根据刑法的立法任务和目的，需要对刑法中某一问题加以规定，但由于立 法缺陷未能加以规定或做出不明确、不妥当规定的情形，其影响到刑法对具体犯 2 梁慧星著：民法解释学，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版第2 5 1 页。 第2 页 罪行为的调整，导致刑法适用的模糊性和差异性。 二、刑法漏洞的特征 刑法漏洞是相伴刑法而生的，刑法漏洞的特征与刑法特征密切相连。一方面 刑法条文在形式上的缺陷、立法技术的不足自然成为法律漏洞的特征；另一方面 刑法的滞后性使得刑法一经制定就在内容的范围和深度上产生了漏洞：此外刑法 漏洞最为突出的特征是与立法目的的相悖性。下文主要从刑法内容的欠缺、刑法 条文与立法目的相悖两个方面阐述刑法漏洞的特征。 ( 一) 刑法条文内容的欠缺性 刑法条文内容的欠缺性，又可表述为刑法条文的不完全性。凡刑法条文应规 定而未规定的，规定不完善的或因客观情势的变化而导致条文内容与社会需求不 相适应的情形都属刑法漏洞。刑法漏洞在内容上的欠缺性具体表现为：其一，刑 法条文的不确定。刑法概念模糊不清，相互之间规定的界限不明，从而导致刑法 规定产生疑惑性。比如刑法第1 7 条第2 款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为 还是具体罪名，刑法条文的规定存在歧义。后全国人大常委会法律工作委员会关 于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见中对该问 题做出明确的解释：该八种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体罪名。其二，语辞 使用不当而致歧义。同一法律文书中同一概念具有不同含义，或者在不同的法律 形式中不注重相互之间的照应和衔接而导致内容相抵触或者标准不一，或者种 属、包容等逻辑关系不明确。其三，刑法条文存在空白或间隙。刑法应规定而不 明文规定的以致应受刑法调整的事项出现遗漏或空白地带的情形。刑法原第1 6 3 条对其它单位人员的收受贿赂行为没有规定，但在司法实践中出现大量公司、企 业以外的组织或单位中工作人员收受贿赂行为无法在罪刑法定原则下准确适用 刑法的情形。后这一空白通过刑法修正案( 六) 得以修订。其四，内容过于抽象。 从立法技术考虑，立法语言表现出抽象性的特征。这通过限制词语的内涵加以实 现，使得语词的外延缩小，使得立法语言缺乏“弹性限度”，缺乏对个别性问题 的指导意义，就难以解决具体问题。 ( 二) 与立法目的的相悖性 我国刑法立法目的是为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪 第3 页 作斗争的具体经验及实际情况对刑事关系进行规范性调整，使社会关系中的严重 的违法行为通过刑法加以调整。如果存在刑法漏洞，则不能达到有效调控刑事法 律关系、规范人们行为、预防和打击犯罪的预期目的，产生严重的负面效果。“法 律漏洞的存在，使得适法机关难以处理和解决各种具体问题，或因法律规定的艰 深不明或模糊而使执法者不能正确有效地适用法律或因法律规定相互之间发生 冲突而不知该如何适用法律，或因法律与现实生活之间出现裂缝和脱节而致法律 的适用活动陷入窘境，所有这些都会弱化法律效力的实现，从而与立法的初衷相 违背。”3 从刑法调整对象的角度而言，在没有及时、准确的刑法解释出台前。根 据罪刑法定原则，势必使得一些有严重社会危害性的行为不能通过刑法手段加以 制裁。这一漏洞若被行为人加以利用，势必会侵害到一定的社会利益，甚至严重 影响社会秩序，进而影响到刑法的威信。 第二节刑法漏洞产生的原因 刑法典是一套完整的体系，具有建立于某些共同原则之上的统一的概念，其 精确性恰恰来自这种统一性。但精确性的保持有时是以牺牲全面性为代价的。完 美无缺的刑法不可能存在，因而刑法漏洞不可避免。如何认识刑法漏洞，怎样填 补刑法漏洞成为本文讨论的主题。 刑法是立法对现有的亟待调整的犯罪事实和利益冲突给出的答案，但立法者 往往只规定其认为需要规定的内容，对尚未认识到但同样需要调整的其它行为和 事实，则没有给出相应评价。刑法对现有的一些行为和事实未作规定的原因有很 多。由于生活事实的多样性，立法者可能考虑不周，对于需做规定的事实没有认 识到；立法者可能在分析研究立法涉及的各种事实之后，有意识地不予规定，而 希望将来由学术或者司法解决相应的问题；有些问题可能涉及相互斗争的政治力 量难以协调一致，立法者难以调整或者不愿调整，而常常使意见分歧隐蔽于口头 上的空洞形式之中( “以延缓的方式妥协”) ，有意授权法院、特别是最高人民法 院解决问题。4 基于上述分析，笔者认为刑法漏洞产生的原因主要有以下几个方 面： 3 杨解君：法律漏洞略论载法律科学1 9 9 7 年第3 期。 4 参见孔祥俊著：法律规范冲突的选择适用与漏洞填补，人民法院出版社2 0 0 6 版，第3 8 5 - - 3 8 6 页。 第4 页 一、刑法立法的滞后性 法律制定于过去预测于未来。“由于立法者认识的局限性和社会的不断发展， 致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系 的法律规范，就出现了法律漏洞。”5 与此相同，刑法漏洞存在的首要原因也应该 是刑法的滞后性。特别是，刑法的性质要求它尽可能地表达明确，以使每个人都 能够清楚地了解，如果违反了它，就可能受到它所规定的某种制裁；相反，如果 避免违反它，那么就不会受到刑法的任何打搅。但并没有任何法律规范能够面面 俱到甚至能够预测各种各样的有可能产生的情况。如德国学者拉伦茨所指出的， “大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有一一属于该法律 调整范围，并且需要调整的一一事件提供答案。换言之，法律必然有漏洞。” 6 刑法规范和刑法漏洞是一对矛盾的孪生体，两者相伴而生，刑法规范无法拒绝 刑法漏洞，又必须依靠刑法漏洞的发现和填补来完善。刑法因不能适应时代发展 需要而产生漏洞也是其常态。任何法律规范只不过是立法者在一定背景下对认为 有调整需要的特定情形和内容给出的答案。这种情形可能是现实的，也可能只是 未来的情形。但立法者只希望并且只能够调整这种看得到的情形。如果这种 情形改变了，那么就必须检验刑法规范根据其立法目的是否还能适用于己改变的 状态。由于事实状态或者评价基础发生改变，刑事规范可能不再适用。刑法漏洞 的发现和刑法解释的任务也就结束了，随着而来的是新的立法活动的开始。 二、刑法调整对象的社会性 社会关系的复杂多变决定刑法漏洞存在。有些行为在社会一定发展阶段被认 定为犯罪，随着政治、经济等因素的发生变化，不再被认定为犯罪，反之亦然。 刑法作为社会关系的调整器，不能脱离社会关系存在。立法者制定法律时首先是 着眼于现行需要，同时也力求调整未来产生和变化的社会关系。但一方面，法律 本身不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为；另一方面，刑法的前瞻性 只能是对未来的预测，社会发展不会完全遵循立法者预言进行。反之，立法者也 不可能针对新的犯罪随时制定刑法。社会生产总要不断发展，与之相适应，由它 5 李运浩：论法律漏洞的司法补救，广西师范大学2 0 0 4 年硕士论文载学术期刊网。 6 德 卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 5 年版第2 4 9 页。 第5 页 决定的社会关系及其运行法则也不断向前发展。随着形势发展，刑法规定与社会 现实间的空隙必然越来越大。比如，盗窃罪作为一种传统的自然犯，随着社会的 发展，盗窃的对象已经极大丰富，从有形物扩展到无形物；对秘密窃取的认定也 突破了传统意义；金融机构也扩大到运钞车和自动存款机。因此，要根据社会发 展的需要不断赋予刑法规范适应社会发展现实的含义，只有这样才能更好地实现 刑法的目的和任务。 三、刑法语言的不确定性和抽象性 语言文字具有核心地带和边缘地带，同样，以语言文字表达的法律也有核心 地带和边缘地带。可以说，在刑法的核心地带，刑法规范所要表达的概念、命题、 规范内容是确定的、无可置疑的。但是刑法概念本身或多或少地具有不确定性， 存在“模糊边缘”。在刑法的边缘地带，必然会存在规则的不确定和模糊现象。 一旦刑法概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，而又无 新法及时调整或刑法不能及时修改之时，就存在着刑法漏洞。“就立法而言，我 们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了；边界上的不确定性是在有关事 实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。”7 在最终意义上 讲，法律的空缺结构则来自人类能力所能达到的限度。空缺结构导致的不确定性 在刑法中付出的代价就是产生刑法漏洞，对于漏洞要么积极填补，要么采取谦抑 的态度。 刑法作为一种社会规范，具有抽象性、普遍性、概括性等特征。在设计刑法 概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便出现刑法概念过度抽象化的状况。 这种过度抽象的刑法概念未能涵盖刑法应予调整的对象时，便构成刑法漏洞。刑 法对社会关系的调整和对行为的规范是通过普遍性规定实现的，它规定的是社会 上共性的问题，而具体案件各不相同，这就导致刑法的普遍性与具体案件的个别 性不能完全适用，从而产生令人不满意的结果。 四、立法者的局限性 “从认识论上讲，人类的认识行为不可避免地受到来自于自身价值取向的沾 7 英 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版第4 页。 第6 页 染，人类有意识选择对于形成客观知识是一个危险的信号。”8 立法者制定刑法时 受制于利益集团的压力和公众情绪等诸多因素，要保持价值中立往往是很难的， 尤其在多极利益的博弈下寻求平衡就一定会牺牲一部分人的利益。立法者对应当 通过刑法调整的行为保持沉默或规避时就必然会导致漏洞的产生。 人类认识能力的缺陷造成了其对犯罪现象和犯罪手段的认识具有滞后的、不 完整的特征，人类的预见力还没有完善到可以可靠地预测到一切可能产生的犯罪 的程度。“人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生”。 9 况且，人类所使用的语言也还没有完善甚至不可能完善到可以绝对明确地表 达一切立法意图的境界。想要找到完全适合复杂多变的犯罪行为的刑法用语本身 就是几乎不可能的想法。“面对无限的立法客体，即使语言世界再丰富也会显得 苍白无力。”1 0 人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错 综复杂的情形作详尽的规定。 8 王志远：刑法解释中的公民诉求，载赵秉志、张军主编：中国刑法学年会文集( 2 0 0 3 年度k 刑法解释 问题研究( 第一卷) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 9 7 页。 9 英 彼得斯坦等：西方社会的法律价值，乇献平译，中国人民公安大学出版社1 9 8 9 年版，第4 页。 加董睥著：司法解释论中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 3 页。 第7 页 第二章刑法司法解释在填补刑法漏洞中的作用 王泽鉴先生指出，“法律的发展变化不外两种途径，其一为立法，即依一定 之立法程序增删修订既有之规定；其二为判决，即法院于适用法律之际，阐明其 疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意识地改变现行法律规定。”1 1 前 者在我国表现为全国人大常委会通过刑法修正案的形式对1 9 9 7 年刑法典进行补 充和修正，这种形式已成为我国刑法修改和发展的主要形式；后者一方面所指的 是判决对刑法的指导作用，其在我国刑法发展中的地位和作用没有明确，但是通 过法院或法官审理案件对揭示和填补刑法漏洞所起的作用在客观上是存在的，并 且发挥了积极而重要的作用。进一步发挥判例的作用将在本文的第四章中进一步 论述。另一方面是指法官在适用刑法审理案件过程中解释刑法并对刑法漏洞的进 行填补。从上可提炼出填补漏洞的主要对策，并就这些对策对填补漏洞的作用做 一分析。 第一节刑法漏洞填补的对策 一、刑法漏洞填补与刑事法律适用 由于刑法漏洞是无法避免的，且刑法漏洞是在适用刑法时被发现的，法院在 适用刑法时填补漏洞也就是必然的。正如法理学家所说的，“由于法律没有作出 规定的法律问题大量存在，这赋予法律适用者重大的，在方法上十分棘手的任务。 漏洞这一事实首先使我们明白，由于缺乏法律评价，所以必须在法律约束之外进 行法律适用。”1 2 填补法律漏洞是法院适用法律的题中之义，法院则在漏洞填补 领域发挥着重要的功能。其存在的根据是法官不得因法无明文规定而拒绝裁判原 则( 禁止拒绝裁判原则) 。法院之所以需要填补漏洞，“这首先是因为有禁止拒绝 裁判的原则在先。换言之，法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定 的时候，对属于其管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此，禁止拒绝裁判成 为法院在漏洞领域进行立法的依据”。”法官必须( 在其权限范围内) 裁判诉至 “王泽鉴著：民法学说与判例研究第一册 ” 德 伯思魏德1 j ：法理学，丁小春等译 ” 德 伯恩魏德士：法理学，丁小春等译 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第2 9 3 页。 法律d 版社2 0 0 3 年版，第3 5 8 页。 法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 8 - 3 5 9 页 第8 页 法院的法律纠纷、法官无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉，并让当 事人自行解决。如果对法院适用禁止拒绝裁判原则，也就不存在法院无法判决的 法律问题。人们期待法院对一切法律纠纷做出判决，对所有法律问题给出答案。 换言之，必须尽可能在诉讼中找到答案。因此对司法而言，不允许遗留任何无法 解决的问题。当然，法学者和法官并非无所不晓。但是，他们必须对案件作出 裁判，即使这些案件对他们而言也是新奇而陌生的。他们的行为有特殊的合法性： 裁判的必要性比认识的可能性更重要。对法律调整而言，完全正确的解决方法 是不存在的。解决方式可以是适当的、合理的和符合目的的。”1 4 当然，在刑法领域，该原则的适用是受到限制的。因为刑法适用罪刑法定的 原则，如果刑法没有明文规定，法院不得通过漏洞填补( 类推适用) 对被告人作 出有罪判决，否则就会扩大被告人受到刑罚的可能性。刑法作为公法，需要贯彻 罪刑法定原则，不允许法官对明显漏洞进行补充，因为这种补充可能超过。法律 的文义范围”，影响到刑法的稳定性，从而妨害刑法可预测性的实现，公民便失 去了安全感，使刑法保障人权的机能不能得以彰显。但是对隐含漏洞的补充是根 据立法目的，限缩立法语言的意旨范围的过程，即将刑法隐含漏洞进行补充不仅 不会影响罪刑法定的实现，反而体现了罪刑法定原则的立法价值，因而对刑法隐 含漏洞进行解释是值得提倡的。 二、刑法漏洞填补与法官“造法” 漏洞填补与法官造法是一对关系密切的概念，在判例法国家法官造法被认为 填补漏洞的应然之义。正如学者所指出的，“对法官工作的自我认识和自我批评 而言，漏洞问题是最重要的，也是职业伦理的问题之一。因为漏洞概念是法院进 行政策立法的合理性机车” 在刑法出现漏洞时，法院必须以填补漏洞的方式 适用刑法，解决刑法争议，有时必须依靠造法加以解决。在有明确的法律规范时， 法官应当予以适用。在现有法律的规定含糊不清或者模棱两可时，法官需要解释 法律。在没有可适用于案件的法律依据时，就可能需要法官去“造法”。“与宣告 法律的权力相伴随，在法律出现空白之际，且在法官义务的限度之内，法官即有 制定法律的权力。立法不可能预见到所有的细节，需要法官审时度势地进行填 “ 德 伯恩魏德士：法理学，丁小春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 4 4 页。 1 5 德 伯恩魏德士：法理学，丁小春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 7 1 3 7 2 页 第9 页 补。以6 当现有法律无法导出正确裁判结论时，法官就必须行使其造法的权力。“法 官之所以要被赋予在法律所未规范的争议当中造法的权限，乃是为了要避免将众 多法律未完全规范的情况交给立法机关来处理所产生的巨大不便。”1 。7 法官在审理案件的过程中，针对刑法规范的漏洞，依据刑法的基本原理，按 照法定的程序和标准，采用适当的方法，逐步发现如何适用它们并借助它们，创 造实际上的法律。“立法者即使制定出关于新的问题的法规，如他的预见性延伸 到问题的每个细节或者说他所能做到的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见 的。所以即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要角色，我们必 须依赖于传统的因素去填补立法的空白。”璩法官在审理案件中创造性地弥补刑 法漏洞，其程序和性质乃是基于具体案件诉讼中控辩双方有争议的法律和事实， 而不是根据抽象的事实制定的一般性规则。法官“造法”的被动性和具体性使之 区别于刑事立法。 法官“造法”也有其弱点，所以它不是填补漏洞的主要手段。法院的基本职 能不是造法，而是裁决争议，造法不过是法院裁决案件的辅助手段。法官造法职 能是。其基本职能所附带的一种职能。对于法官来说，创制新的法律只是一种最 后手段，即当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必 要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。”1 9 当案件在审理过程 中遇到无法确定的状况时，或当刑法存有漏洞时，法官不应也不会即刻着手造法 活动而不去寻求现存法律的指引。所以对法官造法应当进行限制，在新的制定法 颁布前，法官造法是填补漏洞的最后一道防线。要防止应漏洞概念的存在可能被 法院滥用造法权力，“历史经验警告人们，在与这个概念打交道的时候要谨防法 官的好奇心”。加我们既要承认法院认定和填补刑法漏洞的权力，又要防止其滥 用造法的权力。 法官造法填补漏洞客观上受到诸多限制。法官造法的公开性难以保障，普通 民众很难获得造法信息；法官据以作出决定的资源是有限的，法官在造法上存在 能力的劣势，现行法律及其实施的知识满足不了造法的需要。 1 6 孔祥俊著：法律方法论( 第二卷) 法律解释的理念与方法，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第5 3 0 页。 ” 英 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译法律出版社2 0 0 6 年版，第2 5 6 页。 协 美 罗克斯庞德：普通法的精神，唐前宏等译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 2 2 页。 1 美 博登海默：法理学一法哲学及其方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 1 6 页。 德 伯恩魏德士：法理学丁小春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 7 8 页。 第1 0 页 当然制度上承认与授权法官造法是其能填补漏洞的制度前提。有的学者认为 “司法造法乃是不正义的，因为它是一种溯及既往，或事后的造法，而溯及既往 的立法当然通常被视为不正义的。但是溯及既往的造法之所以是不正义的，是因 为这违反了人在行为当时合理的期望，这个期望就是行为的法律后果乃是按照行 为当时已经存在并被知悉的法律来决定。”2 1 笔者认为，法官所拥有的造法权限 与立法机构的立法权是不同的，法官造法的权限不仅相对于立法机构要受到诸多 限制，而且在选择的范围上也是大大缩小的。法官的权力是用来处理特定具体案 件，他无法使用该权力对法律进行大规模改造，况且这项权力的行使也一定是在 制度的约束下进行的，因而从理论上讲不会构成对既有立法的挑衅，带来所谓的 不正义。 三、刑法漏洞填补与刑法司法解释 刑法解释作为连接抽象的刑事立法和具体的刑事司法的桥梁，其宗旨是对刑 法立法所确定的刑法规范的含义予以进一步阐明，对出现的漏洞进行填补，防止 司法实践中对立法适用出现偏差，限制法官的自由裁量权。 刑法规范是刑法适用的前提。刑法解释只能在刑法规范可能的文义范围内进 行，而刑法漏洞填补则是在刑法解释力所不逮时，在刑法规范的文义之外寻求规 范依据。只有在穷尽刑法解释之后，才有必要填补刑法漏洞。 刑法解释与漏洞填补的界限就是是否超越刑法条款的文义范围。刑法解释边 界以外是刑法漏洞的栖身空间。倘若通过刑法解释可以将某种情形纳入进来，就 不存在刑法漏洞，而扩张解释实际上已超出了正常的解释范围，进入了刑法解释 以外的领域。 上一章节对刑法漏洞产生的原因进行了分析，在此基础上提出了填补刑法漏 洞的三种对策。比较刑法适用、法官造法和刑法解释各自的特点，再结合我国的 刑事司法实践，刑法解释尤其是刑法司法解释的作用是最为显著的，也是目前我 国刑法司法体系中条件相对成熟和可行的。法官造法虽然在理论上具有一定的可 行性，但是在我国刑法解释权配置体制中禁止法官“造法”，且我国没有判例法 国家施行法官“造法”的基础和背景。相对前两种对策，我国的刑法体制对刑法 2 1 英 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 5 7 页。 第1 1 页 司法解释权的规定是比较明确的，尽管学界对刑法司法解释填补刑法漏洞的作用 大小上存在争议，但不能否认其作用的存在。刑法司法解释具有的灵活性、具体 性等特征使其在填补刑法漏洞中发挥了重要的作用，但同时刑法司法解释是一把 双刃剑，其在运行过程中同样也出现了诸多的问题。这些都将是在下文中要探讨 的内容。 第二节刑法司法解释的必要性 我国许多法律学者在研究法律解释时对其必要性都做了一定的概括，这种对 法律解释必要性的全方位规定可以具体表述如下置：第一，任何法律规范都是抽 象、概括和有限的规定，需要通过法律解释这座桥梁才能适用到